刑事诉讼中被告之举证责任新论
举证责任可谓整个刑事证明的中心环节，举证责任之分配则是这一环节的核心问题，也是刑事实体规范落到实处的关键所在，还是平衡犯罪控制和人权保障两种价值观的重要工具。现行证据法规范对这一问题的原则性规定或使有些实体规范背离立法精神，或使控诉方因难以举证而束手无策。总之，使实体与程序难以整合
。故笔者以为，基于诉讼经济与效率、公平、以及司法公正的考虑，被告在刑事诉讼中应承担一定的举证责任。本文就围绕这一问题作一尝试性探讨。
一、刑事举证责任及其分担的一般原则，被告的举证责任之含义
刑事诉讼中的举证责任是指证明主体提出证据并运用证据按证明标准证明案件事实的责任，即“在举出证据的基础上运用证据‘说服’裁判者，使其产生确信，对于待证事实，达到无合理怀疑的程度”[1]，否则应承担其主张不能成立的不利法律后果。举证责任的概念包括三层含义[2]：第一，就事实主张提出证据的责任；第二，用充分的证据说明其事实主张的责任；第三，当不能提供充分证据说明其事实主张致其事实主张不被采信时承担不利后果的责任。其中，事实主张是确定举证责任的基础，提出事实主张是承担举证责任的前提。诉讼证明的实质，就是证明主体履行其举证责任，将对证明客体的论证达到证明标准的活动。[3]举证的前提是提出事实主张，证明客体即待证对象即一方提出的事实主张，而对特定事实主张证实或证伪，并在证实或证伪不能时承担不利的法律后果——事实主张不被采信，这便涉及到举证责任的分担问题。基于无罪推定的原则产生两条举证责任分担的一般规则：其一，公诉案件的举证责任由控诉方承担，被告不承担举证责任；其二，在自诉案件中由原告承担举证责任，被告不承担举证责任。笔者以为：科学分担举证责任不能不考察作为举证证明的对象事实主张，这些事实主张包含多方面的内容，既有关于被告人有罪与无罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重，量刑情节等实体性事实主张；也有关于非法取证、刑讯逼供、违反法定程序、申请回避，诉讼期限等程序性事实主张。刑事证明对象的这种多样性特征决定了在一般性分担规则外还须有特殊的分担规则存在。即可能存在被告在刑事诉讼中承担一定举证责任的情况。被告的举证责任不是举证证明自己有罪的责任，而是指举证证明其犯罪的某些要素不存在的责任，即“消极性的举证责任”或“防御性的举证责任”。被告人在审判中举出证据证明自己罪轻或无罪属于法律赋予被告人的辩护权，是权利，不是义务或责任。被告人可以依法行使辩护权，也可以不行使辩护权，而且不能仅仅因为其不行使辩护权，就得到对其不利的事实认定或裁判结果。但在某些情况下，根据立法上的规定或司法上的要求，对于犯罪的某些要素或犯罪构成要件以外而与犯罪构成密切相关的（从而影响定罪量刑）要素，以及某些程序性要素，控诉方不需要举证证明，或者仅需间接证据证明，即可推定这些要素的存在时，如果被告不对此提出证据进行辩解，就要承担不利法律后果。即被告不负证明自己有罪的责任是绝对的、无条件的，但被告不负证明自己无罪、罪轻的责任是相对的、有条件的。[4]在这里，被告的辩解不仅仅是一种权利，更是一种义务。因为权利是可以放弃的，而且不会因此承担不利法律后果。被告这种提出证据进行辩解的义务就是一种证明的负担，即举证责任。
二、被告承担举证责任的历史考察
举证责任的内容在不同的诉讼制度中有所不同，其与诉讼程序的性质、形式和特点有直接的联系。从举证责任的历史沿革中可以发现，被告承担举证责任的情况自有诉讼以来就一直存在，区别仅在于其在诉讼证明中的地位不同[5]：弹劾式诉讼中，国家对犯罪不予干涉而交由民众自行处理，被告和原告承担同样的举证责任，基本上是依照“谁主张，谁举证”的原则分配举证责任；纠问式诉讼中，被告的举证责任成为法官发现事实真相的主要途径，甚至发展到没有被告认罪的口供就不能结案的地步，被告完全成了打击犯罪的工具；近现代诉讼由于受人权、民主思想的影响，司法的文明、人道以及民主成为现代诉讼的主要标志，被告的地位逐步得以提升，法律专门设定了无罪推定原则，沉默权以及不受强迫自证其罪的特权。即便如此，考虑到诸多类犯罪难以侦破，存在很多只有被告才能证明的事实，以及举证公平、诉讼经济与效率等因素，法律并没有取消被告的举证责任。这种刑事政策的考虑使我们不得不承认：司法的天平不应仅追求当事者之间的实质平衡，也在更高的层面上追求人权保障与犯罪控制之间的平衡。中性的司法如社会的平衡器，理应不会偏私地成为任何一方的利用工具。[6]
三、被告承担举证责任与无罪推定、不受强迫自证其罪的特权的关系
无罪推定原则（presumptionofiocence）指被告在被证实和判决有罪
之前应推定为无罪。在联合国关于法律人权的国际文件和文书中，无罪推定被充分肯定。按照龙宗智教授的理解，无罪推定在程序和技术意义上具体体现为两项基本要求：一是不能证实就不能判定被告有罪即“疑罪从无”；二是举证责任由控诉方负担，被告不负举证责任。其中第一项是绝对性要求，即任何案件的处理都不能违背；第二项是相对性要求，即不排除例外情况。[7]这
种例外就是由于某些特别难以证实的情况、国家刑事政策的特殊要求以及基于诉讼经济、公平、效率等因素的考虑。要求被告在特定的情况下承担一定地举证责任就是这种例外的相对性的体现。不受强迫自证其罪的特权（privilegeagaitcompulsoryself-incrimination）是被告在刑事诉讼中所应享有的一项基本权利。联合国通过的许多国际法律文件均将此特权确立为刑事被告在受到指控时所应享有的“最低限度之保障”[8]。依据美国学者的观点，不受强迫自证其罪的特权实际包括两方面的要素：一是不受强迫性，即沉默或陈述均须出于自愿；二是有权拒绝提供任何证言或其它证据。这一权利作为正当法律程序保障的重要组成部分，旨在对控诉方与被告的诉讼地位加以平衡，[9]不受强迫性是该特权的核心内容，对法庭审判活动的公正性、人道性具有最终的保障意义，是绝对性要求。第二项要素不是绝对的，它在适用范围上有一定的条件限制，在美国，在很多例外情况下被告不享有该特权而必须作证。[10]以上分析可见，这一特权的要旨在于“反对强迫”，以求取诉讼上的平衡，让被告承担一定的举证责任的主要动因也在于求取取证能力上的平衡，这与不受强迫自证其罪的特权在内在机理是暗合的。总之，被告承担一定的举证责任并不是绝对的与无罪推定、不受强迫自证其罪的特权对立的，在一定条件下可以并行不悖。
四、被告承担举证责任的理由及其大致范围
1、在某些极特殊的情况下，基于法律的直接规定，适用举证责任倒置，被告当然承担举证责任在某些特殊情况下，由于“特殊的立法目的（如对某类犯罪因其危害性和追究的困难性需采用特诉讼手段），或由于案件中某些嫌疑人行为引起的责任”[11]，法律规定适用举证责任倒置，由被告承担对特定问题的举证责任，如果其未能履行这种责任，则可以推定其有罪。依照举证责任分担的一般规则，要证明被告有罪，就需要控诉方通过客观存在的法律事实和各种具有价值的可靠证据加以论证，即在刑事诉讼中由控诉方负担被告有罪的举证责任。但是，由于犯罪行为本身所具有的复杂性，对于有些犯罪的追究客观上仅靠控诉方的力量是无法做到的，而只有让被告来进行合乎逻辑的举证方能最终得出罪与非罪的定论。举证责任倒置一般都是由法律以推定的形式明确规定，立法者决定在某些案件中适用举证责任倒置的理由包括司法证明的需要、各方举证的便利，以及反映一定价值取向的社会政策性考虑。举证责任倒置的典型立法例如巨额财产来源不明罪，立法者出于严厉打击贪污贿赂犯罪的需要，规定由被告承担举证责任。对于来源不明的巨额财产，被告人负担说明其合法来源的举证责任，如果这一责任未能有效履行，法官可据此推定其为非法所得，从而认定构成犯罪。当然，这种规定也考虑了举证的便利。即使其巨额财产确实是非法所得，控诉方也难以证明，但是如果这些财产确属合法所得，让被告人证明其合法来源是比较便利的。在举证责任倒置的情况下，控诉方仅承担初始推进性的举证责任。如在巨额财产来源不明罪案件中，控诉方只要提出证据证明被告人的财产或支出明显超出合法收入，差额巨大。然后案件中主要的举证责任便由被告承担。此外，在非法持有型犯罪案件中，举证责任的分担也呈倒置状态。如果被告人证明不了其持有行为的合法性或合理性时，法院就可据此推定其为非法持有，从而宣告其有罪。也就是说，在被告人是否“非法”持有的问题处于事实不明的状态时，被告人就应该承担不利法律后果，即推定其为有罪。由此可见，举证责任倒置是违反“谁主张，谁举证”原则的，是由控诉方提出事实主张，而由被告承担该事实主张不成立的举证责任，被告人对此举证不能时，推定控诉方提出的事实主张成立。
2、基于举证的便利和诉讼效率的考虑，案件中某些具体事实主张或情节的举证责任可能转移到被告身上以无罪推定原则为基础的举证责任分担原则，只是明确了整个案件的举证责任应该由控诉方承担，至于案件中的具体的事实或情节的举证责任，则应遵循“谁主张，谁举证”的原则进行分配，即在某些情况下，举证责任也会从控诉方转移到被告人身上。法律规定举证责任的转移，主要是考虑到诉讼活动中证明的需要和举证的便利，即由那一方先行举证更有利于诉讼的推进。提出事实主张是承担举证责任的前提，只有当被告人在诉讼中提出事实主张的情况下，才有可能发生举证责任的转移。但被告并非对所有基于辩护权而提出的事实主张都要承担举证责任，如被告人只是消极的否认控诉方的事实主张，如声称自己没有杀人，对这一事实主张就不承担举证责任，即不发生举证责任的转移。只有当被告提出具有积极辩护意义的具体事实主张时，举证责任才转移给被告人。如被告人不仅说自己没有杀人，还说被害人是某某人杀的，以此证明自己没有杀人，那么被告人对这个具体的事实主张就须承担举证责任。法律保护被告人的辩护权，赋予其提出积极辩护主张的权利，但法律亦要求被告人在提出积极的事实主张的同时须承担对该事实主张的举证责任，这是符合司法证明规律的。既然被告提出一个具体的事实主张，他也就应该提出相应的证据支持其主张，而且他显然也处于举证的便利位置。如果被告可以随便的提出一个事实主张，而后由控诉方举证反驳，自己却不承担任何举证责任，那显然违反了司法公正的原则，也会极大地降低司法证明的效率。在司法实践中，常见的能导致举证责任的转移的辩护主张至少应包括以下六类：第一，关于被告人责任能力的事实主张。如被告有精神病或作案时处于精神不正常的状态；被告人作案时未达到法定的刑事责任年龄等。第二，关于被告人行为具有合法性或正当性的事实主张。如被告人的行为是正当防卫、紧急避险、意外事件；被告人有合法授权，持有执照、批件或其他正当理由等。第三，关于被告人无罪辩护的事实主张。如被告于案发时不在现场、被告人不可能实施某种犯罪、犯罪是另外某人所为等。第四，关于被告人提出的影响量刑的量刑情节的事实主张。如被告人作案时不满
16、18岁，被告人审判时系孕妇等。第五，关于侦查人员或执法人员行为违法性的事实主张。如侦查方面的“诱惑侦查”；侦查人员的刑讯逼供等。第六，关于诉讼推进的程序性事实主张。如被告提出的回避申请、管辖权异议等。
3、对犯罪构成主观要件而言，控诉方无法用直接证据证明，只能通过间接证据证明，这就决定了被告人必须承担这些要素不存在的举证责任犯罪构成的主观要件的证明，如对于“明知”的认定，一般无法凭直接证据来举证证明，而只能通过行为人的客观行为认定。因为“明知”作为人的一种心理活动，有一个非常复杂的形成及表现过程，目前的科技水平根本无法将其客观再现出来。所以，认定“明知”的唯一方法就是通过客观行为推定，因为人的思想是对客观的反映，支配着人的活动。人的活动是人的思想的外部表现，反映着人的思想。犯罪的主观方面是支配犯罪行为的心理基础，它必将通过犯罪客观行为表现出来，而这些客观行为对于证明行为人是否有“明知”的心理态度，无疑不具有最直接的证明力，因而只能是间接证据。由于间接证据所得出的有关证明对象的结论只具有高度盖然性，从理论上讲，其中不可避免地会出现一些错误的结论。这样，立法者和司法者就会处于一种两难的尴尬境地，唯一可行的方法得出的结论却有不具有完全的可靠性。针对这一尴尬境地，立法者和司法者只能采取一种补救措施：通过被告的有效反证来推翻控诉方用间接证据所作的推定，从而把可能带来的负面效果降到最低限度。如果被告不对此进行反证，只要控诉方用以证明犯罪的主观要件的间接证据——即有关客观行为的证据确实充分，就当然推定控诉方要证明的主观要件成立。这样，被告的反证就成了他的一种义务，因为他如不如此行为，就要承担不利的法律后果。可见，在这种情况下，被告负有举证证明控诉方所指控的主观要件不存在的举证责任。
4、对于某些犯罪构成要件外的事实，由被告承担部分举证责任是合理可行的对于有些事实，虽然不是构成要件事实，但是和犯罪构成有密切联系可能影响定罪量刑。对于这些事实，如果对控诉方指控犯罪有利，由控诉方承担举证责任；如果对于被告的辩护有利。之所以如此分配对这些待证对象的举证责任是基于以下理由：第一，对控诉方的举证责任不能作无限制的要求，只要控诉方完成了对犯罪构成各要件的举证证明责任，其举证责任就已基本解除，因为对犯罪构成要件的举证证明的完成也就意味着被告有罪证明的完成。被告此时事实上已被证明构成犯罪，在这种情况下，后续的举证责任就应当遵循“谁主张，谁举证”的原则，即对控诉方有利时，控诉方应继续承担举证责任；对于被告的辩护有利时，被告应承担举证责任。例如在控诉方已证明被告利用职务上的便利非法收受了他人财物，并为他人谋取利益。在这种情况下，控诉方已完成了对作为受贿犯罪的构成要件的举证责任，至于被告收受的财物是用于个人消费还是私下用于本单位的业务招待、送礼，也即赃款的用途和去向，不是犯罪构成要件的事实。因为被告利用职权收受了他人的财物并为他人谋取利益，即构成刑法规定的受贿罪的既遂状态，赃款的用途和去向是犯罪既遂之后的事实，自然是犯罪构成之外的事实。因此，如果被告确实是私下用于本单位业务招待等支出的，只能在量刑时酌定从轻。但对此应由被告承担举证责任。第二，被告对构成要件外部分事实承担举证责任也是诉讼经济的要求。刑事诉讼法既有社会保障的功能，也有人权保障的功能，其人权保障功能往往是以牺牲诉讼效率为代价的，所以，对于人权保障功能不应无限制的强化。控诉方既然已经对犯罪构成要件等事实承担了举证责任，被告人已被证明有罪，说明国家已经公正地履行了人权保障的义务。在这种情况下，诉讼经济和效率应更加予以强调。如果要求将证明犯罪构成要件之外的事实的举证责任完全由控诉方承担，将使控诉方不堪重负，耗费大量的司法资源。如要求控诉方证明每一笔赃款的用途和去向是非常困难甚至是不可能的，相反，由被告证明，则相对容易。根据上述分析，对被告承担举证责任的事实范围，可以概括出以下三个特点：其一，只有在控诉方对被告构成犯罪的基本事实或构成要件进行举证证明后，被告才需要对法定的应由其举证的部分事实进行举证证明；其二，即使对于法定的应由被告举证的事实，在被告举证后，最终反驳其存在的责任仍然由控诉方承担；其三，只有那些控诉方无法证明或难以证明且被告易于举证证明的事实才承担举证责任。最后需要说明的是：对被告的举证责任的证明标准应做较低的要求，在英美法国家，控诉方的举证必须达到使法官和陪审团不存在任何怀疑的程度，而对被告的举证只要求所证明的盖然性与对方相当即可。[12]在我国，基于控诉方和被告的力量对比和在诉讼中的控辩地位，法律对被告的举证责任的证明程度同样应予以较低的要求，即证明标准相对于控诉方的要求较低，其证明并不要求必须达到“证据确实充分”的标准，“在盖然性占优势的基础上证明其事实主张”[13]即可，即只要证明其事实主张成立的盖然性大于不成立的盖然性即解除其举证责任。【作者介绍】2001年7月毕业于西北师范大学文学院，获学士学位；2004年7月毕业于西南政法大学研究生部，获硕士学位；2004年7月进入燕山大学法学系工作，主讲课程为刑事诉讼法学、司法文书，主要研究方向为刑事诉讼法学、司法制度。近年来在《燕山大学学报》、《青海民族学院学报》、《贵州警官学院学报》、《律师与法制》等刊物发表学术论文10多篇。
