以“依法治国”视角谈农民工“讨薪”及其解决方法
新疆先觉律师事务所·拜金良
全国人民欢快的春节过去了，象候鸟迁徙一样，农民工又一次先后离家外出进城打工了，对于春节前全国各地大小城市频繁出现的农民工“讨薪”事件，也许在人们记忆中淡忘了。作为法律工作者，我认为农民工“讨薪”事件，折射出我们社会存在的一些问题，如何解决农民工“讨薪”事件，也是考验我们执政能力的一个重要方面。“依法治国”是我国的基本战略，从“依法治国”的视角分析农民工“讨薪”这一问题，探讨解决农民工“讨薪”问题的方法，对于建设和谐社会、法治社会都有着十分重要的现实意义。本人对这一问题思之再三，撰为本文，与关心农民工的人士共享。
一、农民工“讨薪”问题的由来
随着中国社会的快速发展，农民工已经成了中国发展重要力量。农民工的选择，甚至可以影响到一个城市、一个地区的经济发展，前几年有报道春节过后南方有的地方农民工短缺造成了城市用工荒；农民工薪酬增加加剧了产品成本上涨。随处可见的农民工甚至成为社会的参照系，最近武汉大学校园BBS上的一则帖子有人“年薪5万元，低于农民伯伯，叫我这个中文硕士情何以堪。”也是与农民工比对工资。 但是由于农民工务工的短期化特点，导致了农民工工资被拖欠现象比较普遍，有的农民工手上拿着老板出具的工资欠条，长达几年不能兑现。后来，由于某大领导亲自为农民工讨要工资成功，解开了农民工以信访方式讨要工资的序幕。最近几年，没到年底春节前，城市农民工“讨薪”就成为了地方政府应对的主要问题之一。政府解决农民工“讨薪”的原则是：一，不能影响社会稳定，
二、必须让农民工拿上工资回家过年。解决的办法是，给欠薪企业下达限期发放死命令，解决建设领域农民工“讨薪”，是不过问实际欠薪的包工头，强迫施工单位乃至建设单位直接向农民工发放工资。这种做法存在许多问题，买下不少隐患。
二、目前解决农民工“讨薪”事件存在的问题
（一）从农民工角度来看，讨薪方式存在以下问题：
第一，大多数农民工采取向政府群体信访、示威讨薪。这种讨薪方式，不关注具体欠薪人及其实际情况，直接指向所在地政府信访、建设等党政机关。这种讨薪方式的特点是：人数众多，一般几十人，甚至可以多达几百人；往往是内部有人暗中联络操纵，面上无人组织，缺乏组织性；情绪极端，不答应解决工资，绝不收兵；拒绝司法途径，“信访不信法”。
第二，农民工讨薪的另一种方式是群体直接围堵施工企业，乃至建设方，或者采取堵住这些企业办公场所大门不让出入，或者采取到这些企业办公地安营扎寨的方式，严重影响这些企业的正常办公和社会形象。有的甚至演化为暴力讨薪，导致有的农民工因为错误讨薪方式构成违法、犯罪被追究法律责任。 第三，个别农民工采取极端方式讨薪。有的爬上高压电线杆，有的爬上高楼，有的以自残、自杀、自焚相威胁，直至发生真实自焚身亡的惨剧。有的则是对欠薪老板人身进行威胁，曾有报道有农民工用汽油火烧欠薪老板；有的是对欠薪企业进行威胁或者报复，媒体报道南方某地发生因为讨薪不成火烧了老板工厂的极端事件。
第四，由于群体性“讨薪”演变为“闹薪”，有人恶意浑水摸鱼，诈领工资。
第五，群体信访“讨薪”成功，农民工形成了“闹薪有理”、讨薪必闹的认识，养成了法外讨薪的习惯。
（二）从政府解决农民工“讨薪”方式看存在的问题
第一，地方政府遇到农民工讨薪事件，重点关注农民工群体性对社会稳定的潜在威胁，高度重视，往往是政府几个相关部门紧急组成一个应对小组，用行政手段强迫企业在限期内向农民工支付欠薪，有着极高的工作效率。但是，工作方式缺乏科学性，甚至违反依法行政的底线，越权处理农民工讨薪，给企业埋下了隐患。
第二，对农民工身份以及各自欠薪债权的真实性不予核实，或者核实程序不合法，给有人诈骗领取工资提供了方便。 第三，忽视了人民法院、劳动争议仲裁委员会作为审理机关在解决农民工讨薪问题中应当发挥的作用，没有将农民工“讨薪”的涉法信访引导到人民法院、劳动争议仲裁委员会。
第四，没有充分发挥基层人民调解组织的作用，行政调解随意，有的不形成调解协议、调解书等有效法律文书，使得其中裹挟的问题不能得到解决。
（三）从支付欠薪企业看存在的问题
第一，被要求支付欠薪的企业，有可能不是法律上的债务人，仅仅是欠薪债务人的债务人或者关联人。建设领域包工头欠薪，施工单位或者建设单位被要求支付欠薪非常普遍。
第二，被要求支付的欠薪，没有欠薪真实性的认定程序，可能存在多付、超付、重复支付薪酬的问题。
第三，被政府强令限期支付农民工薪酬，企业带有一定的怨气，形成社会积怨的组成部分。
第四，由于支付农民工薪酬的不严密性，可能导致其他债务纠纷的发生。
（四）从整体来看存在的问题 第一，讨薪人、欠薪人、担保人、支付薪酬人的法律关系未经司法确认，关系不清，或者关系紊乱，给后续法律案件处理埋下隐患。
第二，欠薪证据、数额没有经过司法确认，给诈骗领取薪酬犯罪留下可乘之机。
第三，政府采取暴力、胁迫企业手段，强迫企业支付欠薪，破坏了政府依法行政的形象。
第四，向社会昭示了一个农民工讨薪可以无法无天的风气，为社会动荡埋下隐患。
三、农民工讨薪问题的根源
从目前报道来看，农民工讨薪事件主要发生在建设领域，我就以建设领域为例分析农民工讨薪问题产生的根源。
第一，现在建设领域的不少建设工程施工公司，已经退化为建设工程施工组织企业，自己不再实际从事建设工程施工，施工队伍都是由挂靠的施工队自己组织人员，建设工程施工公司没有施工人员，最多就是派出挂名的工地项目负责人等。这样，农民工实际上都是由没有用工资质的挂靠在建设工程施工公司下面的包工头聘用的。严格来说这种用人机制，一开始就将农民工推到了风险的最前沿，有的所谓包工头根本没有资金，完全就是从被挂名施工单位、建设单位结算一些工程款再支付农民工薪酬的。但是，按照《建设工程施工承包合同》的约定，建设方支付工程款并不是按照自然时间进行的，一般是约定按照工程施工进度支付工程进度款，竣工验收再进行工程结算，这样，被挂名施工企业得到工程款与挂名的包工头需要向农民工支付薪酬之间就存在进程不一致的矛盾，在包工头自己没有工资垫付能力的背景下，发生拖欠农民工工资现象，产生农民工年底讨薪就不足为奇了。
第二，有些建设方随意变更《建设工程施工承包合同》约定，随意扩大甲供材的范围、数量，或者收回某些材料的采购权，甚至随意收回部分工程的施工权，另外承包给他人，致使施工企业原有的施工利润大幅度缩水，甚至导致亏损，无力支付农民工的薪酬。
第三，有的工程被层层转包，多次分包，每一次转包或者分包，中间转包人、分包人都要转包渔利，获取一定收益，导致最后实际施工人承包的工程在理论上已经是亏损的，施工企业、转包人、分包人到实际施工人的收益总和已经超过了工程款的总合，农民工作为施工的最底层，发生拖欠农民工薪酬成为了必不可免。
第四，有一些挂靠施工的包工头本身根本不具备施工工程管理能力，既保证不了施工质量，也保证不了施工的有效管理，造成施工过程中的人员工时、材料、设备等的浪费，一旦影响到总工程款短缺，就会影响到农民工薪酬的支付。 第五，有些包工头缺乏诚信，甚至是恶意故意犯罪，卷走工程款潜逃，或者年底故意潜伏不支付农民工薪酬，或者幕后直接、间接操纵农民工闹薪，与他人合谋出具虚假欠薪欠条等，恶意诈骗领取薪酬。
第六，有些农民工文化程度较低，没有自我保护的意识，年底时拿不到薪酬时，不知道依法保护自己权益的途径和手段。
第七，普遍存在的农民工薪酬支付方式缺陷。为了减轻支付压力，施工企业、包工头对农民工一般不采取月薪酬制，而是采取年底结算支付方式，使得每一年年底支付农民工薪酬压力最大，而农民工强烈的乡土气息与回家过年的根深蒂固的生活习惯，更加剧了年底讨薪的强烈愿望。
四、解决农民工讨薪问题的建议
（一）前期制度预防
第一，法律保护。根据《劳动合同法》第二条规定，适用于该法的用人单位是指：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，其基本的识别标志就是在工商行政管理部门领取了营业执照或者在其他有权部门领取了其他的执业许可证、非企业有效证件的组织或者个人。按照这一规定，现在大量存在的没有领取营业执照的包工头，不属于用人单位范畴，包工头排除在《劳动合同法》用人单位之外，应当从根本上否定包工头的合法性，包工头的利益不应当受到法律保护。包工头与施工企业签订了《劳动合同》的，包工头作为施工企业的一名劳动者看待，否则就应当视为非法转包渔利的不法行为，剥夺其收入，消除建设领域包工头这一不利环节，减少工程不必要开支。按照《劳动合同》第九十三条规定“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”《劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。” 包工头应当承担向所聘用劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金的责任。考虑到包工头个人一般缺乏履约支付薪酬能力，建议应当将第九十四条修改为“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，应当认定为劳动者与法宝的组织建立了事实劳动关系；给劳动者造成损害的，由发包的组织承担赔偿责任。”消除掉包工头这个非法环节，为解决农民工薪酬打下法治的基础。
第二，行政干预。
1、政府相关部门应当严格执行有关法律法规，规范建设施工企业，从稳定劳动关系的而高度要求建设施工企业必须直接建立与劳动者的劳动关系，杜绝包工头聘用农民工的现象。
2、要求建设施工企业对农民工薪酬支付方式实行月薪酬支付制，不管建设施工企业与农民工之间约定的是月工资制还是计件工资制、承包工资制，要求进行每一个月进行一次结算支付，减轻年底农民工生活压力，也减轻农民工年底讨薪的压力。政府劳动监察部门对农民工月工资支付情况进行检查。
3，政府劳动监察部门应当对建设施工企业的农民工签订劳动合同情况结合工程实际进行对应性检查，也就是根据工程施工最低需要用工量检查施工建设企业劳动合同签订情况。
第三，经济保障。落实施工企业每个工程农民工薪酬保证基金制，不但是开工前施工企业向劳动管理部门指定账户交付一定数量农民工薪酬工程保证基金，在建设单位支付的每一笔工程进度款中按照一定比例（如：5%）继续提留农民工薪酬工程保证基金，该基金可以由施工企业直接用于支付农民工薪酬。
（二）解决农民工讨薪的程序建议
应当按照依法治国战略，通过合法途径解决农民工讨薪问题，改变目前农民工“信访不信法”的现状，将农民工讨薪引导司法讨薪的正常轨道上来。理由是：
第一，农民工讨薪中，农民工身份需要进行审理确认。从已有的媒体报道中知道，有人冒用农民工名义，混入到农民工讨薪队伍中浑水摸鱼，诈骗领取薪酬，这是一种犯罪行为。杜绝这种现象发生的根本措施就是应当对讨薪农民工身份进行审理确认，不只是需要提供欠薪的欠条，还应当有是否实际在具体工地施工的证据证实与债务人企业及工地之间的关联性。 第二，农民工讨薪的欠条等债权凭证，仅是一种证据形态，是否客观、合法、与债务人有关联性，需要经过司法审理进行确认。欠条即使是真实、有效的，也是没有执行效力的，也需要经过审理司法确认调解、判决、裁定之后，形成调解书、或判决书、或裁决书这些具有执行效力的法律文书。
第三，讨薪农民工的债权对应债务人是谁需要经过审理确认。有的农民工仅是自己老乡叫他，就一起到工地干活了，没有雨任何人、任何单位签订《劳动合同》或者其他合同、协议，发生了工资拖欠，需要审理认定他到底是为谁干活，谁应当是支付其工资的债务人。
第四，按照法律的规定，农民工工资支付出了债务人之外，可能还存在连带责任支付人，有没有连带责任支付人，谁是连带责任支付人，这些也需要审理确认。
第五，基层人民调解、政府行政调解在解决农民工讨薪问题中可以依法发挥作用，规范调解程序，除非即时清结了农民工工资之外，应当出具调解协议，并提醒引导农民工按照《民事诉讼法》、《最高人民法院关于人民调解司法确认程序的若干规定》的规定在协议生效三十日内向人民法院申请确认《调解协议》的法律效力，确定《调解协议》的可执行效力。
第六，劳动仲裁委员会可以在解决农民工讨薪问题上发挥更大的作用。一是，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条规定“仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。”劳动争议仲裁委员会可以组织庭前现行调解，对双方没有争议的债权出具调解书确认，赋予法律的执行力。二是，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十四条规定仲裁庭对追索劳动报酬的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，制作先于执行裁决书，移送人民法院执行。三是，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第四十七条规定追索劳动报酬的劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力，农民工可以直接依据裁决书向人民法院申请执行。这三种途径都已经充分考虑到了讨薪问题的特殊性，在时效上给与了农民工较大的依法讨薪方便，并不比政府直接干预解决农民工讨薪缓慢。
（三）依法追究农民工讨薪中违法犯罪责任
第一，对于恶意欠薪的公司、个人，劳动管理部门应当按照《劳动合同法》第八十五条的规定，履行政执法责任，追究违法公司、个人的法律责任；对构成犯罪的应当按照《刑法》第二百七十六条之一的规定，追究恶意欠薪的刑事责任。
第二，对于未经批准采取游行、示威、静坐的讨薪方式，应当按照《治安管理处罚法》、《中华人民共和国集会游行示威法》及《刑法》的有关规定追究法律责任。 第三，对于扰乱社会治安、破坏生产秩序、工作秩序、故意伤害他人、损坏他人财物的违法犯罪行为，应当按照《治安管理处罚法》、《刑法》的有关规定追究违法犯罪责任。
