司法实习感想
——从律师的言行所想到的
这次的实习感想主要是通过记录我与所实习单位的律师在一次到法庭办案的过程中的言行观察上来写的，其实主要就是记录律师庭审时候进行的陈述，至于能从中领悟到什么很深刻的意义，在庭审的时候是完全没办法细想的，在回来后对感想进行了总结，有不足的地方还请老师指教。
案子是一件诈骗案，我和上次一样是在昌平区法院刑事庭进行旁听。而且这案子是我所实习的文博律师事务所的一位徐律师接的案子，所以比较方便我对整个案件进行了解。案件经过公安局侦查以后，送到人民检察院，人民检察院退回补充侦查一次。终于起诉到了法院，而法院在开庭的三日前必须用传票通知被害人出庭参加庭审。于是就等着法院的传票。徐律师说，他记得很清楚，他刚从外地回来，受害者的在晚上打来了电话，说明天就要开庭。他当时很诧异，法院为什么没有通知他们而就直接开庭，这么明显的违背法律的程序他是第一次见到。受害人之所以知道是因为检察院在开庭前需要向他再调查一个材料。徐律师当时就开始对法院的这种不理解，并且也和检察院的公诉人进行了通话，并且交换了意见，并且明确的表示，他们必须要参加庭审。
当天当徐律师带着我表明身份的时候，法院觉得十分的好奇：没有通知你们，我们开庭是不需要你们的参加的。当时我很惊诧，受害者（请原谅我是用这样一种不专业的称呼，但看完我的整篇感想，也许就知道为什么这样称呼了）却很激动。“我的钱被骗了，开庭不让我参加，这不应该吧！”这是很朴素的一句话，确实是受害者的钱被骗，才引起了今天的庭审，如果不是受到诈骗也许就不会有这个诉讼。徐律师就说：“我们是本案中的被害人，作为被害人根据法律的规定有提起附带民事诉讼的权利。参加庭审也是符合法律规定的，聘请律师参加庭审更是被害人的合法权利。”因为徐律师多次提到了“被害人”这个称谓，法官就马上回复说：“在本案中是一个诈骗案件，是有人民检察院代表国家去追究被告人的刑事责任。法院可以根据法律的规定去追究被告人的刑事责任，不需要受骗的人在本案中出现。所以本案根本没有什么被害人，受骗者不是法律上的被害人。”所以我在本文的开始就一直没有使用“被害人”这个法律上的专有的名词，而是直接套用了法官的原话叫做“受害者”，既然是名不正，那么就言不顺。于是就针对本案是否应该有被害人参加诉讼并提附带民事诉讼开始了争论。以下是当时庭审的笔录，相当于我当了次书记员：
徐律师说：“本案中的受骗者就是本案中的被害人，在刑事诉讼中被害人是当事人，在诉讼中享有一定的权利。根据《刑事诉讼法》第77条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼的过程中，有权提起附带民事诉讼。在本案中已经被骗去了26万元之多，难道还不是被害人吗？”
法官说：“附带民事诉讼只是针对直接的物质损失进行赔偿，而不能针对一些间接损失进行赔偿。诈骗案件中的受害者受到的损失不是直接的经济损失。”
徐律师说：“被告人骗取的26万元之多的全部是被害人的现金，怎样认定是间接损失呢？法律上明确规定了被害人可以提起附带民事诉讼。”
法官说：“在我国最高人民法院的司法解释中有相应的规定，只能是针对人身权利受到犯罪行为侵害而遭受物质损失的，才可以提起附带民事诉讼。”
徐律师说：“在我国最高人民法院的司法解释中有没有直接的规定诈骗案件不能提起附带民事诉讼，人身权利受到侵犯的提起附带民事诉讼没有问题。关于自己钱直接被诈骗的，也是在本司法解释中第一条规定的财物被毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼的啊。”
法官说：“因为本案不是财物被毁坏的也不是人身权利遭受侵犯的，所以应该严格按照法律的规定，不允许提起附带民事诉讼。”
徐律师说：“金钱直接被诈骗难道不比财物被毁坏更为严重吗？本解释中的财物究竟应该是作何解释呢？能否包括金钱在内，被毁坏和被直接的骗走究竟有什么不一样啊？既然针对财物被毁坏可以提起附带民事诉讼，那么针对金钱被骗的行为就应该提起附带民事诉讼。”
法官说：“我们应该依法办事，严格按照法律的规定，既然在法律上没有明确的规定诈骗案件可以提起附带民事诉讼，那么就无法可依，就不能提起附带民事诉讼。”
徐律师说：“所谓的法无规定是的禁止的说法只能是针对司法机关来说的，对于老百姓来讲，法无规定是允许，而不应该是禁止。”
法官说：“但是在实践中没有这种先例，法院系统一直是这样掌握的，一般的诈骗案、盗窃案、抢劫案、抢夺案等，国家将处置这些犯罪的权利交给了司法机关，有司法机关代表国家去追究犯罪分子的刑事责任。”
徐律师说：“但是，司法机关在追究犯罪分子的刑事责任的时候，必须要考虑被害人的感受。如果不让被害人在场而法院就将罪犯给予了刑罚，即使是在公正的结果，也不会使被害人安心。因为他是被害人，他需要看着被告人接受正义审判，亲眼看着正义得到伸张。法院的审判不能以司法机关为中心，而应该是以当事人为中心。要用国家的强制力，来最大限度的无满足案件当事人的要求。这样的法律才是一个比较令人信仰的法律。”
法官说：“既然已经到庭，可以参加庭审，但是律师就不要参加了。在庭审的时候，我们一定要征求的被害人的意见。”
徐律师说：“那就有问题需要解决的是，被害人出庭的目的一是看着被告人接受法律的审判；二是将自己的钱追回来。有时被害人的真正目的不是将被告人判上多少年，而是想将自己的钱追回。在这个问题上该如何解决。”
法官说：“我们在审判中一定会考虑到这一点，如果被告人同意退赃的，我们在判决中就直接写出将赃款去追缴，以后直接返还给被害人。如果不能退回全部赃款的，余额部分可以直接拿着法院的刑事判决书，到法院去提起民事诉讼，等到法院作出了民事判决以后，这才是将来执行的依据。犯罪分子什么时间出来以后，有钱时到法院可以直接去申请强制执行。”
徐律师说：“那好，我就作为一个旁听者，也要把这个庭观摩完，毕竟我是被害人聘请的律师。我有义务针对本案的一些法律问题给被害人提供法律上的帮助。”
从上午的将近11点到下午的3点，一个跨越了中午的庭审，反正我没有吃早饭，不知道我们的法官和检察官是否吃了早饭。原因是那个撤弥天大谎的被告人根本就不认罪。
为了更好地将本案的问题搞清楚，我特将一些法律和司法解释摘抄如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条规定： 被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼的过程中，有权提起附带民事诉讼。
如果是国家的财产、集体的财产遭受物质损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。
人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。
《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（2000年12月4日通过，12月19日实施）
第一条 因人身权利受到侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。
对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。
第二条 被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。
第三条 人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行。
第四条 被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑的情节予以考虑。
第五条 犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。
经过追缴或退赔仍不能弥补损失的，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。
经过这次对于庭审中律师和法官之间的对峙和争辩，我可以很明显的感受到律师鲜明的特性，无论是为了正义还是为了维护当事人的权利，而且他们提出问题的思路都是长期干律师工作中培养出来的，很尖锐，但无奈的是在刑事审判中律师的作用总是很微妙。
诉讼程序应该是以当事人的权利义务为中心，正义的伸张要以一种让人们看得见的方式，不管是被告人还是被害人有参与诉讼的特权。司法机关不能只顾国家的利益和完成自己的工作任务的需要，不去考虑案件当事人的感受。一个以国家司法机关为中心的诉讼模式是悲哀的，法治政府应该是一个如何限制政府非法行为、合法为人民服务的政府。
同时在这次实习中，我深刻的感受到“语言”就是律师最重要的“兵器”，律师当然必须具备高超的语言运用能力，不仅要能“妙手著文章”，还必须得“能说会道”。律师的“兵器”也有高下之分，体现着律师不同的职业素养与“战斗力”其一,“能说得出来”。是律师要敢于把心中所想说出来，要敢于面对权势，把维护当事人权益的意见表达出来，不能因为私心，因为畏惧权势不敢把说自己应该说的话，不敢行使自己应尽的职责，这也是对律师能力与职业道德起码的要求。其二，“能说的清楚”。能说清楚的前提是对案件的法律关系，证据、法理及法律依据有一个准确、清晰、全面地认识，在此基础上用准确、简洁的语言把您的意见表达出来，让别人能听得清，听得懂，这是对律师职业素质的基本要求。其三，“能说的精彩”。律师要善于驾驭和运用语言，要做到令人折服，使人印象深刻，精彩的语言往往最能展示律师的职业能力与风采，迅速给法官、当事人留下深刻的印象。“说的精彩”是一名律师举止、能力、修养的综合体现，但在中国传统文化背景下，“能说”往往是一个中性贬义词。处于“高位”的人本能不喜欢听到“地位”过多的言论，即使是精彩的言论，有时也不一定能起到好的效果，甚至适得其反。 其四，“能说的得体”。律师应懂得如何说服别人，懂得在对于不同 对象不同的表达方式和分寸，懂得在不同场合表达尺度和态度。律师“能说会道”的最高境界应该是“不说”。律师通过证据的展示，法条的规定，法理的阐释，无需多语，即可使受众在其引导下自然而然的形成律师所希望他们形成的“内心确信”。因为这种确信不是律师“说服”的，而是自己一步步主动形成的，所以更具说服力，“无言”的境界需要很高的法律修养，深厚的内功，可以达到不战而屈人之兵。
