地方政府推行权力清单制度路径构建
【摘要】推行权力清单制度是职权法定的必然要求，是建设法治政府、透明政府的重要举措。行政权力法律依据的具体要求为形式合法和实质合法。构建地方政府权力清单制度的实现路径，要明确权力清单不等于依清单行政，统一行政权力事项标准，统一法律依据，建立权力清单的动态管理机制，重点推进镇、街的行政职权清理。
【关键词】权力清单 法治政府 事项标准 动态管理
【中图分类号】D63 【文献标识码】A
十八届三中全会《决定》提出“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程”。建立权力清单制度作为法治政府建设和国家治理体系现代化建设的重要组成部分，对于简政放权、深化行政体制改革、促进依法行政具有重要意义。
地方政府推行权力清单制度的实践及价值分析
地方推行政府权力清单的实践梳理。有关权力清单的内涵目前尚无统一的含义。有学者指出，权力清单是“把各级政府和各个政府部门所掌握的各项公共权力进行全面统计，并将权力的列表清单公之于众，主动接受社会的监督”①。《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》中将权力清单制度界定为：“将各级政府工作部门行使的各项行政职权及其依据、行使主体、运行流程、对应的责任等，以清单形式明确列示出来，向社会公布，接受社会监督”②。权力清单内涵的表述方式各异，但其蕴含的基本要素是一致的。其一，清单为权力清单的表现形式和载体。即行政权力在梳理、科学归类后以清单为载体，列单明细，对外公布。其二，权力清单的内容应包括行政职权、行使依据、主体及办理流程等。
从实践层面看，地方政府推行权力清单制度的试点、实践早在2005年业已展开。2005年，河北省邯郸市率先晒出市长权力清单，明确市长拥有93项法定权力。③这一举措对全国推行权力清单具有示范意义。2013年西城区作为北京市唯一的区（县）委权力公开透明运行试点单位，开通“西城区行政权力公开透明运行网”，对区县一级政府部门的行政权力展开清理工作。十八届三中全会以后，权力清单制度在全国范围内如火如荼的展开。2015年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅共同颁发《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），为全国范围内推行权力清单制度提供了统一模板和具体操作方式。
地方政府推行权力清单制度的价值。第一，职权法定的必然要求。法治政府要求行政权力在法治的轨道内运行，包括行政权力的来源法定、行政权力的运行法定、行政权力的救济法定。其中，职权法定是运行法定和救济法定的前提和基础。实践中，许多行政机关对本机关所拥有、掌握的行政权力及其行使依据并不清楚。行政权力边界的模糊导致出现各行政机关职权交叉、互相推诿的局面，严重影响行政权力运行的效能。通过行政职权清理和权力清单制定，梳理、厘清各行政机关所拥有的行政权力，便于今后行政机关对照权力清单，秉持“法无授权不可为”、“法定职责必须为”的原则依法行政。此外，有权必有责，权力清单中对行政机关行使权力所应当承担的责任也有规定。如果行政机关违法行使行政权力，应当承担相应责任。
第二，将权力关进制度之笼。权力清单制度将行政权力及权力运行流程图向社会公开，通过“晒权力家底”的方式，公开行政权力的名称、编码、类型、法律依据、实施主体、办理程序、监督方式等内容。权力清单一般通过网络形式向社会公众公开，实行权力公开透明运行，接受公众监督。权力清单制度集中体现了阳光政府、透明政府的要求，成功实现将权力关进了透明的制度笼子中，为权力套上了“紧箍咒”。
第三，有利于简政放权。简政放权是深化政治体制和行政体制改革的重要方向。制定权力清单，对权力进行削减、下放、整合，是简政放权的必然要求。权力清单的制定过程要求遵循“职权法定”原则，对没有法律依据的行政权力予以取消；对宜于由下级政府和部门进行管理的事项，原则上应当将权力下放；权力清单制度为行政审批制度等多项改革的深入推进提供了新的契机，有效实现以政府权力的“减”换取市场活力的“增”。权力清单、责任清单、负面清单“三单”构成一个整体，共同为激发市场活力保驾护航。负面清单的主要目的在于明确企业不该做什么，做到“法无禁止皆可为”。权力清单和责任清单共同为政府权力扎篱笆，通过明确政府职责和相关责任主体，推进政府简政放权以及政府职能转变④。概言之，行政职权清理工作有利于简政放权，充分体现了政府管理方式的变革，是有效处理政府、市场和社会关系的良方。
有关行政权力法律依据的具体要求
形式不合法。适用法律、法规正确是行政行为合法要件之一。如果在权力清单清理中行政行为适用法律、法规不正确，未来行政机关做出行政行为时援引了错误的法条，将影响行政行为的效力。在清理过程中，形式不合法的表现形式主要有法的名称表述错误、法条表述错误等情形。
第一，法的名称表述错误。在清理过程中，常遇到法的名称错误的情形。如将《病原微生物实验室生物安全管理条例》中的“生物”两字漏掉，而误写为《病原微生物实验室安全管理条例》；将《劳务派遣行政许可实施办法》误写为《劳动派遣行政许可实施办法》。
第二，法条表述错误。在法律已进行部分修改的情形下，行政机关因未及时更新，会出现错误援引旧法条的情形。如未引用新法的第十五条，而依然沿用旧法的第十条；法条表述未精确到条、款。《劳动保障监察条例》第二十八条第一款未标明“第一款”，而仅列明第二十八条。
实质不合法。第一，法律冲突。在我国，宪法具有最高的法律效力，法律的位阶高于法规和规章。纵向而言，下一位阶的法不得与上位阶法相抵触。横向而言，同一位阶的法之间不能相互冲突。在职权清理过程中，发现存在以下两种法律冲突，亟需解决。
一是上、下位阶的法律冲突。以住房与城乡建设部门的相关法律依据为例，《建设工程安全生产管理条例》为行政法规，《实施工程建设强制性标准监督规定》为部门规章，下位阶的部门规章不得与上位阶的地方性法规相冲突。按照《条例》第五十七条的规定，工程监理单位未按照法律、法规和工程建设的强制性标准实施监理的，并处10万元以上30万元以下的罚款；依据《实施工程建设强制性标准监督规定》第十九条，工程监理单位违反强制性标准规定，处50万元以上100万元以下的罚款。上位法与下位法的冲突的情形将造成执法过程中法律适用的困惑。该问题在区住建委进行职权清理时无法得到解决，应当通过相关程序递交有权机关予以处理。
二是同一位阶的法规之间存在冲突。同样以上述两部法规为例，二者处于同一法律位阶，但二者针对建设单位未组织竣工验收，擅自交付使用的事项的法律依据存在明显的抵触：若依据《建设工程质量管理条例》第七十三条，要“处工程合同价款2%以上4%以下的罚款”；而依据《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条，要“并处10万元以上30万元以下的罚款”。同一位阶的法规之间存在冲突，将造成行政执法实践中法律适用的难题。
第二，将未对外公布的规范性文件作为行政权力的依据。行政权力的法律依据应当对外公布。规范性文件制定后应当采取多种措施予以公开。不为公众所知悉、未对外公布的规范性文件不得作为行政权力行使的依据。如某市印发的《房改房售房备案工作规范（试行）》和《房改房权属登记工作规范（试行）的通知》因未对外公布，故不能作为行政职权的依据。
第三，规范性文件违法为相对人增设义务。规范性文件不得在没有上位法的依据时，为相对人增设义务或者剥夺其权益。以行政征收为例，为确保相对人合法权益不受违法行政征收行为的侵害，应遵循征收法定原则。没有法律依据，擅自决定征收的行为，有违行政法治原则。
构建地方政府权力清单制度的实现路径
明确权力清单不等于依清单行政。有学者提出“清单之外无权力”的观点，即“权力清单意味着不在清单之上的权力不能行使，即凡未列入清单的权力，行政机关均不得行使”⑤。该观点将权力清单与依清单行政等同，笔者对此不敢苟同。诚然，权力清单对于防止行政权力的滥用具有一定的意义。凡是列入权力清单的行政权力，行政机关应当严格遵守法律依据、法定程序来行使该职权。但这并不意味着在权力清单之外就没有行政权力。主要理由如下：一是权力清单的制定和实施过程尚无法律层面的依据；二是权力清单不具有强制力；三是“清单之外无权力”无法反映出服务行政理念。
统一行政权力事项标准。权力清单是行政权力的表现形式，是将作为整体的行政权力进行分解、归类，细化为单一的行政职权事项。权力清理工作应当按照统一标准进行。然而目前权力清单的标准不统一，导致同一区域内同一层级政府部门的权力事项千差万别。这种差异会使公众对权力清单的合法性、合理性产生质疑，进而影响其公信力。各省、市以及上、下级政府应保持统一的分类标准。建议已经完成权力清单制定的部门按照此要求进行清理或修改，以保证法治的统一性。在理论上，要进一步研究行政行为类型化，为权力清单清理提供理论支撑。
统一法律依据，明确给付行政的法律依据应包括规范性文件。权力清单制定过程中，同一行政权力事项的法律依据应当相同，此乃法治政府的基本要求。而在实践过程中，各地有关法律依据的标准尺度不一。有的地方将宪法、法律、法规和规章作为法律依据；而有的地方，规范性文件也可以作为法律依据。笔者认为，有明确法律规定的应当从其规定。比如行政处罚、行政许可等行为，法律已经明确规定其设定权和实施权，应当从其法律规定。如果法律没有明确规定该行政行为，则应当从行政行为的性质出发进行分析。侵益性行为是剥夺相对人权益或者对相对人苛以义务的行为，须有法律的授权，规范性文件不能设定侵益行政行为。给付行政又称受益行政，与侵益行政相对应，是“通过供给、保障以及资助等方式使行政相对人获得某种利益”⑥。有学者认为；“在法治的条件下，给付行政必须受法律保留的支配”。⑦对此，笔者持不同观点。伴随着服务行政的发展，政府不再满足于守夜者的角色，而是积极采取各种措施为公民谋福祉。各地政府的财政状况不尽相同，其所提供的给付行政的种类、范围也存在一定的地区差异。例如北京市与甘肃省对同一行为的行政奖励的金额不同。在我国现阶段，给付行政尚无法实现严格遵循法律保留原则。规范性文件可以在不违反上位法的前提下做出给付行政。笔者认为，在行政职权清理的实际操作过程中，给付行政的法律依据除了宪法、法律、法规和规章外，可以包括规范性文件。
建立权力清单的动态管理机制。权力清单仅为行政权力的形式载体，是行政权力的外在表现形式，权力清单的公布，解决的是行政权力“列单明细”的问题。权力清单应当随着行政权变迁而不断变化，建立动态管理机制实有必要。权力清单的内容应随着法律的立、改、废或者行政机构的调整而相应变化。一是因法律的立、改、废，权力清单需要相应调整。在该部门在进行职权清理时，某部法律合法有效，但是在权力清单公布后新法生效，旧法随着废止，这时相关部门应当及时对权力清单进行调整。二是因机构和职能调整而需对权力清单进行调整。行政机构改革和职能调整是我国“大部制”改革和行政体制改革的必然产物，旨在破解各部门之间职能交叉不清、互相推诿等痼疾。因实施主体职能调整，需要增加或者减少行政权力的，应依据动态管理机制进行相应调整。三是行政权力取消。新公共管理运动要充分调动市场和社会的积极性，有些行政权力将随着时代的发展变迁而逐渐取消，演变成社会权力。这时，权力清单的内容亦应随着调整。四是上级人民政府下放行政权力，需要对应承接。这时上级政府的行政权力转移、下放给下级政府，两级政府权力清单的内容都应当相应做出调整。综上所述，权力清单工作并非一劳永逸，应当建立动态管理机制，及时更新，查漏补缺。
重点推进镇、街行政职权清理。我国地方政府包括省、市、县、乡（镇）四级。我国实行条块分割的管理体制，作为基层政权组织的乡镇和派出机关的街道办事处因直接与公民打交道，承载了大量的行政职能，正所谓“上面千条线，下面一根针”。乡镇和街道办事处的权力清理是清单制度建设的“最后一公里”，关乎该制度建设的成败。经笔者统计，省、市、县三级权力清理的速度远比乡镇要快。其主要原因在于：一是权力清单制度主要倚赖自上而下的推动，乡、镇一级尚未全面铺开启动该项工作；二是镇、街的权力形式更为复杂，既有行政权力又有公共服务项目，很多行政职权的性质亟待予以统一界定。如发放独生子女伤残家庭的特别扶助金的初审、发放独生子女死亡家庭特别扶助金的初审等事项都掌握在镇、街手中。这些事项的初审结果与相对人的权益休戚相关。该初审权应当定性为便民服务事项还是行政许可的初审权，各地区做法不一。笔者认为，该行为如何定性，取决于镇、街的初审权是实质的审核还是仅负责材料的转移递交。如果镇、街仅负责将行政相对人的材料移交给相关部门，并未进行实质审核，则该项权力系受委托行使职权，其责任归属为受委托部门；如果相对人对其初审决定不服，应当以具有该项职能的工作部门为行政复议被申请人或者行政诉讼被告。如果镇、街进行实质审核，则属于行政许可权的组成部分。此种情形中，镇、街的审核行为直接影响到相对人权益，应以镇、街作为行政复议被申请人或者被告。未来，应当将镇、街行政职权清理工作作为重点内容予以推荐。
综上所述，权力清单制度是政府推行行政体制改革、简政放权的重要措施，是国家治理体系现代化的制度回应，对规范行政权力运行，促进依法行政具有重要意义。未来，要加强顶层设计，实现权力清单制度的制度化、法治化。
（作者为河北大学国家治理法治化研究中心研究员、河北大学政法学院讲师、中国政法大学博士研究生；本文系河北省社科基金“国家治理现代化视野中法治河北实现路径研究”成果，项目编号：HB15FX046）
【注释】
①柳霞：“权力清单制度：将权力关入透明的制度之笼”，《光明日报》，2014年1月17日。
②参见新华网，http：//news.xinhuanet.com/2015-03/24/c_1114749180.htm.
③“反思巨贪案：国内首份市长‘权力清单’邯郸出炉”，《南方周末》，2005年8月26日。
④郭金超：“李克强详解三张施政‘清单’：政府要拿出权力清单”，人民网，2014年11月10日。
⑤杨伟东：“行政权力清单制度的意义和落实”，《中国法律》，2014年第1期。
⑥⑦黄学贤：“给付行政适用法律保留原则若干问题探讨”，《江海学刊》，2005年第6期。
⑧安徽省阜阳市编办：“安徽省阜阳市全面完成乡镇权力清单和责任清单制度建设工作”，2015年7月3日。
责编 /丰家卫（实习）
