王某商业贿赂案
一、案情简介
2013年5月12日，某市工商局执法人员在辖区当事人王某经营的某特产店进行现场检查时发现，当事人王某在景区经营的某特产店有涉嫌以“提成”名义给付导游回扣的行为，该局即于当日立案调查。现查明，当事人王某经营的某特产店2010年9月份开业后，因经营业绩一直不佳，为改变经营状况提升销售额，当事人与导游和旅行社口头约定，从2013年3月份开始由当事人给带团到其经营的特产店消费的导游和旅行社以“中介提成”和 “人头费”等佣金名义给付回扣，当事人将其经销的商品分类给付导游和旅行社旅行团消费总额相应比例的回扣，当事人从2013年3月2日开始至2013年5月12日止，以“中介提成”和“人头费” 等佣金名义给付了导游和旅行社财物共计12696元，其中给付导游和旅行社“人头费”3755元，给付导游和旅行社“中介提成”8941元。当事人通过以“中介提成”和“人头费” 等佣金名义给付了导游和旅行社财物获得了营业收入81847元，获利2280元。
二、处理意见
根据以上事实，该局认为：当事人王某以“中介提成”和“人头费” 等佣金名义给付了导游和旅行社财物共计12696元的经营行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一
款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”之规定，属于商业贿赂行为。依据《反不正当竞争法》第二十二条“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”
对当事人商业贿赂违法行为作出如下行政处罚：没收违法所得2280元，并处50000元的罚款。
三、案件评析
《反不正当竞争法》第八条明确规定禁止经营者采用财物或其它手段进行贿赂以销售或购买商品，国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)对商业贿赂进行了规定。商业贿赂是指经营者为购买或销售商品给付对方及个人的现金、财物或其它经济上的利益。商业贿赂的实质是以利益引诱的方式吸引交易或取得竞争优势，阻碍、排斥公平竞争，使得社会平均交易成本上升，恶化了社会交易环境。在本案中当事人王某通过导游和旅行社向旅行团游客推销其经销的各类土特产产品，王某和旅行团游客之间是各类土特产产品的买卖关系，但是他们之所以形成这种买卖关系，是通过了对这项交易关系具有重要关联作
用的中间人--导游和旅行社，而当事人王某与导游和旅行社之间却是以商业贿赂利诱行为为手段争取交易为目的的关系
1、关于是否入账的问题
国家工商总局《暂行规定》对商业贿赂、回扣、折扣和佣金做了明确的规定。商业贿赂是指经营者为销售或购买商品而采用财物或其它手段贿赂对方单位或个人行为；回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。在“账外暗中”给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处，对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。“帐外暗中”，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。给予财物，不正当地获取交易机会是商业贿赂的实质，是确定商业贿赂性质的要件，在本案中王某由于是个体工商户，在其经营过程中并未做账，但《反不正当竟争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入帐，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开
展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。故王某给付导游和旅行社的财物无论是否入账，均不影响其行为构成商业贿赂。
2、商业贿赂的主体分析
商业贿赂案件中主要的是交易的一方给付交易的对方单位或者个人的一定比例财物的形式，但是随着市场竞争的日益激烈，以及执法水平的日益提高，经营者为规避法律，进行商业贿赂获取竞争优势的形式也发生了变化，主要表现为利益引诱不是在交易双方之间进行，高是通过一个表面的不参与交易的第三人进行。如王某为吸引游客，给付导游旅行社回扣。导游旅行社表面上不参与商店与游客之间的交易，但他们的行为决定了或很大程度上影响了交易能否进行，他们是与交易有密切关系并对交易达成能起关键作用的第三人。本案中，导游和旅行社通过其特殊的地位的说讲解引导，使旅行团游客购买了王某经销的各类土特产产品，而导游和旅行从王某处获取一定的财物，因而构成了商业贿赂行为
3、佣金和回扣
导游和旅行社在这场交易中扮演了重要的角色。他们通过其特殊的地位讲解引导，使旅行团游客购买了王某经销的各类土特产产品，可以说其本身是付出了一定劳动的，但问题的关键在于组团带团的导游和旅行社，他们能否成为法律
意义上的中间人收取合法的佣金。国家工商总局《暂行规定)
第七条规定：经营者销售或购买商品，可以以明示方式给中间人佣金，佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。首先，国家总局（工商公字［1999］第170号）《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》中已明确了“商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，按旅行团人数以“人头费”、“停车费”等名义或按游客购物成交额的一定比例给付旅行社或导游人员一定的财物，构成商业贿赂行为”，所以说当事人王某对带团到其经营的特产店消费的导游和旅行社以 “人头费”名义给付财物的行为构成商业贿赂行为。其次，在一般情况下，导游和旅行社承担了完成与游客旅游合同约定的条件下组团带团安排游客参观游览的业务工作，在没有取得合法经营资格的中间人资格的情况下，导游和旅行社擅向游客推荐王某的土特产产品，使王某经营的土特产产品在销售市场上具有了优于其他土特产产品经营者的竞争优势，排挤了其他土特产产品经营者的业务，影响了市场的公平竞争。所以导游和旅行社在并不具有合法经营资格的中间人的情况下取得的“中介提成”不是佣金而是回扣。王某给付导游和旅行社一定比例的“中介提成”的回扣，构成了为销售商侵权品而采用财物贿赂的商业贿赂行为。
综上所述: 某市工商局认为本案王某的经营行为构成商业贿赂行为三要件（商业贿赂的主体、目的要件、手段要件），属于《反不正当竞争法》第八条第一款中规定的商业贿赂行为，是比较典型的商业贿赂案，查处事实清楚，定性准确，处罚适当。
