中央电视台《今日说法》栏目报道过这样一个案例,其大意是,某患者在医院死亡,其 尸体被人冒领送到殡仪馆火化,殡仪馆未检验申请人的有关证明,在收费后即将尸体火化, 骨灰也未留存。 死者家属向法院起诉, 要求医院和殡仪馆赔偿其精神损失。 法院一方面认定 殡仪馆有过错, 另一方面以 法律 没有明确规定此问题为由驳回原告的请求。 电视栏目点评专 家确认殡仪馆构成侵权行为, 但主持人问及法院为何驳回原告请求时, 点评人认为, 这是 法 律 上的无奈, 《民法通则》所保护的人身权利类型没有与本案相对应的情形,因此急需修改 法律 。 如此看来,这个无奈的确有点让人灰心,毕竟修改 法律 不是一件容易之事。 可是我却 以为,这里的症结所在,与其说是 法律 规定不完善,更不如说是 法律 适用方式出现了问题。 可见,为了无辜者不再无奈,除了修改 法律 ,我们似乎还有更有效的路可走。
近现代法制发展过程表明, 法律 适用的方式存在逻辑演绎与经验判断的分野。如果拿到 一份法院的判决书,你会看到其中有“本院查明„„”、“本院认为———”、“根据 XXX 法第 XXX 条的规定, ———判决如下, ”等文句。 这就是我国司法机关在适用 法律 过程中普 遍采用的三段论式的逻辑演绎方式。 首先是大前提“找法”, 即“寻找”一个对某一类型社 会关系的抽象案件事实进行调整的 法律 规范; 其次是小前提, 即认定本案的具体事实属于大 前提限定的抽象关系的具体表现; 最后是推论, 即裁判。 逻辑演绎方式的要义在于“找法”, 当 法律 规范对某一抽象事实体现的社会关系已经有所调整或规制时, 法官的任务是将系争案 件归于某类抽象事实之中, 并找到相应的 法律 规范, 同时只能以该 法律 规范作为依据加以裁 判。
在 法律 适用中,逻辑演绎方式的重要性是显而易见的,因为 法律 本身是人们理性思维的 产物, 理性思维无法脱离逻辑思维而存在, 尤其是在成文法国家, 法律 制度以条文的形式体 现出来, 要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来, 逻辑演绎方式是至 为有效的。 而已经公布的成文 法律 相对来说易于为社会公众了解和掌握, 这就使逻辑演绎方 式成为贯彻 法律 适用上的平等原则、防止司法专横的有效工具。 在一般情况下, 在相应的 法 律 体系中,是能够找到演绎大前提——— 法律 规范的, 法律 制度越完善, 法律 制度越健全, 逻辑演绎方式的优越性就越能得到发挥。
然而,任何好的制度都是相对合理的,逻辑演绎的适用方式也不是万能的。因为 法律 终 归是人制定的, 人的认识能力是有限的, 社会生活是纷繁复杂的, 是不可能全部预见的,法 制再严密, 总会是有漏洞的, 而且由于 法律 相对于社会发展的滞后性, 这种漏洞是随处可见 的。 正如英国法学家梅因所说:“社会需要和社会见解总是或多或少地走在 法律 的前面, 我 们可能非常接近地达到它们之间的缺口结合处,然而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋 势。 ”所以说, 在现实生活中, 并不是任何具体案件都能以逻辑演绎的方式加以合理解决的, 在某些情况下, 法官会处于“找法不能”的境地, 此时, 如果一味坚持用逻辑演绎的方式处 理问题,只会使法官感到无所适从, 正当的权益得不到合理的保护,失去 法律 的公正。 在我 国司法实践中, 法律 适用方式上存在的问题恰恰就是基于法条崇拜心理支配所形成的只强调 逻辑而忽略经验、只看到条文上的 法律 而无视生活中的 法律 , 说到底就是只推崇逻辑演绎方 式而不考虑其他方式。 讲到这里就可以说, 对判例法国家经常采用的经验判断方式予以必要 的关注是事关 法律 的适应性和生命力的重要问题。
法律 适用中经验判断的方式,其要义是“造法”。强调法的适用过程的重要性,不注重 法规的逻辑适用, 主张在行动中发展创造 法律 。 在经验主义 法律 观看来, 法律 的生命在于经 验, 逻辑并不是 法律 发展中唯一起作用的力量, 尽管 法律 可以按照一整套合乎逻辑的方法确
立相应的概念、规则,但 法律 时时受到社会不规则因素的影响,且它是历史的产物。因此, 在实际生活中, 法律 除了被当作抽象的逻辑以外, 更重要的是一种社会体验, 即法官根据时 代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共政策、法律 知识等方面的直觉知识和经验,在各种 相互冲突的利益中加以权衡, 作出明智的选择, 从而确定处理案件的具体规则。 既然 法律 总 是存在漏洞或不符合社会发展的地方, 那么法官在处理具体案件时遇到上述情形, 放弃找法 的努力, 而根据其知识经验所支撑的价值思维创立相应的 法律 规则或者通过自己的见解对 法 律 漏洞加以补充,就不仅是合理的, 而且是应当的。以这种方式来适用 法律 ,前述案例中出 现的问题,即便是在《民法通则》没有修改的情况下也可得到合理的解决。
从更为根本的意义上说,经验判断方式所蕴涵的衡平、灵活赋予 法律 以适应性等价值功 能不仅对判例法国家具有重要地位, 就是在成文法国家也同样重要。 只有根据社会现实要求, 不断地用经验判断方式创立的相应的规则,才能避免和减轻制定法的僵化,保持其生命力。 另外, 某些抽象的成文法规则, 其具体适用本身就是建立在经验判断的基础上的, 离开了经 验判断, 这些作为原则的抽象规则就会成为空中楼阁。 比如在民法领域中, 为人们津津乐道 的“帝王条款”———诚实信用原则的适用, 本身就是一个经验判断的过程。 是否违反诚实 信用原则,依赖的是法官的经验,而不是从 法律 条文中去寻找具体规定。
最后,我想说明的是, 法律 适用的方式无高下之分,逻辑与经验都有其存在的合理性, 二者的相互对立是相对的, 相互依存才是恒久的, 只不过在不同的 法律 体系中二者发挥作用 的侧重点不同而已。 强调逻辑忽略经验与强调经验否定逻辑都是片面的, 肯定在 法律 适用过 程中用经验判断的方式处理类似前述案件, 并不意味着否定了逻辑演绎方式在我国 法律 适用 中的普遍价值。
