立法
第一节立法概述
一、立法的概念
（一）立法的含义
立法，又称法的创制、法的创立，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改或废止法律和其他规范性法律文件的专门性活动，是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。
在法学上，立法一词有广义和狭义两种解释。广义的立法泛指有关国家机关按照法定的职权和程序，制定具有法律效力的各种规范性文件的活动。狭义的立法仅指国家最高权力机关及其常设机关依照法定的权限和程序制定规范性法律文件的活动。
（二）立法的特征
1.立法是国家的一项专门活动
现代国家的职能主要包括立法职能、行政职能、司法职能，其中立法职能是国家最为重要、最为根本的职能，是其他职能的基础和前提。 2.立法的主体是特定的国家机关
立法既包括有立法权的国家机关进行的法律制定活动，也包括经授权的国家机关进行的法律制定活动。立法机关的法律制定活动必须居于主导地位，授权立法只居于次要地位。 3.立法是专门机关依照法定的程序进行的活动
（1）在国家产生之初，由于立法尚未上升为国家的一项专门性和经常性活动，所以没有固定严格的程序，随意性很大。随着立法活动的逐步规范，逐渐要求法律制定必须遵循一套固定、严格的程序，避免随意立法，以保证社会关系和社会秩序的稳定。因此，现代国家都注重立法程序的规范化、格式化。
（2）立法不是个人意志的体现，而是人民意志的表达、反映和集中的过程，因此，为使民意能够正常地表达，多数国家都为立法活动设计了职权范围和程序。立法者必须依程序而活动。
4.立法是特定国家机关运用专门技术的活动
立法作为国家的一项专门活动，与其他国家活动相比，有它自身的特殊规律，立法者要制定出符合社会发展需要的法律规则，必须运用专门的技术，即立法技术。立法技术运用的高低，不仅仅是外在的形式问题，而且直接关系到立法效果的好坏。
5.立法是一项系统性、多层次性的综合性法律创制活动
立法的形式和方式是多样的，包括创制新的法律规范，认可本来存在的某些社会规范，修改、补充现存的法律规范以及终止某些法律规范的效力等。
二、立法权与立法体制
（一）立法权的概念
立法权是一定的国家机关依法享有的创制、认可、修改或废止规范性法律文件的权力，是国家权力体系中最重要、最核心的权力。享有立法权是进行立法活动的前提。立法活动是行使立法权的过程和表现。
（二）立法体制的概念
立法体制是关于立法权的配置方面的组织制度，其核心是立法权限的划分问题。 它既包括中央国家机关和地方国家机关关于立法权限划分的制度，也包括中央国家机关之间及地方各级国家机关之间关于法律制定权限划分的制度。
（三）我国现行的立法体制
在实行单一制国家结构形式的国家里，一般采用一元立法体制；在实行联邦制国家结构形式的国家里，一般采用二元或多元立法体制。
我国现行的立法体制既不同于联邦制国家结构的二元或多元的立法体制，也不同于单一制国家所采用的一元立法体制，而是集中了两种立法体制的一些特点，并结合我国的具体情况，确立的“既统一而又分层次”的立法体制。
1.概括地说，就是在全国人民代表大会及其常务委员会统一行使国家立法权的同时，赋予国务院制定行政法规和省、自治区和直辖市人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规的权限，还赋予民族自治地方制定自治条例和单行条例，以及经济特区所在省、市制定经济特区法规的权限。
2.我国的立法体制既是统一的，又是分层次的。从性质上讲，行政法规是对国家法律的补充，地方立法是对中央立法（法律、行政法规）的补充，都是国家法律体系的组成部分。
（四）我国之所以实行统一而又分层次的立法体制是因为：
1.我国是单一制国家，不是联邦制。这决定了我国的立法权必须相对集中于中央。 2.我国实行人民代表大会制度，各级人民代表大会是人民行使国家权力的根本途径。这就决定了我国的立法权必须相对集中于国家权力机关。
3.我国地域辽阔，人口众多，各地经济、政治、文化、社会情况各不相同，特别是民族多，这就决定了我国的立法不能全部集中在中央，必须给民族自治地方一定的立法权，在少数民族聚居的地方实行民族区域自治，以适应各地的不同情况。
4.我国正在实行改革开放，法律尚不完备。这就决定了我国的立法权不能完全集中在国家权力机关的手中，必须给行政机关以一定的立法权，以适应体制改革和对外开放的实际需要。这也是由于现代国家管理的复杂性，立法机关难以应付不断变化的社会情况，因此需要通过授权立法来行使制定法律的权力。总之，我国现行的立法体制是由各种因素决定的，是适应我国国情和客观实际需要的。
第二节立法原则
一、合宪和法制统一原则
（一）合宪原则
合宪原则是指享有立法权的立法机关在创制法律的过程中，应当以宪法为依据，符合宪法的理念和要求，遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。合宪性的要求具体还包括立法主体的合宪性、内容的合宪性和程序的合宪性等。
（二）法制统一原则
法制统一原则是指立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。它同时要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一，做到整个法律体系内各项法律、法规之间相互衔接且相互一致、相互协调。法制统一的前提和基础是宪法，只有在严格遵守和维护宪法的前提下，才能保证法制的统一。
二、民主原则
立法的民主原则，是指在立法过程中，要体现和贯彻人民主权思想，集中和反映人民的智慧、利益、要求和愿望，使立法机关与人民群众相结合，使立法活动与人民群众参与相结合。
立法的民主原则应该包括两个方面: 1.立法内容的民主。
立法内容的民主是指立法必须从最大多数人的最根本利益出发，发扬社会主义民主，体现人民的意志，这是由我国社会主义的性质决定的。我国宪法规定的公民的基本权利体现了民主立法的原则，但要使立法的内容更充分地体现民主原则，还要用其他法律将宪法规定的公民权利具体化。
2.立法过程和立法程序的民主。
立法过程和立法程序的民主性，首先要求立法主体的组成要民主；其次是立法过程要公开；最后是立法主体的活动要民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。
三、科学原则
1.立法从实际出发
立法活动应坚持从实际出发，尊重客观规律，维护和保障立法的科学性。立法不能脱离客观实际存在，不能凭主观臆想进行。从实际出发首先要求立法要从现实的国情出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求；其次要求立法要尊重和反映客观规律。马克思深刻地指出，立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。他把精神关系的内在规律表 现在有意识的现行法律之中。
2.科学合理地规定权利与义务、权力与责任
立法活动应该科学、合理地规定公民、法人和其他组织的权利和义务以及国家机关的权カ与责任，这就要求在立法工作中首先要坚持权利本位，把保障权利作为权利义务设定的出发点；其次要考虑权利义务的平衡；此外，还应该要考虑弱势群体的实际承受能力。而国家机关的权力与责任是应当统一的。按照现代法治原则，国家机关并不是权カ的天然享有者，权力的赋予必须以责任为基础，以维护公共利益、实现社会职能为目标。立法机关赋予国家机关以某种权力，必须与其承担的责任相对应。
3.法律规范明确、具体，具有针对性和可执行性
立法的科学性原则还要求法律制定过程中要注意法律规范的明确、具体，具有针对性与可执行性。这就要求立法不仅在语言上要具有明确性，平实严谨，而且要在内容上具有针对性和可执行性。法律不明确，执法者的自由裁量权就会扩大，法律的权威和效能会降低。
第三节法律制定的程序
一、立法程序的概念
（一）立法程序的含义
立法程序，有广、狭义之分，广义上是指有立法权的国家机关在创制、认可、修改或废止规范 性法律文件的活动中所必须遵守的步骤和方法。狭义的立法程序仅指国家最高力机关创制、认可、修改 或废止法律的程序。
根据《全国人民代表大会议事规则》和《全国人民代表大会常务委员会议事规则》的有关规定及我国的立法实践，我国最高权力机关及其常设机关立法的基本程序包括:法律草案的提出、法律草案的审议、法律草案的表决与通过、法律的公布等。
（二）立法程序的特点
法的制定作为一种国家活动，具有以下特点：
1.法的制定是国家的专有活动，是国家机关进行活动的法律形式之一。首先,它是由国家机关进行 的，其他任何社会组织、团体和个人非经国家机关授权都不能进行这项活动。其次，它不是任何国家机关都可以进行的活动，而是享有法的创制权限的国家机关的专有活动，这种权限通常是由一国的宪法和有关法律所规定的。最后，它不是国家机关唯一的活动方式，国家机关还有许多其他活动，如行政活动、司法活动和法律监督活动等，但这些活动通常都不能直接产生法律规则，不能直接形成法的渊源。
2.法的制定是国家机关依照法定程序进行的活动。首先，任何国家的法的制定活动都不是随意的， 必须遵循一定的程序。其次，不同国家的法的制定程序有所不同，但通常都是由宪法和有关专门法律确定的，即法的制定活动本身也必须法律化、程序化、制度化。最后，法的制定程序不仅包括对制定活动本身的规定，还包括人们从事这一工作的经验积累，即对某些立法技术的规定。
3.法的制定是制订、修改、补充和废止规范性文件的活动。首先，法的制定活动的直接目的是产生 具有普遍约束力的法律规范，它实际上是对社会实行国家领导的一种方式。其次，法的制定是一种综合性的活动，它不仅包括产生新的法律规范的活动，而且包括对已有的法律规范从法律上加以变更的活动。最后，以上各种法的制定活动，在立法过程中有可能是单独出现的，如只有制订的情况；也有可能是同时出现的，如既有修改或补充的情况，也有废止的情况。
二、我国法律的制定程序
（一）法律草案的提出
法律草案，亦称法律议案、立法议案，是具有立法提案权的国家机关和人员向立法机关提出的关于法律的创制、认可、修改或废止的提案和建议。法律草案的提出是立法程序中的第一个步骤。
《全国人民代表大会组织法》规定，全国人民代表大会的代表团或30名以上的代表、全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、全国人民代表大会各专门委员会、中央军事委员会、国务院、最高人民法院和最高人民检察院享有立法提案权。
（二）法律草案的审议
法律草案的审议是指立法机关对已经制定出来的法律草案进行审查和讨论。 法律草案的审议阶段有二：
第一，由全国人大有关专门委员会进行审议； 第二，立法机关全体会议的审议。
在审议法律草案的过程中，相应机关要对法律草案的立法动机、立法精神、法律草案与其他法律之间的协调性问题以及立法技术等问题进行审查。
法律草案审议的结果主要有： 第一，提付立法机关表决。 第二，搁置。 第三，终止审议。
（三）法律草案的表决与通过
这是立法程序中具有决定意义的一个步骤。
表决是有立法权的机关和人员对议案及法律草案表示的最终态度：赞成、反对或弃权。关于通过法律的法定人数，世界各国有不同的规定。我国宪法的修改，由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上的多数通过；法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。
（四）法律的公布
法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵照执行。
法律的公布是法律生效的前提。法律通过后，凡是未经公布的，都不能产生法律效力。法律的公布必须由特定的机关或人员采取特定的方式进行。我国法律的公布权是由国家主席根据最高权力机关的决定行使的。
三、我国行政法规的制定程序
《立法法》对国务院的立法程序作了原则的规定。2002年1月1日起国务院制定的《行政法规制定程序条例》开始施行，该条例为了规范行政法规制定程序，保证行政法规质量，《宪法》《立法法》和 《国务院组织法》对行政法规的立项、起草、审查、决定与公布等问题，作了具体的规定。
制定行政法规的具体程序主要包括： 1.行政法规的立项。
《立法法》第66条规定:国务院法制机构应当根据国家总体工作部署拟订国务院年度立法计划，报国务院审批。国务院年度立法计划中的法律项目应当与全国人大常委会的立法规划和年度立法计划相衔接。国务院法制机构应当及时跟踪了解国务院各部门落实立法计划的情况，加强组织协调和督促指导。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。
《行政法规制定程序条例》第6条规定：国务院于毎年年初编制本年度的立法工作计划。该条例第7条规定:国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前，向国务院报请立项。国务院有关部门报送的行政法规立项申请，应当说明立法项目所要解决的主要问题、依据的方针政策和拟确立的主要制度。同时，该条例第8条第2款还特别规定:列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目应当符合下列要求:①适应改革、发展、稳定的需要；②有关的改革实践经验基本成熟；③所要解决的问题属于国务院职权范围并需要国务院制定行政法规的事项。
2.行政法规的起草。
《立法法》第67条规定:行政法规由国务院有关部门或者国务院法制机构具体负责起草，重要行政管理的法律、行政法规草案由国务院法制机构组织起草。行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。行政法规草案应当向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外。
《行政法规制定程序条例》第10条规定，国务院年度立法工作计划确定行政法规由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。该条例第11条规定：起草行政法规，除应当遵循立法法确定的立法原则，并符合宪法和法律的规定外，还应当符合下列要求：①体现改革精神，科学规范行政行为，促进政府职能向经济调节、社会管理、公共服务转变；②符合精筒、统
一、效能的原则，相同或者相近的职能规定由一个行政机关承担，简化行政管理手续；③切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径；④体现行政机关的职权与责任相统一的原则，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和承担的责任。
3.行政法规的审查。
《立法法》第68条规定:行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。《行政法规制定程序条例》第17条规定:报送国务院的行政法规送审稿，由国务院法制机构负责审查。国务院法制机构主要从以下方面对行政法规送审稿进行审查:①是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策；②是否符合条例第11条的规定；③是否与有关行政法规协调、衔接；④是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见;⑤其他需要审查的内容。
4.行政法规的决定与公布。
《立法法》第69条规定:行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。《行政法规制定程序条例》第26条规定:行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。国务院常务会议审议行政法规草案时，由国务院法制机构或者起草部门负责作说明。
《立法法》第70条规定:行政法规由总理签署国务院令公布。有关国防建设的行政法规，可以由国务 院总理、中央军事委员会主席共同签署国务院、中央军事委员会令公布。该法第71条规定行政法规签署公布后，及时在国务院公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。”《行政法规制定程序条例》第27条规定:国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见，对行政法规草案进行修改，形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。签署公布行政法规的国务院令载明该行政法规的施行日期。
从实践来看，重要的行政法规草案都是由国务院常务会议进行审议的，由国务院直接审批的行政法规草案是极少数。由于国务院实行总理负责制，所以国务院通过行政法规，尽管也要遵循民主集中制原则，但与全国人大及其常委会通过法律有重大差別，即国务院通过行政法规不实行表决制，而是采用决定制。一般的做法是，总理根据会议组成人员在会上发表的意见，决定通过、原则通过、下次会议再审议或者暂不通过等。
