第二章 法的概念
参考文献
周永坤：《法理学》（第三版）第4页。 吴忠：《将法律进行到底》第37页。 邓子滨：《斑马线上的中国》第11页。 刘星：《法律是什么》
第一节 法的基本特征
一、法的概念
法是经国家制定或认可的，由国家强制力来保证实施的，要求所有成员必须遵守的行为规则的总和。
维辛斯基曾经在斯大林时期担任过苏联法学所所长、莫斯科大学校长、总检察长和外交部长。他在1938年正式提出了关于法的著名定义：“法是经国家政权制定或认可的，反映统治阶级意志的，由国家强制力来保证其适用的行为规则的总和，其目的在于保护、巩固并发展有利于和适合于统治阶级的社会关系与社会秩序。”中国《法学辞典》的法律概念与维辛斯基的定义几乎连词句都丝毫不差。
法是为社会主体提供行为标准的，以国家政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政者意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。《法理学》周旺生p39 古今中外的思想家对什么是法律，对法律的内涵和外延的认识并不一致。“对中国古代学者来说，法律就是指国家制定的强制性的规则或命令，或仅指国家法、制定法，最多包括国家认可的习惯法。在西方，法律这个词从古希腊、古罗马开始就不单单指国家制定（承认）的法，它也包括习惯、正义在内。不单单指一国的法律，而且包括不同国家共同适用的法律；不单单指国家内的法律，而且指国家间的法律。”—— 周永坤：《法理学》（第三版）第4页。
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二、法的基本特征
（一）法是调整人们行为的规范。
法是一种行为规范，它是为主体的行为提供标准和指明方向的，它只解决行为问题，只衡量人们的行为是否合法或是否违法，不解决观念问题、品德或道德问题。一个人无论他的思想或品德多么糟糕，只要没有付诸行动，法就同它无涉。马克思说，对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。法是一种社会规范，只针对发生在一定社会关系中的行为或只针对和社会有观点的行为，一个人闭门裸奔或者喝酒、胡闹，法并不干预。
（二）法由国家制定或认可。
法由国家制定或认可，也就是使法具有国家意志的形式。这一特征明显地表明了法与其他社会规范，例如道德规范、宗教规范、政党或其他社会组织的规章以及习惯礼仪等的差别。
目前，国家形成法律有两种基本方式：制定法律、通过国家认可的方式形成法律。最主要的就是赋予社会上早已存在的社会规则，如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪，使之具有法律效力。
（三）法规定人们的权利和义务。
有的社会规范，比如政党或其他社会团体的规章，也规定各自成员的某种权利和义务，但在内容、范围和保证实施的方式等方面，法律上的权利和义务同其他社会规范中所规定的权利和义务，是有很大区别的。象道德、宗教等规范，一般说来仅规定义务而无权利。
（四）法由国家强制力保证执行。
没有保证手段的社会规范是不存在的，应当懂得，法同其他社会规范的区别不在于有没有强制力，而在于有什么样的强制力。
1、法的强制力是以国家政权的名义表现出来的。
2、法的强制力的实现是不以被强制者的意志为转移的。对于坏人，道德强制力就差多了，走你的路，让别人去说吧；走别人的路，让别人无路可走。习惯、道德、宗教、政党政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上，通过人们的内心发生作用。因此它们不仅是人的行为的准则，而且也是人的意识、观念的基础。
3、法的强制力的实现，需要通过法定的程序。道德谴责就不需要程序。
2 美国是如何解决‘执行难’的问题呢？
第一个故事是有关个人拒不执行法院判决的。前几年古巴少年艾联由其母携带越海偷渡美国，遇风浪后母亡子存。艾联到美国后住在其仇视古巴的舅舅家，舅舅十分疼爱外甥。艾联留在古巴的父亲想念儿子，要求美国政府送回孩子。舅舅觉得艾联留在美国有前途，爸爸死活让艾联回国，最后官司打到美国法院，法院依照对孩子最有利原则判决监护权归父亲。艾联的一大家美国亲戚死活不把他交给父亲，最后，政府派出特种兵，身穿对付恐怖分子的行头，潜入孩子舅舅家中，之后的故事大家都知道了：有张获国际摄影大奖的照片表露无遗，特种兵用枪对准怀抱艾联的大人，孩子都快吓傻了！乱糟糟中艾联被抢走，最终返回了古巴，至今舅舅对此还慨然长叹，对美国政府一肚子意见。
第二个故事是关于地方保护的。1954年，美国联邦最高法院在布朗案中裁判黑人与白人分隔于不同学校的做法违宪，次年法院开始考虑结束黑白分校的具体措施，对此南方诸州抵触情绪很大，有人公然表示：“我们将不服从，我们不会把我们的白人孩子送到黑人学校。”南方州千方百计对抗法院判决，1957年，阿肯色州9名黑人学生依照判决应进入白人学校就读，但该州州长动用当地国民警卫队封锁学校，就是不让黑孩子和白学生扎堆，法院的判决执行不了——这地方保护主义够邪乎的吧！这可把艾森豪威尔给气毛了，总统调动美国精锐的101空降师进入该州首府，压制了国民警卫队，最终这9个黑孩子在大兵的武装护卫下顺利入学，地方保护土崩瓦解。
第二节 法的本质
一、当代中国法的本质
（一）法是国家意志的体现
国家意志也就是指掌握国家政权阶级的意志，而在已消灭剥削阶级的社会主义国家，则代表以工人阶级为领导的全国人民的意志。
计划生育vs英雄母亲；晚婚晚育vs早婚早育；对垄断的规制与放纵；
（二）国家意志内容的最终决定因素——社会物质生活条件
3 社会物质生活条件是国家意志内容的最终决定因素。社会物质生活条件一般指生产方式，也指社会经济基础，法是建立在经济基础之上的上层建筑。
富人吃什么？我们家很穷，厨师和佣人都很穷； 西游记的妖怪中有恐龙变的吗？
西晋时期出了一个有名的皇帝—晋惠帝。他有两句名言，其中一句出自：“时天下荒饥，百姓饿死，帝闻之，曰：‘何不食肉糜？’”（资治通鉴卷八十三）
要学会从社会变迁的角度理解和看待法律：同态复仇、神明裁判、独角兽、决斗、刑讯逼供、程序正义、巫师、网络、金融犯罪、电脑犯罪、DNA、以前哪有艳照、电算不算物？
死刑未决犯生育权案：浙江青年妇女郑雪梨的新婚丈夫因琐事杀死公司副经理王莹，被判死刑。郑雪梨提出了人工受精的要求，浙江高级法院审委会讨论后没有支持。
（有关本案的详细情况，可参见谢晖：《法理学》第132页。）
我国东晋时期伟大的无神论者王充著有《论衡》一书，书中记载了古代法官皋陶在审理案件时，常使用一种怪兽来帮助判断某人是否有罪。审理案件时，若怀疑某人有罪，就叫这只怪兽用角触被怀疑的人，谁被触到，谁就是有罪的人，这就是古代神明裁判的方法之一。
古希腊人常将嫌疑犯投入大海中，或迫使其跳下悬崖；非洲原始人令嫌疑犯饮毒剂，或游过充满毒蛇与鳄鱼的池塘。他们相信神对于无辜者的生命是不会坐视其死而不加以保护的。这时候，神不但是案件的裁判者，同时也是执行者。但在更多的原始部落中，一般采用使嫌疑犯尝受肉体痛苦的测验法，神只起判明作用，执行部分则由法官决定。这类测验法，名目繁多，各地不同。有的令嫌疑犯将手伸入沸水锅中捞取某件东西；有的让嫌疑犯手拿烧红的铁器走一段路；有的令嫌疑犯赤脚走一段路，然后根据嫌疑犯有无伤损，或伤损后包扎一段时间看是否痊愈来判断其有罪或无罪。
这种神明裁判的办法，在中国也出现过。在封建社会时期，许多官吏遇到十分棘手的案件，往往到城隍庙去焚香，祈求神助，也采用过以“神蛇”断案的方式。我国少数民族中则一般采用捞油锅、捞开水锅、抓火炭等办法处理。由于神判法带有很大的偶然性，并且容易被一些人操纵舞弊，已经不适应社会进步的需要，到公元13世纪以后，欧洲各国逐渐以刑讯取代了神判。
另一方面，神判的变种——司法决斗也渐渐风行。决斗同样是一种肉体考验法，
4 如果有人向法官控告某人犯了罪，而被告却声称原告是扯谎，法官便让这两个人决斗。人们都认为，这样的决斗是“上帝的裁判”，是绝对公正的。有罪的一方定将失败，或被杀死。如果失败一方没有死，他必须接受制裁。决斗成为中世纪以来欧洲社会各阶层，特别是上流社会的一种风尚。后来由于有老人的参与，出现新的决斗规则：体格健壮的人手持刀剑，但不拿盾牌。体弱的人不但手持刀剑和盾牌，还穿上盔甲。后来，妇女也参与进来，法官责令男性站在事先挖好的坑道里，女性站在坑外，展开决斗。随着时代的变迁，司法决斗制度被废除了，但这种体现“天平倒向弱者”之精神的平等武装原则，却被作为程序正义的标志，保留在法律程序的设计之中。
（三）经济以外因素对法的影响
经济以外因素，如政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教、习惯等，对法所体现的国家意志也有影响。法和这些因素在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用。
第三节 法的要素
构成法的整体的各个主要组成部分，称为法的要素。法由法律规则、法律原则和法律概念三个要素构成。
一、法律概念
法律概念是法律上规定的或人们在法律推理中通用的概念。法律上的概念是指运用于法律陈述之中并具有特定意义的术语。法律概念对适用法律规则不可缺少。
法律概念最大的作用与价值，是统一了人们对某些概念的认识，避免了法律适用中不必要的争论与混淆，从而促进了司法审判的效率，保证了法律适用的准确。
1.主体概念：公民、法人、公司
2.关系概念：所有权、债权、义务、赔偿责任 3.行为概念：窃取、剽窃、复制、登记、汇兑 4.状态概念：死亡、已婚、重伤
5.物品概念：建筑物、机动车、股票、提单
二、法律原则
（一）法律原则的概念
5 法律原则是指法中所存在的，可以作为法律规则的基础或本源的那些综合性、指导性和稳定性的原理和价值准则。比如刑法中的罪刑法定原则；合同法的合同自由原则；婚姻法的婚姻自由原则等。像法律概念一样，它不规定确定的事实状态和具体的法律后果，但对理解和适用法律规则，进行法律推理是必不可少的。
基本原则列举 1.合同法的基本原则
第三条 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第七条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同
2.民法的基本原则：
第三条 当事人在民事活动中的地位平等。
第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 第五条 公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。 第六条 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。 第七条 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
3.刑法的基本原则
第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
第四条 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。
第五条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 4.婚姻法的基本原则：
第二条 实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老
6 人的合法权益。实行计划生育。
第三条 禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。 禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。
第四条 夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
第五条 结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。
（二）法律原则的作用
第一，法律原则对立法的作用：
1、法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。
2、法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。
3、法律原则对法制改革具有导向作用。《法理学》张文显p122 第二，法律原则在司法中的作用：
1、法律原则指导法律解释和法律推理。
2、法律原则可以作为认定法律事实的依据。比如，违反正当程序原则、刑讯逼供取得的证据不得采用。（毒树之果原则）——周永坤第174页。
3、在法律规则存在矛盾、缺陷或不足时，法律原则可以直接作为判案依据，填补法律漏洞和空白。
比如：里格斯诉帕尔玛案。1889年，美国纽约州法院接手了著名的里格斯诉帕尔默一案（Riggs V.Palmer）。在此案中，法官面对的问题是若继承人杀害了被继承人，则遗嘱是否依然生效，而当时的法律对此并无相应规定。格雷法官主张对法律作严格的文义解释，既然无法从法条中找到若继承人杀害被继承人则丧失继承权的规定，则应认定原遗嘱有效；伊尔法官反对这种观点，他不拘泥于法条的文义，而是主张透过“白纸黑字”寻找真实的法，即立法者的意图。他认为法律规则并非孤立的，而是与法律原则和整个法律背景紧密相连。于是，他依普通法中“人不能从其错误行为中获益”的基本原则，判定应剥夺帕尔默的继承权。最后，法院采纳了伊尔法官的观点。（详见《西窗法语》p57）
二奶继承案：被告蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚。1996年，黄永彬认识了原告张学英，并与张同居。2001年4月22日，黄患肝癌去世，在办丧事时，张当众
7 拿出黄生前的遗嘱，称她与黄是朋友，黄对其财产作出了明确的处理，其中一部分指定由蒋继承，另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她，此遗嘱经公证机关于4月20日公证。遗嘱生效后，蒋却控制全部遗产。张认为，蒋的行为侵害了她的合法权益，按《继承法》等有关法律规定，请求法院判令蒋给付遗产。一审法院认为，该遗嘱虽是遗赠人黄永彬的真实意思的表示且形式上合法，但黄在认识张后，长期与张非法同居，其行为违反了《婚姻法》有关规定，而黄在此条件下立遗嘱，是一种违反公共秩序、违反法律的行为。故该院依据《民法通则》第7条（公序良俗原则）的规定判决，驳回原告张学英获得遗赠财产的诉讼请求。
问题：你认为本案应该如何处理？审判的时候是否应该考虑民意？社会的和谐？
4、法律原则规范和引导自由裁量权的行使。
三、法律规则
（一）法律规则的概念
是指有权机关制定或认可的，规定社会主体的法定权利和义务以及相关法律后果，旨在建立和维护法律秩序的特定的行为准则。法律规则是法要素的主要部分。它是构成法律的最基本最主要的要素，它是明确的关于权利、义务、责任的记载和表述，是立法者意图的集中体现。法律规则数量庞大，内容繁杂，涉及范围广泛，是法律的主体部分。在司法审判中，除疑难案件外，几乎所有的普通案件的审判都是以法律规则为依据的。尤其在崇尚规则的大陆法系国家，法官对法律规则的重视和依赖达到很高的程度，没有法律规则就几乎无法进行司法审判。
比如：公民下落不明满两年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。民法通则20条；组织领导和积极参加恐怖活动组织的，处三年以上十年以下有期徒刑。（刑法120条）
2003年1月10日，北京太子奶公司与妇基会签订了《捐赠协议书》，承诺捐赠100万元，用于购买10辆“母亲健康快车”，并在捐赠仪式前办理完毕车辆购置有关手续。在《捐赠协议书》中，三被告还指定太子童装公司承办有关事宜并承担相应法律责任。2003年1月12日，太子奶方面在人民大会堂召开捐赠仪式，将象征“母亲健康快车”的金钥匙交给了妇基会的法定代表人。但当时车辆购置手续尚未办理完毕。“然而，他们一直未履行捐赠协议。我们多次催促，他们却以种种理由搪塞、推脱。” 多次协商无效后，将太子奶公司推上被告席。
8 本案涉及的法律规则是合同法第186条：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。
（二）法律规则的逻辑构成
从逻辑上看，法律规则由行为模式和法律后果两个部分构成。
1、行为模式
行为模式是法律规则中为人们如何行为提供标准或准则的范式。它是以法的眼光从主体的大量行为中总结、归纳、抽象、概括出来的。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：
第一、可为模式（授权性法律规则）：可以这样行为的模式。“可以、有权、有„„自由”这类句式表述。 未必明确规定肯定的法律后果
第二、应为模式（命令性法律规则）：“应当、应该、必须”这类句式表达。比如，我国《行政处罚法》规定：执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件。
第三、勿为模式（禁止性法律规则）：“不得、禁止”这类句式表述。比如我国《证券法》规定禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。
这三种行为模式对应着三种法律规则：授权性法律规则、命令性法律规则和禁止性法律规则三种。
2、法律后果
指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同，法律后果又分为两种：合法后果，又称肯定式的法律后果、违法后果，又称否定式的法律后果。
“目前中国法律有不少法律规则在逻辑结构上很不完整，特别是不少法律规则只有行为模式这一个要素，缺少相应的后果模式要素。这种不完整的法律规则在实践中通常无法兑现。不改变这种状况，中国法的结构便无以完善。”《法理学》周旺生p60
3、法律规则与法律条文
法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：并不是所有的法
9 律条文都直接规定法律规则的，也不是一个条文都完整地表述一个规则的或只表述一个法律规则的。
在立法实践中，通常采取两种不同的方法来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。具体而言，大致有以下几类情形：
第一、一个完整的法律规则由数个法律条文表述：
例如：合同法第8条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同法第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
第二、法律规则的内容分别由不同规范性文件的法律条文来表述；
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条 ：辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。
《中华人民共和国刑法》第三百零六条：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。
2、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》，这类法律并非完全没有设定法律责任，而是由于其作为各自实体法的程序法，它们的法律责任往往体现在《刑法》、《民法通则》中。
第三、一个条文表述不同法律规则：杀人者死，伤人及盗抵罪。
第四、法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。正如有缺省三段论，法律条文也未必规定全。男人没一个好东西。
具体的例子，可参见《法理学：案例与图表》第165页
（三）法律规则的分类
第一，按照行为模式的不同分为授权性、命令性和禁止性三种法律规则。
10 授权性规则则是指赋予人们一定权利的规则。命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当做出某种行为的规则。禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。
第二，按照法律规则的强制性程度不同，分为强行性规则与任意性规则。 强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则，职权性规则属于强行性规则。指不问主体意愿如何必须加以适用的规则。刑法、行政法、诉讼法等涉及公益的法律中，强行性规则较多。任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。
第三，按照法律规则内容是否确定，分为确定性规则、委托性规则和准用性规则 （1）确定性规则：明确规定一定行为规则，不必再援用其他规则。这是法律规则最常见的形式，绝大多数法律规则都属于确定性规则。比如可以随父姓也可以随母姓；婚龄的规定等等。《刑法》第57条：“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。”
（2）委托性规则：规则本身并未规定行为规则，而规定委托（授权）其他机关加以规定。法律、法规中关于有关事项的具体实施细则由某机关制定的规定，即为这类规则。这也是许多位阶较高的法律、法规中常见的一种法律规则。
《计量法》第33条：中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法另行规定。
（3）准用性规则：并未规定行为规则，而规定参照、援用其他法律条文或其他法规。
比如：诉讼法中规定上诉程序可参照第一审程序。
《煤炭法》第七十九条：“煤矿企业的管理人员对煤矿事故隐患不采取措施予以消除，发生重大伤亡事故的，比照刑法第187条的规定追究刑事责任。”
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长春事业单位公共基础知识：事业单位综合基础知识法理学法的作用
