论旧城改造拆迁中违章建筑的判定与补偿
土地储备中心宋耀为
违章建筑在我们旧城改造拆迁中遇到得比较多的，但至今未有一个确切的定义。一般认为违反国家法律、法规、规章，在未办理批建手续或批建手续不全的建筑物、构筑物等就是违章建筑。具体到我们旧城改造拆迁中，国务院《城市房屋拆迁管理条例》第二十二条规定“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿”。这样，就造成了各地在旧城改造拆迁中对违章建筑的判定和补偿标准不一，也使得在拆迁中诱发矛盾和纠纷的主要根源之
一。《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第三十条规定“拆迁范围内的违法建筑、超过批准期限的临时建筑，必须在拆迁公告规定的搬迁期限内自行拆除，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，按照市、县人民政府的规定给予补偿”，直接干脆地就回避了“违章建筑”，以“违法建筑”偷换概念。
由于不同人的认识能力或认识水平的差异，也由于人们不同利益与不同动机的差别，因此会对同一法律规定有着不同的理解，引发矛盾的根源正是由于人们对违章建筑或违法建筑这一术语的不同理解。因此要从根本解决这一矛盾，就必须正确理解什么是违章建筑，从而正确理解拆迁条例中规定的“拆除违章建筑不予补偿”的含义。
一、如何判定违章建筑
目前对违章建筑的理解，比较获得认可的主要有以下几种观
点：
第一种观点认为：违章建筑是指在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑。
第二种观点认为：违章建筑是指违反各种制度规定的建筑物，它不仅包括违反法律法规的规定所建造的建筑物，还包括违反除法律法规之外的行政规章和各种制度之规定所建造的建筑物。狭义的讲是指违反国家关于建设管理的各项法律规定而修建的建筑物。
第三种观点认为：违章建筑是指违反《土地管理法》、《城市规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。
我个人认为上述三种观点均有不完全之处，如果将三点观点结合起来，具有可鉴之处：在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设的建筑物，该建筑物具有以下四个特点：
1、未申请或申请未获得批准，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑；
2、擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑；
3、擅自改变了使用性质建成的建筑；
4、擅自将临时建筑建设成为永久性的建筑。
违章建筑依其“违章”的程度不同，有各种不同的情况。依据《土地管理法》，从违章人有无土地使用权上来说，违章建筑大体上可以分为两种：一是建筑人未取得土地使用权，因而也无法取得建筑许可证；二是在自己取得土地使用权的土地上建造违
章建筑物，即虽有利用该建筑物占有范围内的土地建造房屋等建筑物的权利，但未经取得建筑许可证而擅自建设的建筑。
二、违章建筑是否应该补偿
违章建筑形成的原因：一是社会经济的快速发展与城乡发展滞后造成改革开放以来违章建筑大规模爆发的根本原因；二是经济利益驱动是当事人敢于违法建设的重要原因之一；三是行政执法机关监管不力和处罚不力是违章建筑泛滥的另一个主要原因。
正是由于以上原因，造成了众多的违章建筑，对2001年的《拆迁条例》中“拆除违章建筑不予补偿”正确理解直接关系到该违章建筑是否应该得到补偿，个人认为：在城市房屋拆迁过程中，拆除依法应当拆除的违反法律和行政法规而建设的建筑物和构筑物的，不予补偿。
由此，我们可以得出结论：在城市房屋拆迁中对违章建筑进行处置时，并非全部拆除不予补偿，而是应当根据具体情况分门别类依法予以处理。对依法应当拆除的，予以拆除并不予补偿；对于拆迁公告前可以补办手续的违章建筑或手续不全的房屋等，则应查明事实，妥善处理，应予补偿的则予以补偿。
但这里有两种情况必须排除在外：第一，在拆迁公告之后所建设的建筑物等，应无条件拆除，不予补偿。第二，行政执法机关已对违章建筑作出查处决定的。对此类问题在拆迁过程中就应按查处的结论去处置，若行政执法机关已作出拆除决定，但未执行的，不予补偿；如行政执法机关已作出没收决定的，但尚未没收的也不予补偿；对行政机关责令改正，补办手续的，但当事人尚未补办的，应督促当事人补办手续，对当事人不愿补办手续的，
可参照合法建筑适当补偿。
三、如何处理违章建筑
在旧城改造拆迁中，对违章建筑的处理应遵循以下原则：
1、实事求是的原则
在解决拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋（包含违章建筑在内），应当查明违章建筑形成的时间、原因、用途等因素，妥善处理。
2、依法行政的原则
由于最高人民法院《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》（法释（2005）9号）进一步明确了拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，应当向行政机关申请裁决。故此，行政机关更应遵循公平、公正的原则，要平等对待拆迁人与被拆迁入及相关当事人，不偏私、不歧视，针对违章建筑采取必要、适当的措施和手段。
3、宽严相济、充分保护被拆迁人合法权益的原则
由于形成违章建筑的原因比较复杂，且在实际生活中，违章建筑已成为一部分低收入家庭的主要收入来源，成为其维持基本生活的保障。故此行政机关应当分门别类，宽严相济，针对不同的具体情况，采取不同的措施，充分保护被拆迁人的合法权益。
