家政服务人员的社会保障问题研究
叶永菊
*【摘要】 家政服务人员不是我国的劳动合同法的调整对象，因此在工作过程中受伤也不能算是工伤，那么家政服务人员在工作过程中受伤中的人身损害赔偿也不能一概而论，家政服务的类型、侵害主体的类型的不同，承担责任的主体也不同。
【关键词】家政服务 类型 社会保障
一、问题的提出
案例：李老太年逾九旬，长期卧， 生活无法自理。经过中介公司介绍，张阿姨到李老太家做家政服务员。一天，张姨见阳台很乱，就去整理。在移动两啤酒瓶时，其中一个突然爆裂。张阿右眼被炸伤，在医院治疗了十多天，李老太支付了所有医疗费用。出院后经过鉴定，张阿姨的右眼已是八级伤残，于是，她向李老太索赔。几次协商无果后，张阿姨将李老太告上了法庭，要求赔偿误工费、伤残赔偿金等各项费用6．8万余元。
本案的争论焦点是，张阿姨与李太太之间是否存在雇佣关系，对于张阿姨的受伤，中介公司和李太太是否应该承担责任。
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二、家政服务的类型及其法律关系分析
（一）家政服务员与用户形成雇佣关系
第一种类型的家政服务关系的形成是家政人员通过中介公司介绍给用户，中介公司从中收取一定的服务费(或仅向用户收取或向家政人员和用户双方收取)。这种家政服务关系其实是包含了两个合同关系:一是，家政劳务用户和家政服务中介机构以及家庭劳务人员和家庭劳务介绍机构之间分别形成了一种居间合同关系；二是，居间成功后则在用户和家政服务员之间形成了雇佣关系。[2]
但也有学者和司法人员认为，在家政劳务用户和家政员服务之间形成的并非是雇佣关系而是普通的服务合同关系。他们认为在雇佣关系中，雇主与雇员之间具有特定的人身关系，即雇员在受雇期间，其行为受雇主意志的支配和约束；同时雇主与雇员之间有着特定的利益关系，即雇员在受雇期间所实施的行为，直接为雇主创造经济利益和其他物质利益，雇主承受这种利益，雇员据此得到报酬。而在家政服务中，保姆所从事的服务行为，并不能使接受服务的雇主从服务中取得其他收益。雇佣关系成立后，雇主与雇员之间存在着人身依附关系， * 浙江理工大学法政学院08法学一班
H08720118 案例摘自http://www.daodoc.com/。
参见《我国家政服务行业若干法律问题研究》来源于http://www.daodoc.com/。
3 2.第二种家政服务制度中家政用工者的侵害行为的责任承担
在家政中介机构以劳动力派遣的方式向家政用工者派遣家政服务人员的家政服务关系中出现家政用工者侵害家政服务人员人身权的案件中，根据一重劳动关系双重雇主理论可以通过以下方式获取救济:第一，因为在家政服务人员与家政服务机构中形成劳动关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按((工伤保险条例》的规定处理。”和((工伤保险条例》第二条:“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”可以通过工伤保险赔偿的方式解决。第二，家政服务人员通过民事侵权法律的有关规定寻求救济，即根据《最高人民法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款:“雇员在从事雇佣活动中自身受到伤害的，应当列雇主为被告并由其承担赔偿责任。”要求家政用工承担雇主责任。
因此，本人认为为了对家政服务人员权益进行有效的保护，家政服务人员应当先向家政服务公司申请工伤保险，如果工伤保险金无法弥补其损失的话再通过侵权诉讼请求第二雇主家政用工者承担雇主责任。
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（二）家政服务机构的侵害行为的责任承担
1.第一种家政服务制度中家政服务机构的侵害行为的责任承担
在第一种家政服务关系中，家政服务人员只与家政用工者之间存在雇佣关系，与家政服务机构只有居间合同关系。发生家政服务机构侵权行为，如该侵权行为与整个家政服务行为是无关的，则是普通的侵权行为，适用相关的侵权法律法规及司法解释即可；如果是发生在家政服务的过程中则是第三人侵权责任，适用雇主责任的相关规定。
2.第二种家政服务制度中家政服务机构的侵害行为的责任承担
在第二中家政服务关系中，家政服务人员和家政机构中家政服务员和家政服务机构之间形成了劳动合同关系，家政服务人员可以通过工伤保险的方式获取赔偿也可以根据雇主责任的规定请求赔偿，由此发生了工伤保险赔偿与雇主侵权责任的竞合。
综上论述可知，在第二种家政服务制度中，家政服务人员和家政机构中家政服务员和家政服务机构之间形成了劳动合同关系，则可以适用工伤保险条例的有关规定，而且根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款规定只能通过工伤保险的方式获得赔偿。
（三）第三人的人身侵害行为的责任承担
1.第一种家政服务制度中第三人侵害行为的责任承担
[7] 参见《家政人员受伤向谁索赔》载自《市场报》，2009年第8期。
4 在第一种家政服务关系中，家政服务人员与家政用工者之间形成雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条:“法人或者其他组织的法定代表人或者负责人以及经授权代表法人、其他组织履行其职责的工作人员，因执行职务致人损害的，应当由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。受害人将法人或者其他组织与其工作人员一并作为被告起诉的，人民法院应当根据查明的事实和第一款规定的情形，确定案件的责任承担人。”和第十一条:“雇员在从事雇佣活动中自身受到伤害的，应当列雇主为被告并由其承担赔偿责任。如果损害是由雇主以外或者其他共同受雇人以外的第三人造成的，受害人可以请求雇主承担责任，也可以请求第三人承担责任。雇主承担责任的，有权代位受害人向第三人请求赔偿。前两款情形，雇员有过错的，适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条以及本解释第二条的规定。雇主与雇员约定免除人身损害赔偿责任的，其约定无效。”可知家政服务人员可选择向家政用工者即雇主或者第三人即侵害人请求损害赔偿。在家政用工者赔偿后可以向第三人求偿，因为在此最终的责任者是侵害人，家政用工者承担的是替代责任。而且家政用工者在承担责任的过程中和还可以援用过错相抵原则。
[8]2.第二种家政服务制度中第三人侵害行为的责任承担
在第二种家政服务关系中因为家政服务人员与家政服务机构之间存在劳动关系，根据上文所述的一重劳动关系共同雇主理论，家政服务人员可选择通过工伤保险赔偿的方式救济。因为根据《工伤保险条例》第二条:“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。的规定家政服务机构是应当缴纳工伤保险的主体;也可以向第二雇主家政用工者请求赔偿，请求雇主责任。并且在共同雇主情况下工伤保险赔偿和雇主责任是冲突的也不存在竞合的问题，家政服务人员可以在比较两者的优缺点情况下选择适用。其次，根据《最高人民法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定家政服务人员也可以向加害的第三人请求侵害赔偿。
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（四）家政服务人员的自己人身损害行为责任承担
1.第一种家政服务关系中家政服务人员的自己人身损害行为的责任承担
在家政服务人员自己的人身损害中，如果自伤事故是由家政服务人员故意造成的，则应查明该自伤行为属于个人意愿，还是他人授意或与他人恶意串通，雇主不承担任何补偿责任。在保姆本人自我承认责任的基础上，由保姆向授意者或恶意串通者交涉、处理，雇主可协助调查，并向有关机关汇报、申诉解决由此故意自伤行为引起的纠纷。若是家政服务人员使用雇主提供的产品不合格或存在瑕疵，应由雇主对保姆人身伤害承担赔偿，后由雇主向产品生 [8] 宁红丽：《我国雇用契约制度的立法完善》，载王利明等主编:《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第654页。 [9]详见鞠海亭沙文韬：《家政提供着人身损害赔偿长的责任承担》，载《法学》2008年第1期。
5 产商或销售商追偿所遭受的损失。
2.第二种家政服务制度中家政服务人员的自己人身损害行为的责任承担
在第二种家政服务关系中因为家政服务人员与家政服务机构之间存在劳动关系，根据上文所述的一重劳动关系共同雇主理论，家政服务人员可选择通过工伤保险赔偿的方式救济或者根据《最高人民法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》适用雇主责任的规定。
五、实例辨析
李老太不是《劳动法》意义上的用人单位，张阿姨也不是《劳动法》意义上的劳动者，因此，张阿姨为李老太当家政服务员，双方不可能形成劳动关系。不过，没有形成劳动关系，不受《劳动法》保护并不意味着不受其他法律保护。对于家庭直接雇佣的家政服务员，因为该家政服务员不是受家政公司指派，不是履行职务行为，而是在雇主的授权或指示范围内从事家政服务，因此，雇主与家政服务员之间形成雇佣关系。东家为雇主，家政服务员为雇员，他们之间发生纠纷，由民事法律来调整。最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释1l条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”也就是说，对于家庭直接雇请的家政服务员，一旦在服务过程中出现意外事故，雇主就需要全权负责。因此，对于张阿姨的受伤，因由雇主李太太承担责任，而中介公司不承担责任。
