大学法学教案模板（精选多篇）

推荐第1篇：法学大学毕业生自荐信

法学大学毕业生自荐信文章是由好范文www.daodoc.com收集，为了让求职者在写求职信时能写出更好的求职信下面相关推荐一篇法学大学专业毕业生自荐书范文为参考模板，在求职时因专业与职位的不同那么求职信又是怎样写的呢，那么可阅读以下这份法学专业毕业生求职信为模板范文。

尊敬的领导：

您好！

感谢您在百忙之中抽出时间阅读这封自荐信！

我现在是XXX大学XX级法学专业应届本科毕业生，怀着一颗真诚的、热切的、朝气蓬勃的心向您毛遂自荐！

大学四年，经过老师的精心培养和我的个人努力，我已经完全具备了当代大学生应有的各方面素质和能力。在拥有较广博的人文社会科学知识面的基础上，我系统地掌握了法律学科的专业知识，而且通晓一定的理工科知识，精通外语，能熟练操作计算机，在校期间，由于各门功课成绩优良，曾多次获得学院二等奖学金。

锐意进取，永不自满是我的座右铭。我不满足于自己主修的经济法专业，又辅修了二年本科经贸英语专业。第二专业使我获得了丰富的经管、国贸、英美文化等知识，并使英语的听、说、读、写能力具有了较高的水平。此外，在企业管理、应用写作、市场营销方面有所擅长。扎实的学业和成熟的心理使我有信心融入竞争激烈的社会。

理论与实践对于我来说同样重要。我在校期间积极参加社团活动，锻炼了组织与协调能力，利用课余时间作兼职家教、营销员，争取自强、自立。在寒、暑假期间，我到法院、检察院、律师事务所实习，并撰写了实习报告和论文，做到了理论联系实践。总之，我珍惜每一次实际工作的机会，积累了一定的社会经验。

我是一个正直忠诚、勤奋求实的人，不断追求人格的自我完善，我的性格乐观自信、温和开朗、稳重宽厚，因此，我人际关系和谐，适应环境能力较强。我的兴趣爱好广泛，音乐和美术启发了我的创造力和想象力，排球和体育舞蹈培养了我的团队精神和协作感。

总之，充实的头脑、健康的体魄和充沛的精力是我永远的财富。请相信您的眼光和我的实力，给我一个施展才华、贡献力量的机会！

祝事业发达、蒸蒸日上！

此致

敬礼

XXX

XXXX年XX月XX日

请阅读更多相关文章：法学类专业的自荐信格式、大学自主招生自荐信格式、大学生市场营销专业自荐信

推荐第2篇：大学法学实习报告

实习人：`专业：法学`实习地点：县人民法院

年级：XX`班级：法学1班`学号：XX0301118

关键词：实习`细心`严谨`准确听庭`程序`理论联系实际

很高兴能利用暑假时间到吴起县人民法院实习，对于即将升入大二的我来说，这是一次不可多得的实践活动。首先，要感谢为我提供实习的平台的法院的全体工作人员以及我的老师和家长给我的支持

这是我第一次到法院实习，没有实习经验。因为是大一，物权法、债权法、商法、知识产权法特别是民诉法等均尚未涉及，而且是到基层法院实习，所以此次实习的目的主要是熟悉法院的办事机构、工作流程以及案件的立案审结过程等层面上的东西，而不可能涉及做笔录、参与案件讨论、起草判决书等实质上的内容。虽没什么实质的收获，但还是感触颇深，受益匪浅。

第一天因为法院的全体工作人员下午政治学习。第二天正式开始实习，基本无事可做，除了跑跑腿儿送送卷宗或文件。我的实习老师负责民一庭的内勤工作，所以我学会的第一项工作就是拿送报纸和信件。书记员收发当事人出庭传票、开庭权利义务通知书、送达回证、裁判书、判决书、调解书等法律文书主要是通过特快专递或挂号信件来完成的，所以信件一天分两次及时拿送。拿送时要注意盖章登记信件，这也是工作程序，避免出错。别看这不起眼的小事，仔细研究起来还大有讲究，疏忽不得，一旦出错整个诉讼程序将受到影响。综合部的一位法官是专门负责诉调对接简报工作的，交给我们几个实习生校对各中院交付打印成册的简报的工作，看看打印样文是否有文字和标点上的错误，也就是找错别字。这使我想起了高考的一道语文题，也是找错字。我不想颂扬可恶的高考题型如何实用，只是想说在学校学的东西到了工作上说不定哪天就会用到，所以书到用时方嫌少，要利用上学时间多学点东西。校对工作需要两种东西，细心和耐心。校对过程中，我们几个讨论了“制定”和“制订”的区别，“装潢”和“装璜”的区别，还查阅了字典。老师告诉我们，曾经因为用词的不同还引发过一场官司。法律的严谨准确又一次实际地印入我的脑海。

我的工作之一就是送拿卷宗到律师阅卷室，这样我们便有足够的机会来翻翻看似神秘的卷宗里都包含些什么东西，人告诉我们，卷宗分正卷和副卷：副卷是合议庭对案件的讨论意见理由等等，是给法院内部看的，当事人及其代理人是绝对看不到的；正卷里包括立案文书、起诉状、应诉答辩状、送达回证、开庭笔录、质证笔录、双方提供的证据等等，正卷是给当事人及其代理人看的。卷宗不能带离法院，阅卷完毕后应及时送还案件的承办法官或书记员。我在想内卷为何不能公开呢？法官们的高见为何不能与公众见面呢？为什么裁判书、判决书上只是裁判判决的结果而无相关的理由支持呢？这又如何体现法律的透明公正呢？这些问题确实值得我好好思考。

第二件事就是在一些法院日常工作的操作。在掌握了上述基本技能之后，我也便了解了一个案子从立案到结案的全过程。因为每个案宗的排列顺序都是按照法院的操作流程来办理的。有了这些基本知识后，我边接触了一些诉讼文书的写作一类的事情。如举证通知书、应诉通知书、开庭传票等。然后还负责这些文件的编排、校对、打印等工作。期间还经常打电话联系当事人或接听电话以及接待来访客人及其他诉讼参与人。这使我认识到作为一名法律工作者不仅应当具备专业知识，还应当具备社会交际能力和耐心热情的品质。而在发出票和运用电脑编排一类事情中又让我认识到掌握相关信息知识和技能的必要。这些基本素质应该在日常的学习生活中就应该注意培养。

上面谈到的只是一些表面上的形式内容，真正掌握知识的应该是在参加庭审以及事后与法官们的讨论分析中得到的。在短短一个月实习时间内我曾有幸几次在法官们的带领下参与旁听。

接下来的第三件事就是旁听给我的感性认识。我所见到的庭审与我想象中的庭审差别很大。可能是我欧美律政小说又或是电影看多了，脑海中呈现的是场面宏大、庄严肃穆的情景，与现实格格不入。在法院看到的审判庭是一个面积狭小、布置简陋的隔间，给人一种随意的感觉。法官也与当事人打成一片，完全没有律师当堂对抗、精彩纷呈的场面。审判时间也很短，一般不会超过两小时。后来从法官处得知这是一个临时法庭，正式的法庭尚在修理当中。

几桩案子下来，我感触颇多。首先，当事人法律意识淡薄。很多人连律师都不用请，直接在亲朋好友的陪同下以期借助人多势众据“理”力争压倒一切。这使得审批多次被打断甚至重新审理，反应出我国的法制宣传教育还存在很大问题。其次，法官压力庞大。无论在办公室还是在审判庭这种正式场合法官们无疑不面临当事人的责难。这实在是一种无奈也是一种悲哀，而上级的指示和干扰无疑又加剧了这种悲哀。最后，审理工作是可以灵活处理的。这与我想象中教条式处理方式是又很大不同的。例如，在一次民事共同诉讼案件的审理过程中，原告只有一个，即小区物业管理公司，而被告有六个，都是小区业主。本来我认为此案会合并审理，因为这样比较方便又简便快捷，结果法官却是一一进行审理的。在我的提问之后，我得到的解释是，经调查这六位业主各持己见、互不统一，若是合并审理就会造成混乱很难控制局面，最后反而会影响审判工作的进行。这使我不得不佩服法官们的经验丰富，表面上看起来法官与平常人没什么两样，可一到工作中就会发现他们的厚积薄发和机智灵活。然而我的另一发现就是合议庭基本上是合而不议，每次记录都是书记员按固定模式从前面的审判记录中抄录一段话就完了，不知道这是不是另一种灵活处理。

值得一提的是法院的保密工作。从我们到法院实习的第一天起，袁老师就告诉我们凡是在法院听到的、看到的一切属于保密的东西都要烂在肚子里，不能说出去。连席会议上各个法官的的意见理由都属于保密的内容，不能透露出去。法官们办公室桌边的纸篓都是自己亲自倒到保密纸桶里的，然后统一送到保密室集中销毁，实习生一般不帮法官倒纸篓的。

在近二十多天的时间里，我基本熟悉了案件从立案到审结的大致的全过程，这对我下个学期学习民事诉讼法将会有极大的帮助。理论与实践结合才能把知识学透。

上午工作不忙的时候就去听庭审，虽然事先没有看卷宗，但还是能听懂大概。我觉得，在庭审的过程中，法官的思路是最清晰的，法官的思路引导着整个审理过程；法官总结的争议焦点很关键，关系到能否准确地指出案件的要害；而一个好的律师，首先要思路清晰，能够自圆其说，还要较好地捕捉法官提出的问题的深层含义，不要答非所问，诡辩在中国这样一个极力追求事实真相的国家里不太管用，反而招致法官表面上的厌烦。

短短的二十多天，尽管当时觉得无聊、浪费时间，但现在回想起来收获真不少。这真是一次不可多得的锻炼。我在想，中国的法学教育如若真能实现理论与实践的结合，那该会培养出多少人才！

在报告的结尾，我要再一次感谢为我的实习提供帮助的法院工作者，谢谢你们！

推荐第3篇：法学大学读书单

法学大学读书单 (值得参考)

作者：不详 阅读695次 更新时间：2005-12-24

大学一年级可读书目：

1． 苏力：《法治及其本土资源》[《制度是如何形成的》、《阅读秩序》、《送法下乡》] [点介] 本书最大的价值当在法学“启蒙”。它会告诉你我们在观察法律现象是应该采取什么样的视野和方法，应该如何培养我们的学习和研究进路，以及，如何揭示常识、挑战既有的知识和观念。对于大学一年级的学生来说，读完此书，会感觉法律原来不像我们所想象的那么枯燥。后面的《送法下乡》一书可以说是第一本书的理论的进一步发展和具体运 用，更加充实和饱满,虽然我还是觉得其《本土资源》一书最为重要。 2． 俞吾金：《问题域外的问题》[点介] 作为一本哲学知识和流派介绍的通俗读本，该书不仅可以把读者引入一片新的哲学天地，更重要的是，该书在开辟和拓宽学生的问题域上，特别在怎样形成自己的问题意识上，有着相当的帮助。如何提问、提什么样的问题，这是大学期间一直要注意训练的能力，它在很多时候比具体的知识要重要得多。

3． 费孝通：《乡土中国 生育制度》[《江村经济》] [点介] 今天我们离费先生写作此书的年代已经相去六七十年，但费先生于书中所做的对中国现状的分析对今天的中国仍然是那样的切中肯綮；费先生所具有的问题意识和文章风骨，我们今天仍然还差之甚远。每一个法律人都应该反思：法学的知识贡献在哪里？

4．吴思：《潜规则---中国历史中的真实游戏》[点介] 透视中国社会实际运行的游戏规则。为什么在我们的正式制度外，还会有一套更为适用的潜在的规则？作者从历史中的故事投射到当今的现实。我们可以从中反思：法律在生活中真正起作用的条件上什么？法律的道德善恶与实际的利害格局存在什么样的关系我们是在自我欺骗的冰山上生存，还是在苦涩的反省中绝起？

5．王小波：《沉默的大多数》[《黄金时代》] [点介]这是一本清醒的书、理性的书、幽默的书和智慧的书。它带给我们的不仅是对人生和社会的洞察，更重要的是告诉我们什么是独立思考和判断的精神；什么是真正的人文关怀。作为法律人，也许此书给予我们的最大启迪是：缺乏对“沉默大多数”的关怀、缺乏某种“精神家园”的法律，是没有生命的法律。但是各位一定要记住：王小波的小说，特别是《黄金时代》，读起来更加让人回味。

6．安徒生：《安徒生童话全集》[点介] 我们缺乏的正是一个安徒生笔下的童话世界，这个世界是一个真实的世界，是一个有着幸福与苦难、欢笑与泪水的世界。学习法律的人最怕的就是丧失一颗童心。对于那些没有读过安徒生的故事的人，我要告诉你们：走进这个世界吧，现在还来得及，它会使你们获得更健全一些。

7．伯尔曼：《法律与宗教》[点介] 写得精彩，译得也精彩。探索法律背后的精神，支撑法律的东西。“没有信仰，法律它将形同虚设”。在中国既有的法律传统被打破的同时，我们应该如何寻找新的在法律下生活的传统？当然，读此书时，不要片面追求其中精彩的语句，更要注重起分析的思路和线索。

8．冯向：《木腿正义》[点介] 我相信此书对于专事法律的同仁来说，应该是一个极好的启迪案本。作者凭借自身的文学学科的优势，游仞于法律和社会之间。对法律个案层层剥离，既立意深远，又视界宽广，不失为一本值得一读的好书。

9．梁治平：《法辩》[《新波斯人信札》、《书斋与社会之间》] [点介] 这里面主要汇集了梁先生于1980年代中后期在《读书》杂志上发表的系列文章，是其“用文化解释法律，用法律解释文化”的个案实践和言说。辩异、批判和理性思索融贯一气。对年轻学生来说，读此书还可以学到如何读书、如何整理自己的心得体会的一些“潜移默化”的方法。《新》一书亦是早期和另外几个作者作的批判性著作；《书斋》一书是作者的文化随笔，写得轻松随意，也更见功力。

10．黄仁宇：《万历十五年》[《资本主义与二十一世纪》] [点介] 作者对历史的厚积薄发和驾轻就熟，对中国政治制度的谙熟洞然与透辟分析，都显示出其“史实”与“史识”的完美结合。文笔老辣，一气呵成。其对政治与道德关系的揭示、规则与生活状态的运作的阐说，对于我们了解传统和法律都有着极大的启迪。此书不可不读。

11．马克斯.韦伯：《学术与政治》[《社会科学方法论》] [点介] 作者对学术、政治，甚至人生三者之间关系的看法，实在可以廓清我们的许多认识。我们所处的是一个缺少虔诚和信念的时代，这影响着我们对自身的了解，我们竟不知道从事的职业除了谋生以外还有什么意义。本书可以告诉我们一些答案。

12．应星：《大河移民上访的故事》[点介] 用“讲故事”的方法写的社会学著作。直面“移民”中国家和人民的权力运作，从中揭示政治控制的策略和游戏，又不乏对平民的生存状况的关注。无论从研究方法、研究问题的开辟和创新上，本书对沾沾自喜的法学中人来说，都是一记棒喝和警醒。

13．华勒斯坦等：《开放社会科学》[点介] 对于每一个从事社会科学的学习者（在此包括法学）来说，对社会科学本身的性质及走向得有一个比较自觉的（虽然不一定是清醒的）把握。本书在这方面是极具挑战力的。它研究社会科学作为一种知识形态的建构；对社会科学的分工的质疑；从事社会科学的学术立场何在等问题。本书短短七万言，薄薄小册子，但却比那些动辄数十万、百万言的著作要有价值得多，更具思想的包容量。

14．贺卫方编：《中国法律教育之路》[点介] 学法之人，当对法律教育的历史、现状和发展有基本的了解。本书提供了这样一个了解的途径。不宁唯是，当我们对自己身处的职业教育的现状和社会的反差进行理性的反思和检讨的时候，我们首先要做的便是要对这个法律教育生态圈的运行有一个冷静的认识。此书的一个特点就是给我们提供了这样的视角。 15．梅因：《古代法》[萨维尼：《论立法与法学的当代使命》] [点介] 历史法学派之代表著作。其重要之处不仅在于经由自己的研究勾画出法律发展的脉络，提出了法律“从身份到契约”的运动的振聋发聩的命题。更在于，他在学术研究上的独立和怀疑的精神，对“自然平等”的流行话语的批判。一如梅因所说，我们最需要的也许是对新旧材料的不断审查，而不是盲信。后一本书亦是历史法学派的代表著作。

16．柏拉图：《游叙弗伦 苏格拉底的申辩 克力同》[点介] 本书是苏格拉底审判与处刑的三篇著名对话。展示了苏格拉底是如何被判刑的，他对待神、知识、伦理、法律、死亡等的态度如何。读者从中受到其人格的震撼之余，还会进一步思考苏格垃底到底是怎样死亡的重大的政治和人生的问题。在对话和诘问中教给你智慧，这是本书的另一重要收益。

大学二年级可读书目

17．卡夫卡：《卡夫卡短篇小说选》[点介] 卡夫卡思想的深度和语言的穿透力相信会让每一个读者发凉。对于伟大的作家来说，任何形容的言辞都是多余的。卡夫卡让我们意识到，我们正在失去那些人的宝贵的东西，失去以后，我们又将面对何种的生活。卡夫卡的一些有关法律的经典著述，是开启我们认识法律和现代、法律和人性的重要之门。

18．刘星：《法律是什么》[《中国法学初步》、《语境中的法学与法律》] [点介] 该书主要是对二十世纪英美法律理论的批判性的解读，和一般的国人写的介绍性的读物不同。该书对其认为是重要的理论进行的深入细致的剖析。用语平实、例证简洁。在此基础上，作者意在抒发自己对法律的视角：我们对法律的看法往往是由我们的姿态决定的。

19．张文显：《法哲学范畴研究》[点介] 这本书对法学自身的一些范畴的分析是谨严的，是中国法学规范化的和体系化的代表作。其提出和分析的许多概念和“权利-义务”模式对当下的法理学教材有很深的影响。

就“学术”的标准看，本书虽然有一些政治化的烙印和某种建构的色彩，但从整体来看，仍是中国法学类的一本可供批判的优秀著作。 20．刘军宁：《共和?民主?宪政》[点介] 一本“保守主义”自由观的中国化的“激进”之作。作者的立场自不待言，其用语的鲜明甚至“鼓动”，难免在一定程度上减弱了其学术的味道。自由主义实际上在中国还是一个敏感的问题，对于不了解自由主义的广大学生来说，“自由”的各种思潮实在不易把握和分辨，此书提供的是一种积极的进路，我们还应该有一种更全面和冷静的思考。

21．卡多佐：《司法过程的性质》[点介] 他是一位优秀的法官，也是一位有深刻洞察力的学者。他的想法干净利落，简炼精当。他告诉我们他是如何判案的，法官不仅是“发现法律”，还应该是“创造法律”。他把创新和限制融贯一炉。他的热情和理智凸现出法律职业在他们这些人身上的崇高。卡多佐作为学者和法官的睿智与节制，使他赢得了应有的尊重。

22．王铭铭、王斯福编：《乡土社会的秩序、公正与权威》[点介] 本书聚集了一些法学和社会学的学者的研究。学者们对中国乡土社会的判断与描述，以及对其中的秩序状况的把握与解释，为以后的研究留下了许多令人深思的问题。就法学来讲，本书的研究取向是一个很好的尝试，遗憾的是如今再没见后续性的研究，不足以造成真正的学术气势。这是一本好书，也是我们借此反思中国的学术传统如何营造的一本书。

23．孟德斯鸠：《论法的精神》[点介] 综合运用多种研究方法：历史的、比较的、实证的等。探询法律的性质和精神，视野宽广，气度优雅。也是启蒙时期的代表著作，阐述了自然权利观和三权分立等思想。虽然作者的“分类和框架”与他提倡的社会考察的方法有某种裂痕，但这恰好是优秀著作的标志—确立了一个“范式”，供后继者超越。

24．托克维尔：《论美国的民主》[点介] 本书与前一本书气质上有很多相似之处。作者对美国社会的分析和对民主的洞见，充分展现了他横溢的才华。作者对自由的理解，值得我们进行长久的反思。关于美国法律职业和法律信仰的论述，对于我们今天的法律建设，仍是宝贵的思想财富。

25． 梁冶平：《寻求自然秩序中的和谐—中国传统法律文化研究》[《清代习惯法——社会与国家》] [点介] 中国法律史研究中具有“范式”意义的著作。开辟了新的研究领域，更重要的是方法运用上的自觉。它是事实描述式的，也是文化的同情和辩异式的。重要的不是作者对多种史料的采用，而是对这些史料的解释。重要的也不是他是否解决的问题，而是他提出问题的方式本身。

26．瞿同祖：《中国法律与中国社会》[点介] 和前一本书一样，也是法史研究上的经典。本书作者的功力深厚，语言平实。从社会学的视角切入。当然，社会学的方法本身也有多种，本书可能还属于“规范社会学”的进路。而且，由法律的分析透视中国的社会，这一学术取向本身就让人尊敬。

27．哈特：《法律的概念》[点介] 分析法学的代表著作。作者对语言与法律的关系有特殊的敏悟，提出和讨论了一系列当代法学的重要概念，对二十世纪乃至今后的西方法学有深远的影响。本书的翻译稍微有些问题，但整体上还是可读的。作为一个主要研究哈特的人，我建议大家都多关注本书和哈特的其他著作。

28．奥斯丁：《法理学的范围》[凯尔森：《法与国家的一般理论》] [点介] 是分析法学的经典文献。受实证主义的影响，奥斯丁恪守“应然法”与“实然法” 的分离，试图把法律当成一种真正的科学。提出了主权、命令、制裁的法律模式。我们应该重新理解分析法学。在今天，分析法学的初衷（法律的独立）似乎已经受到了极大的扭曲（法律的意识形态化）。后书亦是分析法学代表作，但气质上与哈特的和奥斯丁的已是大不相同。记住：分析法学者内部的差异也许比分析法学和其他学派的差异还大。所以，读一本书时，重要的是看其问题，而不是“标签”。

29．德沃金：《认真对待权利》[《法律帝国》、《自由的法》] [点介] 作者早期的代表作和成名作。本书系统阐述的作者的权利观。是当今研究权利问题的重要著作。作者在书中对规则、原则和政策等的分析对我们深化对法律的理解有很大的启示。我们怎样关怀和尊重人的权利？这始终是令人深思的问题。

30．埃尔曼：《比较法律文化》[点介] 在比较法里，这是本简洁而有特色的著作。作者更关心的是决定不同法律制度的内在的思想、观念等层面。易言之，本书是从文化的角度分析不同的法律和传统。从论述方式上，本书也不同于其他的比较法著作，而是按涉及的问题，综合论述各个法系。 31．江山：《中国法理念》[点介] 作者在中国法学界是独树一帜的。他很幸运，没有受什么现代西方产业化学术体制的“污染”，因此，他对中国法的现实和理想的解读必然是浸淫着真正的中国式思考的。

也因如此，他的法律观是我们这些着眼于“现代世界“的法律人所不具备的。这是一本难得的称得上有“思想色彩”的中国人写的书。

32．博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》[点介] 在中国影响颇大的综合法学著作。书的前半部分简要介绍了西方法思想的历史，后半部分论说了作者认为重要的一些法理学问题，并在此基础上提出了以自然法为立场的综合法学观。该书的价值之一也许是它对中国1980年代中期以来的法理学的影响。从学术史和语言翻译史的角度，对本书倒也可以有一些有趣的研究。

大学三年级可读书目

33．凯利：《西方法律思想简史》[点介] 法律思想史的另一种写法。以“问题史”代替“英雄谱”，注重探索思想的知识社会学的分析。加之作者的文学功力和看问题的敏锐，使得本书给我们带来了一个比较“原味”的法律思想的餐饮。从的翻译上看，在翻译界“伪劣产品”漫天的今天，本书是难得的优秀和杂实的本子。

34．雷蒙.阿隆：《社会学主要思潮》[点介] 本书全面、系统地探索了社会学的七位大家孟德斯鸠、孔德、马克思、托克维尔、涂尔干、帕累托和韦伯的思想。作者本身就是一位富于魅力的社会思想家，他不仅要努力把握这些社会学家的基本思想，也不忘记这些社会思想与哲学观念及政治思想的内在关联。

35．罗素：《西方哲学史》[《哲学问题》] [点介] 哲学史方面的著作是太多了，但这本是经受时间的洗礼的。罗素先生在书中显现出一种从容幽雅的气质，并时时不忘对某个哲学家调侃上几句。我想，这样的气度是“沉重有余，深度不足”的国人所欠缺的。本书写法和体系上是属于正统的，也是非常实在的。

36．冯友兰：《中国哲学简史》[点介] 作者本来还有一本更全面的《中国哲学史》。这本最初是写给外国人看的。但从另外一个层面看，本书读起来更为精当。这可当作一本入门的书，但同时又可以常读常新。

作者在书中提出的关于人生境界的看法，对我们也是大有启示的。 37．季卫东：《法治秩序的建构》[点介] 作者的治学进路和思考进路都深深体现了某种宏大和理性的情怀。书中对当代西方法理学说和域外（特别是日本）法治经验的绍介，都无不透露出作者自身对中国法治建设的问题关切。该书论证谨言，学术色彩浓。

38．梁启超：《梁启超法学文集》[点介] 作为法学家的梁启超对中国法学的开创性贡献理应为青年学生所了解和认识。梁启超涉猎广泛，思想敏捷，对中国的社会现实和实践有深切的体验。其行文恣肆汪洋，论辩雄浑有力。至于其理论和实践中实际存在的裂痕，诸位在读该书时须具有同情的理解，从而正确认识：一个人的贡献之大小，一定要与所处的时代结合考察。

39．博西格诺等：《法律之门》[点介] 这本书的块头是大了一点。不过，作为一本教科书式的著作，本书涉及了当代法律的几乎所有的重要领域。富于启发而又不乏生动；重在训练思维而又无正襟危坐之感。可以说，此书正是一步一步地把学生带入法律殿堂。有趣且有分量，这是我对该书的总的评价。和国内大量充斥的“垃圾教材”相比，优劣自判，不必多言。

40．刘小枫：《沉重的肉身》[《拯救与逍遥》、《现代性社会理论绪论》] [点介] 对现代性伦理的一种新的解读。弘扬个体主义的伦理叙事观。顺着刘小枫的指引，我们会进入一个有些神秘、有些飘渺、但又无比真实的世界。我们要做什么样的人？我们的道德是一个什么样的现状？我们的怎样去把握生命？我们又如何看待艺术与人生？读完此书，在慨叹之余，你一定会有沉甸甸的收获。

41．涂尔干：《社会分工论》[《自杀论》、《社会学方法的准则》、《宗教生活的基本形式》] [点介] 作者乃与马克思、韦伯齐名的社会学思想大家。本书是作者确立自己思想理路的开山之作。书中提出了“社会团结”、“集体意识”、“社会分化与整和”等重要概念，对“机械团结”、“有机团结”、“压制性制裁”、“恢复性制裁”等二元划分及历史规律进行了探讨。

42．加达默尔：《真理与方法》[点介] 本书志在阐明哲学诠释学的基本特征，使得诠释学从认识论和本体论转向了方法论。该书认为：理解和解释依赖与主体的前见所构成的视域和当下视域的融合。该书在思想上具有的穿透力是毋庸置疑的。对于学习法律的人来说，能够为“解释学”作出的贡献当在“应用”方面，而这恰是当今我们在研究法律解释和法律方法问题时要注意的。

43． 贺卫方：《司法的理念与制度》[《具体法治》、《法边馀墨》] [点介] 该书体现了作者进入司法研究以来的重要思考。作者的风格独特，思想敏锐，并善于把西方的制度和理论和中国司法改革的实践结合起来。作者在收入几篇重要的长篇论文之外，还收入了许多短小机智、曾经有广泛影响的篇什。作为知识分子和制度改革者的积极推动者的双重角色，作者的行动给我们树立了一个可供分析的样本。后两本书同样敏锐和有趣，特别是后一本书，充满浓郁的人文修养，在我看来也许更值得一读。

44． 梁冶平：《法律的文化解释》[点介] 是当代中国法学研究中最具备学术意识的一本书。作者持什么样的文化立场在我看来倒不是非常重要，重要的是作者如何以自己的学术实践做到自我的总结、批判和反省。

如果我们的学术都能建立在这样的一步步的积累和批判的基础之上，我相信这才是中国学术的真正希望。本书是一本“编”的书，和时下流行的许多“编著”两厢对照，读者会有很多感叹和判断。

45．克尔凯郭尔：《恐惧与战栗》[点介] 我对这本书情有独钟。我被作者“孤独的”气质和宗教的体验所吸引。也许我们会遗忘一切，但不能遗忘自己作为人本身的存在。作者被认为是存在主义的先驱，他对生命的无奈和痛苦的洞察，让我们重新理解生命的幸与不幸。 46．罗尔斯：《正义论》[点介] 本书被誉为是二战后“伦理学、政治哲学领域中最重要的理论著作”。本书涉及法学、伦理学、政治学、社会学、经济学诸领域，对正义问题进行了深入的剖析，以“无知之幕”和“原初状态”的理论预设为前提，提出了“作为公平的正义理论，并论述了正义分配的平等自由原则和机会公平与差别原则。也是自由主义的重要著作。

47．帕斯卡：《思想录》[点介] 这本书曾经伴随我度过许多个寂寞而无眠的夜晚。作者说：人是一根脆弱的芦苇；作者还说：人的全部尊严在于思想。作者说了很多的话，这些话是别人不可能说出来的。

作者在捍卫人本身，这是一片真正的思想的海洋。

48．威廉•巴雷特：《非理性的人—存在主义哲学研究》[点介] 该书对存在主义的主要问题和存在主义的主要人物克尔凯廓尔、尼采、海德格尔和萨特进行了梳理和分析，把存在主义作为一种反理性主义的非理性思潮，详细阐明了存在主义的历史发展脉络。本书采用的叙述方式本身就是存在主义的，它会把你带入这一领域的浓厚的氛围当中。

大学四年级可读书目

49．柯武刚、史漫飞：《制度经济学》[点介] 我们生活在一个制度的世界里，对制度本身的考量就尤其值得关注。本书对制度经济学派作出了最新的概括与总结，并对制度的特性、制度与其他社会现象的关系、制度的演进、制度的结构等做了比较全面的论述。生动有趣，深入浅出。“制度”问题作为一个人类社会的基本问题，值得开掘的地方还有很多，在理论上也是大有可为的。

50．萨拜因：《政治学说史》[点介] 说实话，欲真正了解西方的法律思想史，还很难找到好的读物。但从政治思想史进入法律思想史，也是一条途径。在政治学说的介绍上，萨拜因的这本书是值得推荐的一本。和施特劳斯的同名著作相比较，本书更加平和与雍容。特别在论及社会主义的政治学说上，本书的分析是切中肯綮的。

51．顾准：《顾准文集》[点介] 有时候，我们真不好批判中国学者的有价值的书了。这本书对马列经典和古希腊政治制度的解读，实际上已经教会我们许多如何严谨治学的方法。更重要的是，本书带给我们的是一种面对真理的态度，独立思考的态度以及做人的风骨。中国需要在什么样的意义和条下，才能产生真正的思想呢？这是本书给我们留下的一个沉重的思考。

52．昂格尔：《现代社会的法律》[点介] 本书作者是批判法学的代表。本书虽然还不算作者在批判法学上的代表之作，但也可以看到作者的许多批判法学的立场和方法。本书从历史演变和社会转型的层面对法律的透视，为我们洞察人类社会的组织形态、法治发展等提供了有益的启发。作者是反自由主义的法治的，但他对法治的解剖，比那些专事法治理论的人来说，实在要深刻得多。

53．吉尔兹：《地方性知识》[点介] 也许我们对待知识的观念需要一些改变，也许我们真的正在历经某种相对和多元的过程。我们不得不对自身的处境从不同的方面做出解释。吉尔兹就是在这里作出了他的贡献。他从阐释人类学的原理出发，宏扬地方性知识，确立了“深度描写”的认知方式。

54．道格拉斯?凯尔纳、斯蒂文?贝斯特：《后现代理论》[利奥塔：《后现代状态》] [点介] 后现代已经成为我们当下的生活状态，是现代的批判和延续。本书对后现代的理论进行了比较客观和冷静的批判性介绍，着力分析了福柯、德勒兹、博德里拉、利奥塔等后现代的思想家，并探讨了一些后现代的困境和出路，有助于我们了解后现代的各种思潮。

55．拉德布鲁赫：《法学导论》、《法律智慧警句集》[点介] 作为一名新康德主义者，拉德布鲁赫的两元论思想对法律思想界产生了广泛的影响。他注重人在法律世界中的价值和尊严，终其一生思考事实公正与现象公正、表面理性和客观理性。他把严肃的理论思考、虔诚的爱心和充满凝重与智慧的语言融贯在一起，为我们奉献出一笔宝贵的精神财富。

56．马克斯.韦伯：《论经济与社会中的法律》[《经济与社会》、《经济、诸社会领域及其权利》、《民族国家与经济政策》、《新教伦理与资本主义精神》] [点介] 法律社会学是韦伯的社会理论大厦的一个部分。韦伯对于现代社会的困境的揭示体现在法律上便是法律的“形式合理性”与“实质合理性”之间的矛盾。韦伯对法律职业本身的分析也同样富于洞见。在读韦伯的书时，一定要和他的其他社会理论结合起来，才能体悟韦伯的用心：如何通过理解法律更好地理解社会。

57．波斯纳：《法理学问题》[《道德和法律理论的疑问》、《法律与文学》、《超越法律》、《性与理性》] [点介] 波斯纳实用主义法律观的集中体现。对于我们的法理学的借鉴意义在于：我们如何形成自己是法理学的问题意识，法理学应如何拓宽自己是问题视野；法理学的关注和现实社会中的法律是不是暌违不同的？本书中波斯纳对法律解释的观点，以及和他的法律经济学相比所表现出的联系与差别，都值得我们注意。

58．孔飞力：《叫魂》[点介] 本书围绕1768年的“叫魂”的巫术大恐慌，分析这一事件的前因后果，深刻挖掘其背后的政治和文化的意义，揭示对国家正统信仰的挑战和维护后面的各种权力的纠葛，展现皇权、官僚体制和司法体制之间的错综复杂的关系从而带领读者完成了一次法律史的旅行。我对以“讲故事”来书写历史的方式总是很推崇。本书在这个意义上确实堪称佳作。

59．哈耶克：《自由秩序原理》[《法律、立法与自由》、《致命的自负》] [点介] 作者以“无知观”为前提，认为在自然秩序和理性建构的秩序之外，人类社会所具有的真正是秩序状态是一种自生自发的秩序。继承和发展了进化论的理性主义观，强调一种以个人主义为内核的消极自由主义思想。

60．伯尔曼：《法律与革命》[点介] 本书以11至13世纪欧洲法律的发展为线索，向我们展现了教会法、封建法、庄园法、商法、城市法、王室法之间相互对立斗争的精彩场面，认为这些不同的因素共同促成了西方法律传统的形成。本书积四十年的思考为一炉，采纳传统与革命的视角，试图在马克思和韦伯之外另劈坦途。从翻译上本书在国内法学界也是难得的优秀译本。本书不可不读。

61．约翰.赞恩：《法律的故事》[点介] 法律是人类历史的缩微，“法律与我们同在”。可能谁也没有想到，法律的历史竟是从蚂蚁的故事开始的。本书的叙事方式让人吃惊；本书的法律进化的历史观也许并不让人赞同，但本书告诉我们的道理：法律的命运和我们的命运竟是如此生死相连，法律中竟演绎了那么多的感人和震撼的故事等，却会让我们甚感欣慰和终身难忘。

62．福柯：《规训与惩罚》[《疯癫与文明》、《知识考古学》、《性史》、《福柯访谈录》、《必须保卫社会》] [点介] 这是福柯关于刑罚史的研究。和福柯的其他所有的“历史”研究一样，他意在对历史作全新的阅读。福柯说，刑罚风格的转变并不一定意味着文明的进步，而是一种统治的方式和权力技术的运用的改变。权力和身体、监狱和训诫的关系在福柯的视野里无一不是意味深长。监狱在创造罪犯；训诫是这个时代的精神，福柯在对我们既有的观念致命一击的同时，也让我们的思想从新复活。

63．杜赞奇：《文化、权力与国家》[点介] 本书以1900-1942年的华北农村为个案，以“国家政权建设”和“权力的文化网络”这两个概念为中心，以文化和权力的关系为出发点，以对各种象征符号的评说为理路，探讨了现代化背景下的权力运作模式和传统的文化认同等问题。作者所运用的社会史的研究方法尤其值得我们学习和品味。

64．考夫曼、哈德默尔：《当代法哲学和法律理论导论》[点介] 本书在对当代法律哲学和法律理论的一些最前沿的问题进行介绍的同时，更重要的是，一如作者所述，本书不是“教义学”的无批判式，而是哲学的反思和批判式的。把书中所论及的问题和其他英美法理学者的问题，以及我们所关注的法理学问题对照，我们的确会发现诸多有趣的学术差异，这种对比恰好是促进我们的法学的知识积累与更生的重要途径

法学经典名著

[德]马克思、恩格斯：《德意志意识形态》，人民出版社，1965年。 [德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社，1965年。 [德]康 德：《法的形而上学原理》，商务印书馆，1991年。 [德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆，1982年。 [德]韦 伯：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，1998年。 [美]博登海默：《法理学――法哲学及其方法》，中国政法大学出版社，1999年。 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年。 [英]哈 特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，1996年。 [美]庞 德：《通过法律的社会控制 法律的任务》，商务印书馆，1984年。 [美]弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社，1994年。 [美]布莱克：《法律的运作行为》，中国政法大学出版社，1994年。 [法]莱·狄骥：《宪法论――法律规则和国家问题》，商务印书馆，1959 年。 [美］波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社，1994年。

亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年。 [英]洛 克：《政府论》（上），商务印书馆，1982年。 [法]卢 梭：《社会契约论》，商务印书馆，1980年。 [意]格罗素：《罗马法史》，中国政法大学出版社，1996年。 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上、下），商务印书馆，1963年。 [美]德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社，1996年。 [美]德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社，1998。 [美]罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社，1988年。 [美]麦克尼尔：《新社会契约论》，中国政法大学出版社，1994年。 [美］伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社，1993年。 [法]泰 格、利 维：《法律与资本主义的兴起》，学林出版社，1996年。 [美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，中国政法大学出版社，1994年。 ［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社，1994年。 ［日］川岛武宜：《现代化与法》，中国政法大学出版社，1994年。 ［美］波斯纳：《法律的经济分析》(上、下)，中国大百科全书出版社，1997年。 ［英］科特威尔：《法律社会学导论》，华夏出版社，1989年。 ［美］霍贝尔：《初民的法律》，中国社会科学出版社，1993年。 ［英］梅 因：《古代法》，商务印书馆，1959年。 [英]哈耶克：《自由秩序原理》，三联书店，1997年。 [日]千叶正士：《法律多元》，中国政法大学出版社，1997年。 [意]维科：《新科学》，人民文学出版社，1986年。 ［德］茨威格特、克茨：《比较法总论》，贵州人民出版社，1992年。 [俄]B.B.拉扎列夫：《法与国家的一般理论》，法律出版社，1999年。 ［法］勒·达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社，1984年。拉伦兹《法学方法论》、伯尔曼《法律与革命》、梅因《古代法》、我妻荣《债权在近代法中优越地位》、梅里曼《大陆法系》以及《德国民法典》、《法国民法典》，都值得阅读。 破产立法中的若干疑难问题探讨

王利明

民商法律网 我国侵权行为法有七大发展趋势 王利明

民商法律网 编制“中国物权法学者建议稿”的几点考虑 孙宪忠

推荐第4篇：婚姻家庭法学教案

婚姻家庭法学教案

2012——2013年度

任课教师：代大容

2012年10月7日

第一章 婚姻法概述

教学重点：

婚姻家庭法的调整对象与特征；2001年婚姻法修改的主要内容。 教学难点：

婚姻家庭的属性。 教学内容的深化和拓展

关于婚姻的概念，引导学生讨论以下问题：

1、婚姻的构成要件是什么？

2、婚姻的当事人是否必须为异性? 同性恋者能否结婚？

3、婚姻的当事人是否必须有“永久共同生活的目的”？

4、婚姻的成立是否必须具有“合法性”？ 本单元的教学手段

拟采用启发式、讨论式、研究式等教学方法，并采用多媒体教学设备，使用教学课件。 师生互动设计

老师介绍有关婚姻概念的学术争议、有关同性恋者申请结婚的案例，然后提问引导学生思考同性恋者有无结婚权，组织学生讨论，最后教师归纳总结。 思考题或作业

1.从不同角度婚姻法可作哪些划分？ 2.婚姻家庭法的对象与特征是什么？

第一节 婚姻法概念和特征

一、婚姻法的概念和特征

（一）概念

1、名称和形式

①名称：世界有四种。即婚姻法、家庭法、婚姻家庭法、亲属法。原因：因调整内容、范围不同；与认识上的原因和传统习惯有关。

②形式：以调整对象的范围可分为广义的与狭义的婚姻法；以其规范的编制方法与命令可分为形式意义和实质意义的婚姻法。

广义：既调整婚姻关系又调整家庭关系。多数国家均如此。 狭义：专指规定婚姻的成立、终止以及婚姻的效力的法律，内容不涉及婚姻关系以外的事项。英美国家。

形式：专指以婚姻法、家庭法、亲属法等命名的法律或民法典中的婚姻家庭部分。如中国婚姻法。

实质：是所有调整婚姻家庭关系的法律规范。如刑法、诉讼法等。

2、我国婚姻法的概念

是指规定和调整婚姻家庭关系的法律规范的总和。

包含：①婚姻法是一种法律规范。规范的形式有三种：禁止性规范；命令性规范；任意性规范。②婚姻法是以婚姻家庭关系为调整对象。

③婚姻法是调整婚姻家庭关系的法律规范的总和。我国婚姻法的渊源：普通法和宪法、国务院和所属部门制定的规范性文件、地方法规、最高法院和全国人大的立法司法解释、国际条约。

④婚姻法是部门法、基本法、实体法、国内法。

（二）婚姻法的特征

1、调整对象的广泛性

2、调整对象身份的多重性

3、具有鲜明的伦理性

4、具有法律的强制性

二、继承法的概念和特征

（一）概念

广义：同时调整身份继承和财产继承两种社会关系，适 应古代宗法制度和等级制度。 狭义：仅调整财产关系，适应近现代社会，是世界上目前几乎所有国家所采用的。 形式：以继承法为主，规范较集中的法。

实质：在其他各种法律中所涉及继承的规定。

概念：调整遗产的继承关系、确定遗产归属的法律规范的总和。

（二）特征

1、是与亲属身份相联系的财产法。

①是财产法而非身份法；②继承发生的原因是亲属关系的身份。

2、是适用于一切公民的普通法。

3、是强行法。

第二节 中国婚姻立法的发展

一、我国奴隶、封建社会的婚姻家庭立法

1、基本特征：

①包办、买卖婚姻，男女无婚姻自由；②婚姻的实际内容是门当户对和婚姻论财；③公开的一夫一妻；④男尊女卑、夫权统治；⑤实行家长专制，漠视子女利益。

2、立法的特点：

①法律不是调整婚姻家庭关系的唯一手段，而是礼法并重，以礼辅法。 ②法律对婚姻家庭关系的调整是不全面的。

③婚姻法与其他法律一样是固有法而不是继受法。

④多为封建王朝制定的统一的国家立法，而非地方立法。

二、半封建半殖民地社会的婚姻家庭立法

1、立法概况

2、国民党的《民法亲属编》

1930年颁布，共7章171条。特点：具有浓厚的封建性；大量袭用了德、日等国家民法典的条文；有许多自相矛盾的地方。

三、建国前根据地的立法

1、中华苏维埃共和国的婚姻立法。

2、抗日战争、解放战争时期地区性的立法。

特点：①基本原则与苏区时期的婚姻立法一致。有些结婚离婚的规定更具体。 ②各地区的条例均有保护军婚的规定。

四、建国后的立法

1、1950年的婚姻法

共8章27条。基本精神：“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度，实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度。”

2、1980年的婚姻法

共5章37条。主要修改：对基本原则、结婚条件等方面的修改，增加了男女互为对方

家庭成员的规定，扩大了家庭关系的范围，改进了离婚制度，增加了行政制裁和强制执行的条款。

3、2001年的婚姻法

共6章51条。主要修改和增加：重婚问题、家庭暴力问题、夫妻财产问题、离婚条件问题、离婚损害赔偿问题。 第三节 婚姻家庭制度概述

一、婚姻家庭概念

（一）婚姻的概念

婚姻是指为当时的社会制度所确认的一男一女互为配偶的结合。

1、必须是男女两性的结合。

2、是男女双方以终身共同生活为目的的结合。

3、须为一男一女的结合。

4、必须为当时的社会制度所认可。

（二）家庭的概念

家庭是由一定范围内的亲属所构成的社会生活单位。

1、家庭是一个社会生活单位。

2、是由一定范围的亲属所构成的生活单位。

二、婚姻家庭关系的主要内容

（一）人身关系

即存在于具有特定的亲属身份的主体之间，本身并无直接经济内容的一种社会关系。

1、因出现一定的法律事实而发生或终止。

2、并不直接体现经济内容。

（二）财产关系

从属和依附于婚姻家庭方面的人身关系，以其发生和终止为前提和条件。不具有等价有偿的性质。

三、婚姻家庭关系的性质

（一）自然属性

1、两性差异和性本能，是男女结合的生物学基础。

2、通过生育而实现的人种繁衍和家庭成员间的血缘联系，构成家庭在生物学上的特征。

3、某些自然规律对人类的婚姻家庭制度制约和影响，立法应考虑。

（二）社会属性

1、是一种社会关系，取决于社会生产关系。

2、受上层建筑诸因素的制约和影响。

（三）自然属性和社会属性的关系

社会性是人类的根本属性，对婚姻家庭有决定性作用。不能夸大自然性的作用。

四、婚姻家庭制度的历史类型

（一）概念

婚姻家庭制度是一定社会中占统治地位的婚姻家庭形态在上层建筑领域的集中反映。是将婚姻家庭关系用法律形态或根据社会习惯加以固定化，使之成为人们共同遵守的行为准则。

（二）历史类型

1、群婚制。又分为血缘群婚制和亚血缘群婚制。

2、对偶婚。特点：①配偶范围比群婚小；②成对配偶的同居比一夫一妻不够稳定；③是具有过渡性质的婚姻形态。

第二章

婚姻法基本原则

教学重点

婚姻自由原则；一夫一妻制原则 教学难点

重婚的认定与处理，家庭暴力的概念及特征。 教学内容的深化和拓展

通过对历史资料的引用和现实案例的介绍，引导学生讨论，关于禁止重婚、禁止有配偶者与他人同居的法律与现实问题。介绍家庭暴力的受害者以女性为多的现状，引导学生从社会性别角度进行原因分析。从婚约制度的发展，启发学生思考对身份行为的预约为什么法律采取这样的态度。 本单元的教学手段

拟采用启发式、讨论式、研究式等教学方法，并采用多媒体教学设备，使用教学课件 师生互动设计

老师介绍有关重婚的案例以及婚姻自由的学术观点的争议，然后提问引导学生思考有关重婚和婚姻自由的法律规定如何理解和执行，组织学生讨论，最后教师归纳总结。放映虐待案例片，使学生对虐待和遗弃行为及法律后果有更清晰的认识。 思考题或作业

1、保障婚姻自由原则实施的禁止性规定有那些？

2、保障一夫一妻制原则实施的禁止性规定有哪些？

3、事实上的重婚和有配偶者与他人同居有何区别？

4、简述家庭暴力的救助措施和法律责任。

第一节 婚姻法基本原则概述

一、外国婚姻家庭法的原则

1、一夫一妻；

2、男女地位平等；

3、私法自治；

4、契约自由。

第二节 我国婚姻法基本原则

一、我国婚姻法的基本原则

婚姻法第2条：实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度，保护妇女、儿童和老人的合法权益，实行计划生育。第3条：禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为，禁止借婚姻索取财物，禁止重婚，禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

二、具体规定

（一）婚姻自由的原则

1、包括结婚自由和离婚自由

2、禁止干涉婚姻自由

包括禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。

3、禁止借婚姻索取财物

（二）一夫一妻原则

1、禁止重婚。包括法律上的重婚和事实上的重婚。 后果：后婚不具有法律效力；构成重婚。

2、反对通奸和姘居

（三）男女平等原则

1、在婚姻方面平等

2、在家庭方面平等

（四）保护妇女、儿童和老人合法权益的原则

（五）计划生育原则

第三章

亲属制度

教学重点

亲属的分类；亲等的计算方法；我国“代”的计算方法。 教学难点

亲等的计算方法。 教学内容的深化和拓展

补充古代亲属制度的相关内容，激发学生对亲属关系效力的兴趣，如亲亲相隐等。 本单元的教学手段

拟采用启发式、讨论式、研究式等教学方法，并采用多媒体教学设备，使用教学课件，罗马法及寺院法的亲等计算方法采用黑板作图演示的方式。 师生互动设计

要求学生当堂计算亲属的亲等，并点评结果。 思考题或作业

1．比较罗马法与寺院法两种亲等的计算方法之异同。

2．按照我国的“代”计算，三代以内的旁系血亲有哪些人？ 3.亲属关系发生和终止的原因有哪些？

第一节 亲属的概念和特征

一、亲属的概念

亲属是指基于婚姻、血缘或法律拟制而形成的社会关系。亲：指有血缘关系或婚姻关系的人；属:指他们之间的关系。

二、亲属的性质和特征

生物学上的亲属：指因遗传学规律自然形成的血缘亲属；法律学上的亲属：法律规定和承认的亲属，包括生物学亲属及法律所确认的无血缘的亲属。 特征：

1、亲属有固定的身份和称谓

2、亲属关系只能基于血缘、婚姻或法律拟制而产生

3、法律所确定的亲属之间具有特定的权利义务关系。

三、亲属组织形式的变迁

1、最初是原始人借助两性结合和血缘纽带形成的群体，亲属无法分类。

2、出现氏族后分别形成了母系氏族和父系氏族的亲属。

3、进入阶级社会后，家族是通过父系建立的亲属组织形式。

4、现代社会家庭是唯一实体性的亲属团体。

5、某些国家早期亲属立法中有“亲属会议制度。

第二节 亲属的种类和范围

一、亲属的种类

古代：宗亲和外亲；唐至明清：宗亲、外亲和妻亲；清末以来：宗亲、夫亲、外亲和妻亲。

（一）我国古代的分类

（二）现代亲属的分法

1、血亲：分自然血亲和拟制血亲

2、姻亲：分血亲的配偶、配偶的血亲和配偶的血亲和配偶三种。

3、配偶：有些国家认为不是亲属，我国认为是。

二、亲属的范围

1、总体概括性限定法；

2、个别实用性限定法。

第三节 亲系、亲属

一、亲系

亲系指亲属之间的联络系统、血缘联系。狭义的指血亲的系统；广义的指姻亲间的系统。

（一）按亲属间血缘关系亲疏远近分：直系亲和旁系亲

又分为直系血亲和旁系血亲；直系姻亲和旁系姻亲。

（二）按亲属血缘来源不同分：父系亲和母系亲

（三）按亲属关系性别不同分：男系亲和女系亲

（四）按亲属间辈分不同分：长辈亲、晚辈亲和平辈亲

二、亲等

是计算亲属关系亲疏远近的标准单位。我国古代采取丧服制，外国有罗马法和寺院法计算法，以世代计算。

（一）罗马法亲等计算法

1、直系血亲的计算

2、旁系血亲的计算

（二）寺院法亲等计算法

1、直系血亲的计算：与罗马法相同

2、旁系血亲的计算

（三）我国古代的丧服制

分斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五等。

（四）我国婚姻法采用的代份计算法

1、直系血亲的计算法

2、三代以内旁系血亲的计算法

第四节 亲属的发生、效力及其终止

一、亲属的发生

（一）配偶关系的发生

（二）血亲关系的发生

1、自然血亲的发生；

2、拟制血亲的发生

（三）姻亲关系的发生

二、亲属关系的重复

是指二人间具有两种或两种以上不同的亲属身份。

三、亲属关系的法律效力

（一）亲属法上的效力

（二）民法上的效力

（三）刑法上的效力

（四）诉讼法上的效力

（五）国籍法上的效力

四、亲属的终止

（一）配偶关系的终止：

1、离婚；

2、死亡。

（二）血亲关系的终止：

1、自然血亲的终止

自然死亡和宣告死亡

2、拟制血亲的终止

死亡；依法解除；婚姻关系解除。

（三）姻亲关系的解除

离婚；死亡

第一编 案例讨论课

讲教师指导学生讨论分析婚姻法基本原则及亲属关系的典型案例。组织学生分成小组讨论，并要求小组长代表发言。

课堂讨论：

1、包办买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的案例

2、重婚案例

3、家庭暴力及虐待案例

4、自然血亲案例

5、拟制血亲案例

第四章 结婚制度

教学重点

法律对婚约的态度，婚姻成立的条件程序，无效婚姻和可撤销婚姻，事实婚姻与同居关系。

教学难点

结婚的登记程序违法，结婚行为效力，无效婚姻和可撤销婚姻的效力，事实婚姻的认定。 教学内容的深化和拓展

引导学生思考《婚姻登记条例》为何要简化结婚登记手续。引导学生分析无效婚姻和可撤销婚姻的区别与立法价值取向；介绍我国非婚同居增多的现状，以及外国对非婚同居关系的立法动向。

本单元的教学手段

拟采用启发式、讨论式、研究式等教学方法。 师生互动设计

结合一个结婚登记程序瑕疵案件帮助学生理解结婚登记的法律效力。老师介绍非婚同居关系的基本理论，我国非婚同居增多的现状，以及外国对非婚同居关系的立法动向，然后引导学生思考和讨论非婚同居关系的性质，我国现行立法如何理解和执行。 思考题或作业

1、简述婚姻成立的概念及其要件

2、简述无效婚姻与可撤销婚姻的联系与区别。

3、依我国现行立法和司法解释的规定，应如何认定和处理同居关系？

4、如在我国依法应如何认定和处理事实婚姻？

第一节 结婚制度概述

一、结婚的概念、特征和要件

（一）结婚的概念和特征

结婚是男女双方依照法律规定的条件和程序，确定夫妻关系的民事法律行为。或是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利和义务为内容的结合。 特征：

1、主体必须是异性男女；

2、须遵循法律规定的条件和程序；

3、其法律后果是确立夫妻关系，享有法定权利和义务。

（二）结婚的条件

1、实质要件和形式要件

2、必备条件和禁止条件

3、公益要件和私益要件

二、结婚行为的法律性质

（一）契约说

结婚契约与民事契约的区别：

1、婚姻须具备一定的方式或仪式；

2、结婚当事人不得自行变更或终止婚姻；

3、因结婚可使当事人之间发生身份关系；

4、因婚姻所发生的权利义务不得转让；

5、缔结的目的性不同；

6、一方可要求解除婚姻，无违约责任；

7、调整婚姻关系多强制性规范。

（二）制度说

（三）状态说

（四）合一行为说

三、结婚制度的历史沿革

（一）掠夺婚

（二）有偿婚

1、买卖婚；

2、互易婚；

3、劳役婚

（三）聘娶婚

我国古代有“六礼”之说：纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。西方国家有订婚的规定，罗马法有共食婚、买卖婚、时效婚等规定。

（四）共诺婚

第二节 婚约

一、婚约的性质和类型

（一）婚约的性质

婚约是男女双方以将来结婚为目的而作的事先约定。

性质：契约说认为是结婚契约的预约，违反婚约是违约责任；非契约说认为是一种事实，按法律规定发生效力，违反婚约是一种侵权责任。

（二）婚约的类型

1、早期型

特征：①是结婚的必经程序；②订婚权不属当事人；③许多国家中婚约有法律效力。

2、晚期型

特征：①双方须基于合意自行订立；②当事人须达法定婚约年龄，未成年人须经监护人同意；③作为婚约标的的婚姻须不违法。 解除：依双方协议而解除，或基于法定理由而解除。

二、我国现实生活中的婚约问题

我国法律不承认婚约的法律效力，其性质是无配偶的男女间达成的具有道德拘束力的协议。

（一）关于一般群众的婚约

订婚不是必经程序，法律不承认也不禁止，婚约不具有法律拘束力，解除无须法律途径。因解除婚约而引起的财物纠纷，应分别情况处理。

（二）关于一方为现役军人的婚约

1977年最高法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定“现役军人的婚约，应予保护”

第二节 结婚条件

一、必备条件

（一）男女双方完全自愿

1、不应附加任何条件

2、男女双方完全自愿

即非一方自愿；非父母自愿；非半推半就。

3、同意结婚的意思表示须真实

即非意思表示虚假；非意思表示不自由；非意思表示错误。

4、当事人须具有结婚的行为能力和无婚姻障碍。

（二）须达法定婚龄

1、确定法定婚龄的依据

2、正确认识法定婚龄

3、必须有效制止早婚现象

（三）符合一夫一妻

各国同时以重婚构成犯罪、无效婚、可撤销婚、离婚原因的规定保证一夫一妻。

二、结婚的禁止条件

（一）禁止一定范围内的血亲结婚

1、原因：

2、我国规定：①直系血亲无论自然血亲或拟制血亲均不得结婚；②旁系血亲三代以内不得结婚，拟制血亲一般不禁止；③姻亲则法律未规定，但伦理上对公媳、岳母与女婿不得结婚。

（二）禁止患一定疾病的人结婚

主要有：

1、精神障碍；

2、重大不治之症且有传染性疾病或遗传病；

3、有些国家规定有不能人道。

婚姻法以例示性和概括性相结合方式规定，同时在《母婴保健法》和《传染病防治法》中规定，主要有：

1、正处于发病期间的精神分裂症、躁狂症、抑郁症患者；

2、性病患者未经治愈的；

3、重度智力低下；

4、正处于发病期间的法定传染病。

第四节 结婚程序

一、概念及其类型

（一）概念

指法律规定的缔结婚姻所必经的方式，有仪式制、登记制、登记与仪式相结合制。

二、我国的婚姻登记制度

（一）意义

包括：结婚登记、离婚 登记、复婚登记。

（二）特点

1、确立了婚姻登记部门的法律地位

2、保证婚姻登记机关的监督、批评作用

3、建立婚姻登记管理的档案制度

4、规定其工作人员应是专职人员和证书的格式。

5、规定了结婚登记法律文书统一的格式。

三、结婚登记的机关、程序和效力

1、机关：农村是乡、民族乡、镇人民政府；城市是街道办事处或区人民政府、不设区的市人民政府。

2、程序：分申请、审查、登记三环节。

3、效力：

广义：不仅包括婚姻、家庭法的权利义务，还包括其他法律部门有关夫妻权利义务的规定；

狭义：仅包括婚姻家庭法中所规定的夫妻间的权利义务为限。

第五节 无效婚

一、婚姻无效和婚姻撤销的概念

无效婚姻一般为违反婚姻成立要件的违法婚姻，可撤销婚姻是婚姻成立时有违背某些婚姻要件，依法应撤销的婚姻。

根本区别：无效婚自始无效，有法律溯及力；可撤销婚为可能无效，撤销后无效，无溯及力。无效婚的违法性大于可撤销婚姻。

二、我国关于确认婚姻无效的 规定

（一）增设婚姻无效制度的必要性

（二）规定

1、婚姻无效的原因

婚姻法第10条：①重婚，②有禁止结婚的亲属关系，③婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的，④未到法定婚龄的。

2、可撤销婚姻的原因：

婚姻法第11条：因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。

3、确认婚姻无效的程序

对婚姻无效的确认程序婚姻法没有规定。

婚姻法第11条：受胁迫的一方应当自结婚登记之日起1年内提出：被非法限制人身自由的当事人应当自恢复人身自由之日起1年内提出。

4、法律后果和法律责任

婚姻法第12条：无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。

第五章 离婚制度

教学重点

我国离婚立法的指导思想；登记离婚的条件和程序；诉讼离婚中的两项特殊保护；判决离婚的法定理由。 教学难点

行政登记离婚的程序，判决离婚的法律原则。 教学内容的深化和拓展

介绍我国和外国的离婚制度史。介绍对判决准予离婚的法律原则“婚姻破裂与夫妻感情破裂”以及判决离婚的法定理由的学术争议。 本单元的教学手段

拟采用启发式、讨论式、研究式等教学方法，并采用多媒体教学设备，使用教学课件 师生互动设计

观看FLASH短片，指出其中不符合离婚登记的地方。介绍有关判决离婚的法律原则的基本理论,然后介绍对判决准予离婚的法律原则“婚姻破裂与夫妻感情破裂” 以及判决离婚的法定理由的学术争议，引导学生联系现实离婚问题进行分析，组织学生讨论，最后教师归纳总结。

思考题或作业

1、简述我国离婚立法的指导思想。

2、简述登记离婚的法定条件和程序。

3、简述我国婚姻法对诉讼离婚的两项特殊保护规定。

4、简述判决离婚的法定条件。

5、简述离婚与婚姻的无效、婚姻被撤销的区别。

第一节 概述

一、婚姻终止的概念和原因

（一）因配偶死亡

1、配偶的自然死亡

2、配偶被宣告死亡

（二）因离婚而终止

离婚是配偶双方依照法定的条件和程序解除婚姻关系的民事法律行为。是一种解除婚姻的行为，应对离婚与婚姻终止、婚姻的无效和撤销、别居等加以区别。

1、离婚的法律特征

①必须遵守法定条件和程序；

②双方当事人必须存在婚姻关系；

③离婚的主体必须是夫妻双方，体现双方的意愿。

2、离婚与婚姻无效、撤销婚姻的区别：

①从性质上说，离婚解除的是合法的婚姻，婚姻无效则是婚姻具有违法性； ②从效力上说，离婚自婚姻解除之日生效，婚姻无效则自始无效； ③离婚的原因发生于结婚之后，婚姻无效则发生于结婚时； ④离婚之诉仅限于当事人提出，婚姻无效则不受此限。

3、离婚与婚姻的撤销的区别

①在性质上，离婚是对合法婚姻的解除，撤销则是对有瑕疵的婚姻的纠正； ②在程序上，离婚由当事人提出且不受时限制，撤销可由第三人或司法机关提出且附有时效；

③离婚既可依法院判决也可协议离婚，而撤销则须法院或婚姻登记机关作出。

4、离婚与别居的区别

别居是配偶暂时或永久地解除夫妻同居的义务，是一种正式的法律行为，产生变更双方权利义务的后果。分司法别居和协议别居。

离婚与别居的区别：

①别居双方仍处于婚姻关系存续状况，双方均不得另行结婚；

②别居通常可因双方声明或同居行为而随时结束，离婚后则不可。

离婚与别居的联系

①别居和离婚可互相转换；

②许多国家把一定时的别居作为离婚的法定理由。

5、离婚的分类

①片意离婚与合意离婚

②诉讼离婚与非诉离婚 ③协议离婚与裁判离婚

二、离婚制度的沿革

（一）古代的离婚制度

1、汉谟拉比法典

2、伊斯兰教国家

3、中国古代离婚制度

①出妻；②义绝；③和离；④呈诉离婚

（二）中世纪欧洲的离婚制度

（三）近现代的离婚制度

1、有责主义离婚

指夫妻一方可以对方有违反夫妻义务的特定过错或罪责行为，作为提出离婚的法律依据。

理由：遗弃、虐待、通奸、重婚、谋害配偶、吸毒、被判重刑。 抗辩理由：宥恕、纵容、共谋、反控、过时效等。

2、无责主义离婚

指虽非夫妻一方的主观过错或有责行为，但因一定的客观原因致使婚姻目的无法达到，法律规定仍可作为离婚理由。

3、破裂主义离婚

指以夫妻双方婚姻关系破裂，无法维持共同生活为理由，夫妻双方或一方均可要求离婚。

第二节 登记离婚制度

一、概述

登记离婚制度是指允许婚姻当事人通过行政程序解除婚姻关系的法律制度。主要适用于协议离婚。

各国对协议离婚的条件可分为必要性条件和限制性条件。

二、办理厉害内登记的机关和条件

1、机关：同结婚登记机关

2、条件：①双方自愿离婚；双方有完全行为能力； ②双方对子女和财产有适当的处理。

三、办理离婚登记的程序和效力

（一）程序

1、申请；

2、审查；

3、登记

（二）效力

自取得离婚证之日解除婚姻关系。

四、有关离婚登记的问题

（一）离婚后双方对财产、子女又有纠纷，要求法院重新处理的问题 法院应受理并审查处理。

（二）假离婚问题

根据高院1985年批示：

1、若双方合谋，各自承担后果；

2、若一方已再婚，应承认后婚有效；

3、若双方均为再婚，可宣布离婚无效。

第二节 诉讼离婚制度

一、概述

诉讼离婚是指夫妻一方基于法定理由，向人民法院提起离婚诉讼，由法院调解或判决而解除婚姻关系的法律制度。

（一）特点：

1、法律规定了严格的必要条件，须审查理由。

2、其结果取决于司法机关的裁量；

3、司法机关对涉及离婚的后果作全面的审查，对子女的抚养、财产的分割等问题即使当事人意见一致也可依法变更。

4、在诉讼中，当事人可依法行使抗辩权、上诉权。

5、对发生法律效力的裁决，司法机关有监督和强制执行的权力。

（二）各国的不同规定

二、我国诉讼离婚的程序

（一）诉讼前有关部门的调解

（二）离婚诉讼中的调解和判决

1、调解是法院审理离婚案件的必经程序

2、调解无效可即行判决

（三）关于离婚的两项特殊规定

1、关于现役军人配偶要求离婚的规定

婚姻法第32条：现役军人的配偶要求离婚，须得军人的同意，但军人有重大过错的除外。

2、关于在一定时期内限制男方离婚请求权的特殊规定

婚姻法第34条：女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。

三、我国判决离婚的法定条件

（一）将夫妻感情确已破裂作为离婚条件的立法依据

（二）夫妻感情确已破裂的认定

婚姻法第32条：

1、重婚或有配偶者与他人同居的；

2、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

4、因感情不和分居满2年的；

5、其他导致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

第七章

离婚的效力

教学重点

离婚对当事人身份上的效力；离婚对当事人财产上的效力；离婚损害赔偿；离婚对父母子女的后果。 教学难点

离婚对当事人财产上的效力，离婚损害赔偿制度的适用。 教学内容的深化和拓展

离婚夫妻财产分割，应体现公平原则及保护弱者利益原则。离婚子女抚养问题，应依据保护子女最大利益原则处理。深入解释该原则的产生背景及对婚姻法的影响。 本单元的教学手段

拟采用启发式、讨论式、研究式等教学方法，并采用多媒体教学设备，使用教学课件。 师生互动设计

阐述离婚财产分割应体现公平原则及保护弱者利益原则的理由，然后引导学生分析探讨现实问题，组织学生讨论，最后教师归纳总结。

阐述离婚子女抚养问题处理应依据保护子女最大利益原则的基本理论,然后引导学生分析探讨现实问题，组织学生讨论，最后教师归纳总结。 思考题或作业

1、简述离婚对当事人的法律后果。

2、如何处理离婚时夫妻财产的分割和夫妻债务的清偿问题？

3、简述离婚经济补偿请求权的法定要件。

4、简述我国离婚损害赔偿的构成要件。

5、简述我国离婚损害赔偿请求权行使的条件。

6、如何处理离婚后的子女抚养问题？

第一节 离婚时夫妻人身效力

一、再婚自由恢复

二、扶养义务终止

三、法定继承人资格丧失

四、代理权的消灭

五、同居与忠实义务的消灭

六、姻亲关系的消灭

第二节 离婚时夫妻财产效力

一、共同财产的分割

（一）分割原则

1、男女平等；

2、照顾女方和子女的利益；

3、照顾无过错方；

4、尊重当事人的意愿；

5、有利生产、方便生活；

6、不得损害国家、集体和他人利益

（二）分割的范围

根据婚姻法第39条、第40条、第41条、第42条和1993年最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》及1996年最高法院《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》规定分割。

（三）区分共同财产、家庭财产、个人财产

1、共同财产的范围

婚姻法第17条的范围

2、夫妻个人财产的范围

婚姻法第18条的范围

3、分割时应注意的问题

婚姻法第40条：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应予补偿。

（四）关于离婚时住房问题的处理

1、夫妻共有住房

2、夫妻个人所有住房

3、夫妻取得“部分产权”的房屋

4、夫妻共同居住公房的承担

二、债务的清偿

（一）夫妻共同债务

婚姻法第41条

（二）夫妻个人债务的清偿

三、对生活困难方的经济帮助

婚姻法第42条的规定。

构成条件：

1、被帮助方确有生活困难且自己无力解决；

2、经济帮助方仅限于离婚时；

3、给予帮助的一方有负担能力；

4、帮助是适当的。

第三节 离婚后子女的抚养教育

一、离婚后父母子女的关系

婚姻法36条1款：父母与子女间的关系，不因离婚而消除。离婚后，子女不论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。

即：自然血亲的父母子女关系不能解除；拟制血亲可予以解除。

二、离婚后的子女抚养和变更

（一）离婚后子女抚养关系的确定

根据1993年最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》：

1、哺乳期内的子女原则上由母亲抚养；

2、两岁以上至10岁以下的未成年子女随何方抚养，应由双方协议解决，协议不成，法院判决；

3、对10岁以上的未成年子女，应考虑子女的意见。

三、离婚后子女抚养费的负担和变更

（一）负担

婚姻法第37条第1款：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议，协议不成时由法院判决。

1、数额

2、给付期限

3、给付方法

（二）变更

婚姻法第37条第2款规定：关于离婚协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原数额的合理要求

四、离婚后的子女探视权

修改后婚姻法新增加的内容。第38条：离婚后，不直接抚养子女的父后母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由法院判决。父后母探望子女，不利于子女身心健康的，由法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应恢复探望的权利。

案例讨论课 主讲教师指导学生讨论分析离婚制度和离婚的后果的典型案例，加深对基本知识和基本理论的理解，提高学生分析、解决实际问题的能力。由2名学生分别代表本案双方当事人的提出请求，并由学生当法官依法进行调解或判决，最后由教师总结评析。

要求学生利用节假日为群众提供婚姻家庭问题的法律咨询服务，以提高自己理论联系实际分析问题和解决问题的能力。

课堂讨论：

一、离婚法定条件案例

二、离婚财产分割案例

第七章 婚姻的效力

教学重点

夫妻人身关系，夫妻法定财产制。 教学难点

生育权；对夫妻忠实义务的理解，夫妻共同债务的认定和处理。 教学内容的深化和拓展

通过比较研究和案例分析，帮助学生区分夫妻的生育权与计划生育义务。夫妻有生育的权利，同时夫妻有依法实行计划生育的义务。

补充夫妻日常家事代理权的历史发展知识。通过实践中的案例，巩固学生对该节知识的掌握。

本单元的教学手段

拟采用启发式、讨论式、研究式等教学方法，并采用多媒体教学设备，使用教学课件。 师生互动设计

放映一个因日常家事代理权引发纠纷的案例，帮助学生理解，也促使学生思考。通过案例分析，启发学生思考现行夫妻法定财产制度还有哪些不足之处。 思考题或作业

1、简述我国婚姻法对夫妻人身关系有哪些规定?

2、如何理解我国婚姻法规定的生育权？

3、什么是非常法定财产制？

4、夫妻财产制有哪些类型？

5、简述我国夫妻共同财产与夫妻个人财产各自的范围。

6、简述我国夫妻约定财产制。

7、如何理解我国婚姻法规定的夫妻扶养义务？

第一节 婚姻效力概述

一、概述

（一）婚姻效力的概念

是指婚姻成立所导致的法律后果。

广义：涉及民、宪、刑、行政、劳动、婚姻法等；狭义：仅涉及夫妻关系或亲属关系上的后果。

直接：仅及于夫妻之间关系的效力； 间接：及于第三人的效力。

（二）夫妻关系的性质和内容

夫妻是以永久共同生活为目的而结合的伴侣，与其他两性关系有着本质的区别。

1、是男女两性合法的结合

2、须具有永久共同生活的目的

3、是共同生活的伴侣，且承担家庭的责任。

二、夫妻关系的历史变革

（一）夫妻一体时期

（二）夫妻别体主义时期

（三）社会主义制度下夫妻的法律地位

第二节 夫妻的人身关系

一、姓名权

1、各国不同的规定；

2、我国的规定

二、夫妻的人身自由权

1、各国不同的规定；

2、我国的规定

三、住所选择权

1、各国不同的规定；

2、我国的规定

四、计划生育的义务和权利

五、夫妻相互忠实的义务

1、各国不同的规定；

2、我国的规定

六、夫妻同居的义务

第三节 夫妻财产关系

一、夫妻的财产所有权

（一）概说

1、夫妻财产制的立法形式 ①法定财产制 ②约定财产制

2、夫妻财产制的主要类型 ①统一财产制 ②联合财产制 ③共同财产制 ④分别财产制

（二）我国的夫妻财产制

婚姻法第17条、第18条、第19条规定：

1、夫妻共同财产的范围

婚姻法第17条：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产归夫妻共同财产：①工资、奖金；②生产、经营的收益；③知识产权的收益；④继承或赠予所得的财产（但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外）；⑤其他应当归共同所有的财产。

2、夫妻一方财产的范围

婚姻法第18条：①一方的婚前财产；②一方因身体伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等；③遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；④一方专用的生活用品；⑤其他应当归一方的财产。

3、约定财产制

①婚姻法允许夫妻对婚后财产另有约定

婚姻法第19条：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。 ②方式：应采取书面形式。 ③对债务的清偿：

21

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

二、夫妻遗产继承权

三、夫妻相互扶养的义务

（一）扶养的概念和特征

广义：亲属间相互供养的法律责任，无身份、辈分之分；狭义：指夫妻和兄弟姐妹之间平辈相互供养的法律责任。

特点：

1、发生在法定的亲属间；

2、其义务是强制的，不履行则负相应法律责任；

3、履行以义务人有能力和权利人有必要为前提；

4、扶养是当事人间对等的义务，而不是单方义务。

（二）婚姻法中关于夫妻扶养义务的规定

1、条件

婚姻法第20条：夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方负给扶养费的义务。

22

第八章 父母子女关系

教学重点

父母子女关系的种类，父母子女间的权利义务；继父母子女的法律地位。 教学难点

婚生子女，继子女，人工辅助生育。 教学内容的深化和拓展

外国有关婚生子女与非婚生子女的立法发展及价值取向之变化。我国当前农村留守儿童问题与父母对未成年子女的照护权。 本单元的教学手段

拟采用启发式、讨论式、研究式等教学方法，并采用多媒体教学设备，使用教学课件。 师生互动设计

介绍有关婚生子女与非婚生子女的基本理论,然后介绍外国立法发展状况及立法价值取向之变化。

介绍儿童最大利益原则的产生背景及其内容，然后引导学生分析探讨其立法价值取向及对我国完善有关儿童权益立法的启示；通过介绍我国当前农村留守儿童问题，评析父母对未成年子女的照护权，组织学生讨论，最后教师归纳总结。 思考题或作业

1、父母子女有哪些种类？

2、其区分的标准是什么？

3、简述非婚生子女的法律地位

4、简述继父母子女的法律地位。

5、依我国婚姻法和司法解释规定的精神，父母对未成年子女的照护权主要有哪些内容？

第一节 概述

一、概念和种类

（一）概念

指父母和子女间的权利义务关系。亲子法是亲属法的重要组成部分。

（二）种类

1、自然血亲的父母子女关系

2、拟制血亲的父母子女关系

3、人工生育技术形成的父母子女关系

二、父母子女的法律地位

（一）父母对子女有抚养教育的义务

1、抚养权利义务

2、教育权利义务

（二）父母对未成年子女有管教、保护的权利和义务

三、对不履行义务者的强制措施

1、不尽抚养义务

2、通过任何手段危害婴儿的生命都是违法的

3、父母代为损害赔偿

4、不尽赡养义务的

四、外国亲属法关于亲子关系的确定

（一）父母对未成年子女的亲权

23

1、父母对子女人身的权利义务

2、父母对子女财产的权利义务

（二）父母对未成年子女的抚养义务

（三）子女有尊重、帮助父母的义务

（四）成年子女有扶养父母的义务

（五）子女的姓氏权

（六）亲权的被剥夺

第二节 婚生子女

一、概念及法律地位

（一）概念

（二）婚生子女的法律地位

（三）外国法关于受胎期及婚生子女的推定

（四）外国法关于婚生子女否认的规定

1、否认的原因

2、否认之诉的时效

二、人工授精子女的法律地位

第三节 非婚生子女

一、概念及法律地位

（一）概念

（二）法律地位

二、各国法关于非婚生子女的准正和认领的规定

（一）准正

1、准正的形式

2、准正的要件

3、准正的效力

（二）非婚生子女的认领

1、认领的特征

2、认领的形式

第四节 继子女

一、继父母子女的概念和类型

（一）概念

（二）类型

1、名分型

2、共同生活型

3、收养型

二、继父母子女的法律地位

三、继父母子女关系的终止和效力

24

第九章 收养关系

教学重点

收养法的原则；收养成立的条件，收养的法律效力；解除收养的法定条件；解除收养的法律后果。 教学难点

收养的成立。

教学内容的深化和拓展

分析对于被遗弃的未成年子女，血亲与事实养亲谁有优先抚养权？ 本单元的教学手段

拟采用启发式、讨论式、研究式等教学方法，并采用多媒体教学设备，使用教学课件。 师生互动设计

介绍有关养父母子女的基本理论,然后介绍外国收养立法发展状况，联系实际介绍对于被遗弃的未成年子女，血亲与事实养亲争抚养权的案例，然后引导学生分析探讨谁有优先抚养权。

介绍对未成年子女监护的顺序，组织学生讨论如何保护未成年子女的受监护权。 思考题或作业

1、简述收养成立的实质要件。

2、简述收养成立的形式要件及其立法理由。

3、简述收养关系的法律效力。

4、简述解除收养关系的法律后果。

第一节 收养制度概述

一、收养的概念及特征

（一）收养的概念

收养指公民依法领养他人子女为自己子女，从而使收养人和被收养人之间建立拟制亲子关系的民事法律行为。

（二）收养的特征

1、是一种民事法律行为

2、是变更亲属身份和权利义务关系的行为

3、只能发生在非直系血亲关系的长辈对晚辈之间

4、收养设置的拟制血亲关系，可以依法设立或解除

二、我国收养制度的历史沿革

（一）我国封建社会的收养制度

1、立嗣；

2、乞养

（二）新中国的收养制度

1980年婚姻法第26条规定了收养的条件，1984年最高法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》增加了一些规定。1991年12月通过了《中华人民共和国收养法》，1998年12月通过了修改后的《收养法》。

第二节 收养制度的原则和意义

一、基本原则

（一）有利于被收养的未成年人的抚养、成长的原则

（二）保障被收养人和收养人的合法权益

25

（三）平等自愿的原则

（四）不得违反社会公德

（五）不得违背计划生育法律、法规的限制

二、意义

第三节 收养的成立

一、实质要件

（一）一般收养成立的实质要件

1、被收养人的条件

2、收养人的条件

3、送养人的条件

（二）特殊收养成立的实质要件

1、无配偶者收养子女

2、公民或华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女

3、对孤儿或残疾儿童的收养或社会福利机构抚养的查找不到父母的弃婴和儿童

4、继父母收养继子女

（三）外国亲属法关于收养成立实质要件的规定

1、收养须经当事人双方同意

2、收养人必须是有抚养能力的成年人

3、被收养人一般为未成年人，但有也可以是成年人

4、收养人与被收养人应有一定的年龄差距

二、收养成立的形式要件

（一）登记程序

1、适用范围

2、应提交的文件

3、登记机关审查与登记

（二）书面协议

1、适用范围

2、收养协议的合法条件

3、收养公证的办理

三、收养成立的效力

（一）收养成立的效力

1、养父母与养子女间产生拟制直系血亲关系

2、养子女与养父母的近亲属间形成拟制直系或旁系血亲关系

3、养子女与生父母及其他近亲属之间的权利、义务关系消除

（二）外国法关于收养效力的规定

四、收养关系的无效

（一）确认收养无效的条件

1、违反民法通则规定时

2、违反了我国收养法规定的某些实质要件或未遵循收养的形式要件

（二）确认收养无效的机关及其法律后果

五、与收养有关的几个问题

（一）保守收养秘密

1、保密的范围

2、泄密的后果

26

（二）被收养子女户口的迁移

第四节 收养的终止

一、收养终止的条件

（一）收养人、送养人双方协议解除收养关系

（二）收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃行为的

（三）养父母与成年子女关系恶化，无法共同生活

二、收养终止的程序

（一）两愿协议与行政解除收养程序

（二）诉讼解除收养程序

三、收养终止的效力

（一）直接后果

（二）间接后果

27

第十章 祖孙关系兄弟姐妹关系

教学重点

祖孙间的权利义务；兄弟姐妹间的权利义务。 教学难点

祖孙与兄弟姐妹间履行义务的条件。 教学内容的深化和拓展

我国老年人赡养问题。 本单元的教学手段

拟采用启发式、讨论式、研究式等教学方法，并采用多媒体教学设备，使用教学课件。 师生互动设计

介绍我国老年人赡养问题，组织学生讨论如何保护老年人的受赡养权；教师归纳总结。 思考题或作业

1、简述祖父母、外祖父母抚养孙子女、外孙子女的条件。

2、简述孙子女、外孙子女赡养祖父母、外祖父母的条件。

3、简述兄、姐抚养弟、妹的条件。

4、简述弟、妹扶养兄、姐的条件。

第一节 祖孙关系

一、祖孙间的抚养、赡养义务

（一）（外）祖父母抚养（外）孙子女的条件

（二）（外）孙子女赡养（外）祖父母的条件

第二节 兄弟姐妹关系

一、兄弟姐妹间的抚养义务

（一）兄、姐抚养弟、妹的条件

（二）弟、妹抚养兄、姐的条件

夲编讨论课内容

主讲教师指导学生观看教学资料片，组织学生对思考题进行讨论，最后，要求学生当场完成书面作业，作为课堂的平时成绩。启发学生观察和思考以下问题：

1、如何调适夫妻关系，建设和谐家庭

2、如何理解离婚的原因

3、离婚父母应如何正确处理与子女的关系

4、子女应如何正确对待父母离婚问题

5、法律对离婚家庭的未成年子女应如何加强保护

总复习及复习答疑

教师指导学生进行总复习，拟采用案例串讲等教学方法，要求学生课后复习各章节重点、难点问题，加深对婚姻家庭法学基本知识和基本理论的理解：

一、指明复习的范围及要求重点把握的内容；

二、考试题型及答题要求；

三、典型案例分析

拟出模拟试题请学生回答或直接到黑板上写出答题要点，并请另外的学生给试题评分说明理由，最后由教师总结评析。

28

推荐第5篇：法学概论教案

《法学概论》教案

第一章

法的基本理论

教学目的和要求：

通过本章的教学，使学生了解和掌握法的概念和特征，深刻理解法的本质，了解法的起源，理解法与其他社会现象的关系。

教学重点与难点：

法的本质；法制与民主；法律关系；法律责任。

第一节 法的起源、本质和作用

一、法律的概念

法的概念一般这样归纳：“法是由一定的社会物质生活条件所决定的，由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的，具有普遍效力的行为规范体系，其目的在于维护、巩固和发展一定社会关系和社会制度”。它包含三个部分：法的本质、特征与作用。法的目的、作用在于维护、巩固和发展一定的社会关系和社会秩序。社会关系就是人与人之间的关系。人与人之间有些什么关系呢？最基本的是生产关系、经济关系，如人们的经济往来，参加一定的生产。此外，还有政治关系、婚姻家庭关系、劳动关系等等，这些若干关系统称为社会关系。法的目的在于调整人与人的关系，要使人与人的关系朝着向有利于统治阶级需要的方向发展。

法律：广义的法律指法律的整体，即由国家制定和认可，并由国家强制力保证实施的行为规范体系。包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章。（又称“法”）

狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律。

二、法起源的历史过程及法的历史类型

（一）法起源的历史过程

法的起源是指法在人类历史上最初是怎样产生的。在人类社会历史上，法和国家一样，不是从来就有的，也不是永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象。

人类在进入阶级社会以前处于原始公社时期，当时既没有国家，也没有法，社会组织是氏族制度，社会规范主要是习惯。正是这种氏族制度和习惯把原始社会的一切都调整和处理好了。原始社会末期，随着生产格工具的进步、生产力的发展和私有制的形成，产生了阶级分化、阶级对立和斗争，在这种情况下，氏族制度和传统习惯已经无法继续维持社会生活的正常运转，不可避免地要以某种社会组织和社会规范来代替它。处于优势地位的奴隶主阶级为了维护自己在政治上、经济上的统治，建立起军队、警察、监狱等一系列暴力机构和专门的管理机关，以镇压奴隶阶级的反抗并管理社会公共事务。同时，奴隶主阶级还需要把自己的意志上升为国家意志，制定或认可法律，以确认、维护和发展对本阶级有利的社会关系和社会秩序。总之，为了满足奴隶主阶级统治的需要，为了确认和维护私有制的需要，为了在新的条件下满足社会调整的需要，于是，国家和法便在这种社会矛盾的尖锐冲突及不断解决中产生了。

法的产生不是一朝一夕的事情，而是经历了漫长的演变和发展过程，即由习惯到习惯法再到成文法的过程。原始社会的习惯规范为法的产生准备了形式和条件，原始习惯与早期的法之间存在着明显的继承关系。但从本质上看，二者却有着原则区别：前者是氏族组织的公共行为规则，反映着氏族全体成员的愿望和要求，主要靠人们的自觉遵守和首领的威望来维持；而后者是统治阶级意志的体现，确认和维护着有利于统治阶级的社会关系，并以统治阶级掌握的国家强制力来保证实施。

（二）法的历史类型

法的历史类型是与社会形态相联系得概念，是依据法所赖以存在的阶级基础及其体现的国家意志的性质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。

人类社会迄今已有五种社会形态，除原始社会没有国家和法律外，法的历史类型有奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三种历史类型的法，尽管它们存在于不同社会形态内，各自有不同的阶级性质和特点，但是由于它们都是建立在以生产资料私有制的经济基础之上，都是剥削阶级意志和利益的体现，都维护着人剥削人的制度，因此可以统称为剥削阶级类型的法。社会主义类型的法同剥削阶级类型的法有根本的不同，它建立在社会主义生产关系之上，是由社会主义国家制定和认可的，是工人阶级领导下的广大人民群众意志和利益的体现，是消灭剥削、消灭阶级、建设社会主义的有力武器。社会主义法是人类历史上新型的法。

三、法的本质

法的本质是法理学的一个重要的本体论问题，历史上许多法学家、思想家对法本质问题作过论述，由于他们各自研究角度、分析方法以及指导思想的差异，对法本质的认识复杂而多样。马克思主义法学认为，法的本质应从以下三个方面理解：

第一，法是统治阶级意志的体现。也就是说，法是社会上层建筑现象，是一种制度化的意识形态。所谓意志，是指有目的的意识，属于社会生活中的主观范畴。法体现着一定的意志，但不是“社会所有成员”的意志，在不同阶级之间存在着基本利益冲突的情况下，法所反映的只能是该社会中在经济上，从而在政治上居于统治地位并掌握了国家权力的那个阶级，即统治阶级的意志，并通过权利义务的具体分配使统治阶级处于优势地位。同时，法所体现的是统治阶级的整体意志，而不是统治阶级中个别人或一部分人的意志，虽然这种意志往往是通过一定的代表者或代表机关来宣告的。这些个人或机关必须反映和体现他们所代表的那个阶级的意志和利益，否则，他们就会被本阶级所抛弃。

第二，法是“被奉为法律”的统治阶级意志。并非统治阶级所有愿望和要求都是法，只有那些“被奉为法律”，即由国家制定和认可，具有普遍效力，并且有国家强制力保障其实施的统治阶级意志才是法。所以，这里所说的“被奉为法律”，既说明了法的外部特征，也说明了法的阶级本质。

第三，统治阶级意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。马克思主义哲学认为存在决定意识。统治阶级意志并非凭空产生，他们的价值理念以及由此决定的法律对权利义务的安排也不是任意的，而是由一定社会的现实条件所决定的。而在各种物质和精神的条件中，最终决定法本质的是社会物质条件，因为其他上层建筑现象的存在和发展归根结底也是由社会的物质生活条件决定的。统治阶级的物质生活条件包括很多方面的内容，通常指地理环境、人口状况、生产方式等。地理环境、人口状况对阶级意志的具体内容当然有一定的影响，但对于法的本质具有决定意义的还是社会生产方式，包括生产力和生产关系。它们直接决定了生产资料和社会财富的占有和分配关系，决定着人们的价值观。

四、法的作用

法的作用是指法对人们的行为和社会生活的影响或功能。这种影响或功能主要有两种，一种是法作为特殊的行为规则本身所具有的作用，一般称之为规范作用，二是法还要服务于

一定的社会政治目的，承担着一定的社会政治使命。一般称之为社会作用。这两种作用是紧密联系、相辅相承的。

（一）法的规范作用

作为由国家制定的社会规范，法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。

1、告示作用

法律代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以赞成和许可或反对和禁止的形式昭示于天下，向整个社会传达人们可以或必须如何行为的信息，起到告示的作用。通过法律，人们可以知道什么是国家赞成的、应当做、可以做的；什么是国家反对的，不该做、不得做的；可以知道国家的发展目标、价值取向和政策导向，甚至可以知道从国家的观点看什么是明智之举，什么是愚昧之举。

2、指引作用

法是通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法律规定应承担的责任来调整人们的行为的。调整就是指引。指引作用的发挥以对法律要求的知晓为前提。指引有两种情况，第一，确定性的指引，即通过规定法律义务，要求人们做出或抑制一定的行为。第二，不确定性的指引，即通过授予法律权利，给人们创造一种选择的机会。

3、评价作用

法律作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。法律不仅具有判断行为合法与否的作用，而且由于法律是建立在道德、理性之上的，所以也能衡量人们的行为是善良的、正确的，还是邪恶的、错误的；是明智的、还是愚蠢的。通过这种评价，影响人们的价值观念和是非标准，从而达到指引人们行为的效果。

4、预测作用

预测作用是指根据法律规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将会如何行为，特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为，进而根据这种预知来做出行动安排和计划。

5、教育作用

法的教育作用首先表现为，通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结为固定的行为模式（规则、原则等）和法律符号（天平、保剑、蒙眼布等）向人们灌输在支配地位的意识形态，使之渗透于或内化在人们的心中，并借助人们的行为进一步广泛传播。其次表现为通过法律规范的实施而对本人和一般人今后的行为发生影响。

6、强制作用

法的强制作用在于制裁违法行为。通过制裁可以加强法的权威性，保护人们的正当权利，增强人们的安全感。制裁的形式是多种多样的，如刑法中的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等；民法中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物等；宪法中的对国家和政府中领导人的弹劾、罢免等。

（二）法的社会作用 法的社会作用，是指法作为特殊的社会规范，为实现阶级统治的社会目的而发挥的作用。从总的方面讲，法的社会作用是：法是社会关系的调整器，是阶级统治的工具。具体来说，有以下几个方面的作用：第一，镇压敌对阶级的反抗，维护统治阶级的阶级统治，建立对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。第二，调整统治阶级内部的关系，解决统治阶级内部的矛盾和纠纷，增强统治阶级内部的团结，以利于实现整个阶级的意志和利益。第三，维护统治阶级的阶级利益，保护统治阶级的财产权。第四，处理社会公共事务，执行一些具有全社会意义的公共职能。

综上所述，我们可以对法定义如下：法是由国家制定和认可并以国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级意志的规范体系，这个意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。

法通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。

第二节 法制

一、法制的概念

一般说来，法制有广义和狭义两种解释。从广泛意义上来说，法制是统治阶级按照自己的意志，通过国家机关制定的法律制度以及由此建立起来的法律秩序。它包括三个组成部分：（1）法律，即国家立法机关制定的宪法、法律和法令，也包括其他国家机关根据宪法和法律制定的条例、章程、命令等；（2）制度，即根据宪法和法律建立起来的国家基本制度，如根据宪法制定的人民代表大会制度；（3）法律秩序，即通过法律和制度建立起来的有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，其中包括生产秩序。工作秩序、教学科研秩序等。因此，法制是法律、制度和法律秩序的有机结合。

从狭义上讲，法制是指有法律而被严格遵守，即依法办事。当然严格守法是以法律的制定和法律制度的存在为前提的，所以我国法学家一般认为“法制”是立法、执法、守法、法律监督等内容的有机统一，是依法办事的制度。从依法办事意义上来理解法制，法制主要有两层含义：首先，是指国家机关、公职人员处理与公民及其团体的关系，必须依法。也就是说，国家机关、公职人员不得滥用国家权力。其次，是指社会关系参加者的普遍守法原则，即一切国家机关、公职人员、公民、社会团体的活动，都必须合法。

二、社会主义民主与社会主义法制的关系

民主问题首先是国家制度的问题。民主作为国家制度，它包括国体和政体两个方面。就国体而言，民主是指人民掌握国家的政治权力。社会主义民主是指工人阶级和广大人民掌握国家权力。就政体而言，民主是指国家的政治制度或一定的政治形式，即人民通过一定的政治形式行使民主权利，管理国家。社会主义民主就是在人民内部实行民主集中制，并以此来组成自己的国家政权机关。在我国，作为政体的民主，就是人民代表大会制。社会主义民主第一次把供少数剥削阶级享受的民主变成由广大人民享受的民主，它是真正的人民当家作主的国家制度，是一种新型的民主制度。

社会主义法制和社会主义民主是紧密相连、相辅相成的。社会主义民主是社会主义法制的前提和基础，社会主义法制是社会主义民主的体现和保障。

（一）社会主义民主是社会主义法制的前提和基础

首先，只有人民真正地成为国家的主人，才能把自己的意志上升为国家的意志，才能把自己的意志通过国家制定为法律。如果人民没有在事实上成为国家的主人，那就不能制定体现人民意志的法律。所以说，社会主义法制是随着社会主义民主的产生而产生的。

其次，只有充分发扬社会主义民主，才能制定出真正反映出广大人民意志的社会主义法律。社会主义法律的本质决定了它必须由人民来制定。只有动员广大人民，集中群众的智慧，才能制定出真正体现人民意志的符合客观规律的法律。

再次，只有发扬社会主义民主，才能切实保证社会主义法制的实施。法律制定之后必须靠人民来执行和遵守。只有充分发扬民主，使广大人民更好地认识到法律所规定的权利和义务，增强法律意识，才能有效地维护法律的尊严和权威。

（二）社会主义法制是社会主义民主的体现和保障 首先，社会主义法制是工人阶级领导的广大人民当家作主的国家制度的体现和保障。无产阶级和广大人民群众通过革命斗争夺取国家政权后，必须建立适合于政权本质的国家制度，才能体现和保障人民的民主。为此，就必须制定并坚决执行那些体现和保障人民真正掌握国家权力的法律规范。取得政权的工人阶级和广大人民还必须继续为扩大和发扬社会主义

民主而斗争，还必须不断地为民主的制度化和法律化而斗争。

其次，社会主义法制是人民运用国家权力实现自己意志的体现和保障。人民的国家、人民的政权，不仅应按人民的意志组成，而且必须按人民的意志活动。制定社会主义法律并严格要求依法办事，就是要保证国家机关及其工作人员按人民的意志办事，这是社会主义民主的体现和保障。为了保证国家机关及其工作人员按人民的意志办事，不仅要运用法律规定和保障人民有选举、监督和罢免国家机关公职人员的权利，要在法律上严格划定他们的职权范围，而且还必须要求他们的公务活动都有法律上的根据。

再次，社会主义法制是公民权利和自由的体现和保障。社会主义民主的另一个重要表现，就是除少数被剥夺了政治权利的阶级敌人和犯罪分子外，广大公民都享有广泛的权利和自由。社会主义法制是公民广泛的权利和自由的体现和保障。要保障公民的权利和自由，就必须镇压敌人的破坏活动，惩办一切犯罪分子，制裁一切违法行为。只有这样，才能使每个公民的权利和自由得到切实的保障，才能使每个公民发挥出自己的聪明才智，以推动社会主义现代化建设，从而为公民的权利和自由的实现创造更多的机会，提供更充分的物质保障。

总之，社会主义民主的发展，必然要寻求使民主制度化、法律化的更好形式，必然要求社会主义法律制度的完善和社会主义法制的进一步加强。正确认识社会主义民主与社会主义法制的关系，对于发扬社会主义民主，加强社会主义法制，使人民群众学会运用法律武器，正确有效地保障和行使自己的权利和自由，自觉地履行自己对社会的神圣职责，以保证和发展安定团结的政治局面、保障和促进国家现代化的实现，具有十分重要的意义。

三、法与道德

道德是人们关于善与恶、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和。道德是一种重要的社会现象，它的内容与评价标准总是由一定社会物质生活条件所决定的。在阶级对立的社会中，道德具有鲜明的阶级性。

道德与法律之间存在着相互渗透的关系，这主要体现在两个方面：其一，某些道德规范往往具有法律效力，这表明了道德的法律性。统治阶级总是力图通过法律的形式，把本阶级的道德准则上升为法律，使之成为全社会共同遵守的行为准则。其二，法也体现一定的道德精神，亦即法律的道德性。在法律规范中，凝结着立法者关于善与恶、合理与不合理、正义与非正义的基本道德价值判断。法和法律的规定，总是同人们关于正义的观念、关于公平的观念、关于捍卫人的自由、权利和尊严的观念、关于社会责任和义务的观念等联系在一起。

在社会调整系统中，道德调整与法律调整二者相辅相成，相互促进，协调发展。第一，从调整对象上看，道德主要通过对人们的内心和思想动机活动的调整，来影响人们的外部行为；而法律则主要指向人们的外部行为，要求人们外部行为的合法性，行为是人同法律打交道的“唯一领域”。从这个意义上讲，二者是内在调整与外在调整的有机统一。第二，从调整范围上看，一般说来，道德调整地范围比法律调整地范围要广泛的多，几乎涵盖社会生活的每一个领域和一切社会关系；而法律调整地范围通常限于那些要求并且有可能由国家评价和保障的社会关系，一般性的违背道德的行为不在法律调整地范围之内。从这个意义上讲，二者是广泛调整与局步调整的有机统一。第三，从调整地内容上看，道德调整的意义在于要求个人对他人、个人对社会应当履行的基本义务，这种义务的履行并不以行为人取得某种权利为条件；而法律调整地重心是对行为人的权利保障，它的主体内容是要求行为人行使权利与履行义务之间的一致性，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。从这个意义上讲，二者是义务设定与权利保障的有机统一。第四，从调整手段上看，道德调整主要建立在社会主体的伦理认同和道德评价的基础上，它主要通过人们内在信念和社会舆论的谴责来保证人们对道德规范的遵守；而法律调整则主要通过有组织的国家强制力来保障其实施，具有国家权威性，行为人对法律规范的违反，必然招致相应的法律制裁。从这个意义上讲，二者是道德评价与国家强制的相互补充。

四、法与教育的相互影响和作用

（一）教育对法的影响 法是一个动态的运作系统，在这个动态系统中活动着的是一个个活生生的人（即便组织的活动也是由人进行的），人的观念、素质、能力和知识水平，直接决定着这个系统的运作状态。而教育既是对知识的创造和再创造，又是对人才的生产和在生产，因而，教育之与法律，便有了关键性影响和意义。

1、教育对法的直接影响

（1）教育影响法的内容和法的调整范围，导致新的法律部门的出现。随着教育的日趋普遍化、社会化和复杂化，国家通过立法对教育进行控制和管理促进教育健康发展的趋势也日益加强，关于教育的专门立法不断出现，其他立法乃至宪法中也有关于教育的重要规定。在信息时代，由于教育对经济和社会发展的作用越来越具有直接性质，优先发展教育成为许多国家的战略考虑，原有的关于教育的立法在内容上和形式上更加复杂、丰富、完备、系统化，逐渐分化出相对独立的法律部门，即教育法。

（2）教育提供系统的、有组织的积累、选择、整理、保存、运输、普及法和法的知识与技能的基本手段，是法得以继承、传递、更新、发展的重要条件。

（3）教育影响人们关于法的观念、意识、思维方式和行为方式，进而影响法的运作状态。教育特别是法学教育，不仅以系统的、有组织的方式宣传和传授法和法的知识、技能、理论，培养和训练人们熟练掌握和运用法的能力，而且深刻影响人们对待法的态度。

（4）教育影响法学研究的内容和方法，促进法学的繁荣和进步。法学教育与法学研究共生互动，互为前提。法学教育在传授和创造法的知识和技能的同时，也为法学研究积累、保存、运输了可作为研究基础的内容；法学教育在培养和训练法学世界观和方法论的同时，也为法学研究提供了方法论借鉴。

2、教育对法的间接影响

教育是一个与经济、政治、文化和社会生活关系互动、环境互设的开放系统，教育始终以其特有的方式影响着经济、政治、文化和社会生活，这种影响在当今时代更为广泛、深刻和直接，更具有基础意义。知识经济、信息时代决定了当今世界各国的竞争是知识和人才的竞争，归根结底是教育的竞争。因而，经济、政治、文化和社会生活 在更基础且更直接的意义上依赖于教育的发展。教育在基础的、优先的环节上促进和推动经济增长、政治民主、文化多元、社会生活有序，而这一切为法的发展和法治的实现营造了经济、政治和文化前提。

（二）法对教育的作用 概括地说，法对教育的作用如下：第一，法确认教育的法律地位、发展规划和实现途径，使优先发展教育的战略考虑制度化、规范化、程序化。第二，法规范、组织和协调教育活动，为教育活动中的主体提供活动规则和程序。第三，法确认和保障教师在发展教育中的特殊地位，保护、鼓励和奖励有突出贡献者。第四，法排除对教学、科研自由和公民受教育权的威胁和侵害，为教育活动创造自由、宽松、安定的政治和社会环境。

五、法与科学技术的相互影响和作用

（一）科学技术对法的影响

1、科学技术影响法的内容，成为法律规定的重要依据。科技进步所形成的新的科学知识，不断被运用到法律领域，成为法律规定的重要的科学依据。如关于禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚的法律规定，关于患麻疯病未经治愈者不应结婚的规定，就是以医学、遗传学以及其它生物学科的科学原理为依据的。

2、科学技术影响法的传播形式和表现形式，使法的表现形式更科学合理，信息传播更便利、快捷、准确和充分。20世纪以来的信息革命，特别是无线电、电视、电脑、网络的出现和推广，广泛而深刻地影响法的文字表现形式和信息储存形式，促成法的信息传递方式

的变革，使人们得以在更广泛的空间和更短的时间内便利、快捷、准确、充分地了解和掌握法的信息，因而也就为人们认同、接受和遵行法律提供了更多的便利和条件。

3、科学技术影响法的调整范围，导致新的法律部门的出现。科学技术的发展，广泛而深刻地影响着人类的生活方式和人类社会的组织机构，导致原有社会关系发生改变和新的社会关系得产生，因而使法对社会关系调整地范围不断扩大，不断出现和分化出新的法律部门。

4、科学技术影响法律调整技术和法律调整机制，促进法律调整机制和手段的科学化、合理化和高效能化。现代科技的突破性进步，使得法律调整本应有的专业性、技术性程度提高，从而使这一过程可能具有更多的科学性、合理性和更高的效能。

（二）法对科学技术的作用

在现代社会，法对科技活动的作用主要表现在以下方面：

1、法组织和协调科技活动，为科技活动和科技管理提供民主、科学的规则和程序。现代科技活动的普遍化、复杂化要求它应是一种高度组织化、规则化和程序化的活动，是排除更多偶然性、任意性和专断性的活动，法正好可以满足这种要求。当代一些国家已经把政府促进和鼓励科技发展的内容直接规定在宪法中，一些国家制定了科技基本法，一些国家以立法确定科研经费在规模生产总值中的比例。

2、法调节科技成果应用中产生的利益关系，保证和促进科技成果的合理推广和使用。法将科技成果以权利形式设置成专利权、版权、信息控制权、发现权等，赋予它们以法律上的财产属性和人身属性，成为可以独占、使用、处分、收益的产权，由此形成科技法律关系以及科技成果应用中的技术转让法律关系、技术合作法律关系等，从而使科技成果应用中产生的利益关系，转化为合理的、有保障的法律上的权利义务关系，保证和促进了科技成果的合理使用和推广。

3、法协调科学技术与人的冲突关系，保证科学技术为人类福祉服务的方向。科学技术的发展意味着人对自然的征服和胜利，然而人类在享受征服自然带来的福利的同时，也可能承受这种征服带来的显在或潜在的威胁，如核技术、生物技术可能被用于发动战争，这是科技发展过程中可能呈现的两极状态。为使科技造福于人类的一极发挥到极致，不利于人类的一极被控制在最小限度，就必须通过法律来调整合规范科技与人的冲突关系，减少和化解这种冲突带来的紧张状态和负效应，保证科技发展的正确方向。

第三节 法的创制和实施

一、立法

（一）立法的概念 立法，又称法的制定或法的创制，是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，立法具有以下特征：

1、立法是由特定主体进行的活动。立法是以国家的名义进行的，但不是所有国家机关都有权立法，只有特定国家机关才能立法。一国究竟哪个或哪些国家机关享有立法权，主要取决于国家的性质、组织形式、立法体制和其他国情因素。

2、立法是依据一定职权进行的活动。有权立法的主体不能随便立法，而要就自己享有的特定级别、特定种类的立法权立法，就自己有权采取的法的形式，所能调整合应调整的事项立法。

3、立法是依据一定程序进行的活动。现代立法一般经过立法准备、由法案到法和立法完善诸阶段。

4、立法是制定、认可、修改、补充和废止法的活动。制定，通常指国家机关直接进行的立法活动。认可，指国家机关进行的旨在赋予某些习惯、判例、法理、条约或其他规范以

法的效力的活动。修改、补充和废止，则指变动现行法的活动。

（二）立法的基本原则

立法基本原则是立法主体据以进行立法的主要准绳，是立法指导思想在立法实践中的主要体现，是立法者立法意识和立法制度的重要体现。立法中有三大基本原则：法制原则、民主原则、科学原则。

立法的法制原则的基本要求是：第一，一切立法权的存在和行使都应有法的根据，立法活动的绝大多数环节都依法运行，社会组织或成员以立法主体的身份进行活动，其行为应以法为规范，行使法所规定的职权，履行法定职责。第二，规范立法制定和立法活动的法，应处分反映和表达人们的意愿。第三，关于立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威，获得普遍服从，任何个人和组织违反了法都要受到应有的追究。

立法的民主原则包括三方面含义：第一，立法主体具有广泛性。人们是立法的主人，立法权在根本上属于人民。第二，立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨，注意确认和保障人民的权利。第三，立法活动过程和立法程序具有民主性，在立法过程上贯彻群众路线。

立法的科学原则问题，也就是立法的科学化、现代化问题。现代立法应是科学活动。坚持立法的科学原则，有助于产生建设现代法制国家所需要的高质量的良法，有益于尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性，也有利于避免或减少错误和失误、降低成本、提高立法效益。

（三）立法程序

立法程序是有权的国家机关，在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所需遵循的法定步骤和方法。立法程序通常包括法案提出、法案审议、法案表决和法的通过。

1、提出法案。提出法案，就是由立法提案权的机关、组织和个人，依据法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法文件的提议和议事原则的专门活动。根据我国宪法规定，全国人大主席团、常委会、各专门委员会，全国人大的1个代表团或30名以上的代表，国务院，中央军委，最高人民法院，最高人民检察院，可向全国人大提出属于全国人大职权范围内的法案。

2、审议法案。审议法案，就是在由法案到法的阶段，由有权机关对法案运用审议权，决定其是否应列入议事日程、是否需要修改以及对其加以修改的专门活动。

3、表决和通过法案。表决法案，是有权的机关和人员对法案表示最终的、最具有决定意义的态度。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。通过法案指法案经表决获得法定多数的赞成或同意所形成的一种立法结果。法案的表决和通过关系密切，但并非同一概念。表决法案是通过法案的必经阶段，是法案获得通过的前提；通过法案则是表决法案的一个主要结果、主要目的。每个列入审议议程的法案都要经过表决这一程序，但并不都能获得通过。

4、公布法。公布法亦称法的颁布，是指有权机关或人员，在特定的时间内，采用特定方式将法公之于众。公布法的权力在多数国家由国家元首行使，在有些国家由立法机关的领导机关行使。在我国，宪法和法律没有规定公布法的时间和方法。实际做法是：多数法于通过当日公布，有的法于通过后间隔几天公布；有的法于公布之日起施行，许多是公布后间隔一定时间方才施行；国家法律均在《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》上公布。

二、法的实施

（一）法的实施的概念

法的实施是指通过执法、司法、守法和法律监督等途径，在社会生活中运用法律规范的活动，是法作用于社会关系的特殊形式。法的实施，是法律规范得以执行（含司法）、遵守的过程，即把法律规范中规定的应该做什么，不应该做什么，允许做什么，禁止做什么，在

社会生活中转化为具体化、个别化的过程。

法的实施与法的实现。法的实现，是指通过执法、司法、守法和法律监督的过程，达到法律设定的权利和义务的结果。法的实施与法的实现既有区别，又紧密联系：首先，法的实施侧重于执法、司法和守法，而法的实现不仅强调执法、司法、守法，还特别强调法律监督。其次，法的实施可能是正值（达到预期效果）也可能是负值（与预期背道而驰），而法的实现肯定是正值。第三，法的实施是手段，法的实现是结果。没有法的实施，就不可能有法的实现，没有法的实施，法的实现就失去前提，就等于过河没有桥梁。

（二）法的实施的基本形式

法的实施有守法、执法、司法、法制监督等四种基本形式。

1、守法。守法是国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。守法是法的实施的一种基本形式 。立法者制定法的目的，就是要使法在社会生活中得到实施。如果法制定出来了，却不能在社会生活中得到遵守和执行，那必将失去立法的目的，也失去了法的权威和尊严。正如我国清末法学家沈家本所说的：“法立而不行，与无法等，世未有无法之国而长治久安也。”

2、执法。执法即法律执行，从广义上讲，执法是指国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动，它包括一切执行法律、适用法律的活动。狭义上的执法，是指国家行政机关、法律授权、委托的组织及其公职人员，在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

执法的原则。我国行政执法要求遵循合法性原则、合理性原则、高效率原则。合法性原则是法治原则在执法中的具体体现，是执法的最重要的一项原则。它要求执法主体要合法、执法内容要合法、执法程序必须合法。合理性原则是指执法主体在执法活动中，特别在行使自由裁量权进行行政管理时，必须做到适当、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的，具有客观、充分的事实根据和法律依据，与社会生活常理相一致。效率原则是指在依法行政的前提下，行政机关对社会实行组织和管理过程中，以尽可能低的成本取得尽可能大的收益，取得最大的执法效益。

3、司法。司法亦称法的适用，是国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。它具有职权法定性、程序法定性、裁决权威性等特征。

我国司法体系。根据我国现行宪法、人民法院组织法和人民检察院组织法的规定，我国现行司法主体由以下种类和层次，它们构成当代中国的司法体系。（1）人民法院。人民法院代表国家行使审判权，由地方各级人民法院、专门人民法院和最高人民法院组成。地方人民法院包括基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院三级。专门人民法院是在特定部门或对特定案件设立的审判机关，主要有军事法院、铁路运输法院、林业法院、海事法院等。最高人民法院是国家最高审判机关。（2）人民检察院代表国家行使检察权和法律监督权，由地方各级人民检察院、专门人民检察院和最高人民检察院组成。

司法的基本要求。司法的基本要求是正确、合法、及时。正确，首先是指各级国家司法机关适用法律时，对案件确认的事实要准确，即对确认的案件事实要清楚，案件证据要确凿可靠；其次是对案件适用法律要正确，即在确认事实清楚的基础上，根据国家法律规定，区别刑事、民事、经济、行政案件，分清合法与违法，此案与彼案，罪与非罪，此罪与彼罪的界限，实事求是地加以认定；再次，对案件的处理要正确，审理案件要严格执行法律规定，宽严轻重适度，做到罪刑相当，违法行为与处罚结果相当。合法是指各级国家司法机关审理案件要合乎法律规定，依法司法。及时就是指国家司法机关审理案件时，要提高工作效率，保证办案质量，及时办案，及时结案。

司法的原则。司法原则是指在司法过程中必须遵循的基本原则，主要有以下四项：（1）法治原则。司法法治原则是指在司法过程中，要严格依法司法。依法司法既要求依实体法司

法，也要求依程序法司法。在我国，这条原则具体地体现为“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。以事实为根据，就是司法机关对案件作出处理决定，只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。依法律为准绳，就是指司法机关在司法时，要严格按照法律规定办事，把法律作为处理案件的唯一标准和尺度。（2）平等原则。司法平等原则具体体现为“公民在法律面前一律平等”的原则，即各级国家司法机关及其司法人员在处理案件时，行使司法权时，对于任何公民，部分其民族、种族、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等有何差别，也不论其出身、政治历史、社会地位和政治地位有何不同，在适用法律上一律平等。（3）司法独立原则。司法独立原则是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。这是我国宪法规定的一条基本原则，也是我国有关组织法和诉讼法规定的司法机关适用法律的一个基本原则。该原则要求国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力；要求司法机关行使司法权只服从法律，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；要求司法机关行使司法权时，必须严格依照法律规定和法律程序办事，准确适用法律。（4）司法责任原则。该原则是指司法机关及司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而应承担的一种责任。在我国，已颁布的《国家赔偿法》、《法官法》、《检察官法》等法律确定了司法责任制度，对于实现公正司法、廉洁司法必将产生深远的影响。

4、法制监督。关于法制监督，有广义和狭义两种理解。狭义上的法制监督指有关国家机关依法定职权和程序对立法、司法、执法等法制运作环节的合法性所进行的监察、控制和督导。广义的法制监督指一切国家机关、政治或社会组织和公民对法制全部运作过程的合法性所进行的监察、控制和督导。

法制监督的构成要素。法制监督由三个要素构成：法制监督的主体、法制监督的客体、法制监督的内容。法制监督的主体包括国家机关（指国家权利机关、行政机关和司法机关）、政治或社会组织（包括政党在内的政治团体、社会团体、群众组织和企事业单位）和公民三类。法制监督的客体应包括一切社会关系主体，但其主要所指为运用权力的国家机关、政治或社会组织及其公职人员。法制监督在内容上主要就行为的合法性进行监督，同时在一定范围内也指向行为的合理性。

法制监督的体系。依监督主体的不同，法制监督可分为国家监督、社会监督两大系统。国家监督，即由国家机关以国家名义依法定职权和程序进行的具有直接法律效力的监督，具有法定性、严格程序性、直接效力性等特征。依具体实施监督的机关不同，国家监督又可分为权力机关的监督、行政机关的监督和司法机关的监督三种，其中国家权力机关的监督包括两个方面，一是立法监督，二是对宪法和法律实施的监督。所谓社会监督，是指由国家机关以外的政治或社会组织和公民进行的不具有直接法律效力的监督。社会监督具有广泛性、启动性和标识性等特征，主要指政治或社会组织的监督、社会舆论的监督和公民的监督三种。

法制监督的原则。（1）合法性原则，即法制监督以保证行为的合法性为主要目的，即便合理性监督也必须建立在合法性原则基础上，同时，法制监督自身必须合法。（2）民主性原则，即要求监督应具有民主的价值取向和民主的操作机制。所谓民主的价值取向是指法制监督应以保证人民真正当家作主、实现民主政治为其价值取向。而法制监督的民主的操作机制，是指其具体的操作过程和方式也应是民主的，在监督过程中要做到多元性、开放性和平等性。（3）程序性原则，即强调法制监督不仅指向活动内容的合法性，而且指向活动程序的合法性。程序对于控制权力滥用的功能和意义，比之于仅凭借实体内容和权限来控制权力，更能实现现代社会权力运作的特点，更有助于实现对权力的控制。（4）系统性原则，即指法制监督在体系、功能、结构上的统一性、协调性和整体性。法制监督应是一个目标统

一、功能协调、结构完整的有机体系。这个体系得各个环节和机制既彼此独立又彼此衔接，相互补充和配合，作为有机统一体协调运作。

第四节 法律责任

一、法律责任的本质

法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。违法责任和违约责任是典型意义的法律责任。

法律责任的本质属性体现在以下三个方面：首先，法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给与的否定性评价。这种评价的直接目的是为法律制裁提供法律上的前提，其根本目的则在于消除或减少滥用权利和不履行义务的行为，从而使占统治地位的阶级或社会集团的利益和兴趣在秩序的状态下最大限度地得到实现。其次，法律责任是由自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果。根据“自由意味着责任”这样一条伦理学规则，在自由意志支配下的行为，如果其内在方面存在过错，其外在方面以作为或不作为的方式对其他个人的和社会的正当利益造成了损害，那么，按照法律的逻辑，行为人就必须对此承担责任。在此意义上，法律责任就是直接由违法行为所引起的不利法律后果。最后，法律责任也是社会为了维护其自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。法律责任的实质是统治阶级国家对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者做出一定行为或禁止其做出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的法律关系和法律秩序的手段。在这种意义上，法律责任也是一种纠恶或纠错的责任。

二、法律责任的构成

法律责任的构成是指认定法律责任时必须考虑的条件，包括责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、因果关系或主观过错等五个方面。

责任主体是指因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备条件。

违法行为或违约行为在法律责任构成中居于重要地位，是法律责任的核心构成要素。违法行为或违约行为包括作为和不作为两类。作为是指人的积极的身体活动。直接做了法律所禁止或合同所不允许的事自然要导致法律责任。不作为是指人的消极的身体活动，行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，如不做法律规定应做的事或不做合同中约定的事，也要承担法律责任。

损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。损害结果具有侵害性，它表明法律所保护的合法权益遭受了侵害；损害结果还具有确定性，它是违法行为或违约行为已经实际造成的侵害事实，而不是推测的、臆想的、虚构的、尚未发生的情况。

因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。它是归责的基础和前提，是认定法律责任的基本依据。因果关系对于确定行为主体、认定责任主体、决定责任范围具有重要意义。

主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为的主观心理状态。主观过错包括故意和过失两类。故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种结果发生的主观心理状态。过失是指应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。

三、法律责任的类型

根据不同的标准可以对法律责任作不同的分类。如按照责任承担的内容不同，法律责任可以分为财产责任与非财产责任。按照责任承担的程度不同，法律责任可以分为有限责任与无限责任。按照责任实现形式的不同，法律责任可以分为惩罚性责任与补偿性责任。按照引

起责任的法律事实与责任人的关系的不同，法律责任可以分为直接责任、连带责任和替代责任。在法律实践中，最基本的分类是根据法律责任的类型所作的分类，即把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任、违宪责任。

民事法律责任是指公民或法人因违反法律、违约或者因法律规定的其他事由而依法承担的不利后果。民事责任主要为补偿性的财产责任。行政法律责任是指因违反行政法律或因行政法规定的事由而应当承担的法定的不利后果。刑事法律责任是指因违反刑事法律而应当承担的法定的不利后果。刑事责任的方式为刑罚，即刑事主体受到国家强制力的制裁。违宪责任是指因违反宪法而应当承担的法定的不利后果。违宪通常是指有关国家机关制定的某种法律、法规和规章，以及国家机关、社会组织或公民的某种活动与宪法的规定相抵触。

四、法律责任的实现方式

法律责任的实现方式，是指承担或追究法律责任的具体形式，包括惩罚、补偿、强制三种。

（一）惩罚即法律制裁，是国家通过强制对责任主体的人身、财产或精神实施制裁的责任方式。惩罚是最严厉的法律制裁方式。惩罚主要针对人身进行，国家使用强制力对责任主体的人身、精神施加痛苦，限制或剥夺财产，使责任主体受到压力、损失和道德非难，从而起到报复、预防和矫正的作用，平衡社会关系，实现社会的有序发展，维持社会正义。惩罚具体包括以下几类：

1、民事制裁。民事制裁是指依照民事法律规定对责任主体依其所应承担的民事责任而实施的强制措施，通常是由侵权或违约引起的，主要内容包括在国家的强制下支付违约金或赔偿等。

2、行政制裁。行政制裁是指依照行政法律规定对责任主体依其所应承担的行政责任而实施的强制措施，包括行政处罚、行政处分。行政处罚主要有警告、罚款、没收、行政拘留、劳动教养等措施。行政处分主要有警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除等措施。

3、刑事制裁。刑事制裁是指依照刑事法律规定对责任主体依其所应承担的刑事责任而实施的强制措施，通常称刑事制裁。这是一种最严厉的制裁。我国法律规定的刑罚分为主刑和附加刑两类，包括自由刑、生命刑、资格刑和财产刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。

4、违宪制裁。违宪制裁是指依照宪法的规定对责任主体依其所应承担的违宪责任而实施的一种强制措施。违宪制裁主要有：撤销同宪法抵触的法律、行政法规、地方性法规等；罢免国家机关的领导人员。

（二）补偿。补偿是通过国家强制力或当事人要求责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。补偿包括防止性的补偿、回复性的补偿、补救性的补偿等不同性能的责任方式。

补偿的方式除了对不法行为的否定、精神慰籍外，主要为财产损失的填补。在我国，补偿主要包括民事补偿和国家补偿两类。民事补偿是指依照民事法律规定，责任主体承担的停止、弥补、赔偿等责任方式，具体包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、消除影响、恢复名誉等。国家赔偿包括和司法赔偿。行政赔偿是国家因行政主体及其工作人员行使职权造成相对人受损害，而给与受害人赔偿的一种责任方式，主要为因违法行政行为侵犯人身权的赔偿、因违法行政行为侵犯财产权的赔偿。司法赔偿是国家因司法机关及其工作人员行使职权造成当事人受损害，而给与受害人赔偿的一种责任方式。

（三）强制。强制是指国家通过强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。强制的功能在于保障义务的履行，从而实现权利，使法律关系正常运作。强制包括对人身的

强制、对财产的强制。对人身的强制有拘传、强制传唤、强制戒毒、强制治疗、强制检疫等方式。对财产的强制有强制划拨、强制扣缴、强制拆除、强制拍卖、强制变卖等方式。强制是承担行政责任的主要方式。强制主要为直接强制，也有代执行、执行罚等间接强制。

五、法律责任的归责原则

根据我国法律的规定，适用法律认定和归结法律责任一般应遵循以下原则：

（一）责任法定原则

责任法定原则的基本要求是：作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定；违法行为或违约行为发生后，应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的责任。责任法定原则的基本特点为法定性、合理性和明确性，即事先用成文的法律形式明确地规定法律责任，而且这种规定必须合理。

责任法定原则否定和摒弃责任擅断、非法责罚等没有法律依据的行为，强调“罪刑法定主义”、“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”，无法律授权的任何国家机关都不能向责任主体认定和归结法律责任。责任法定原则还否定和摒弃对行为人不利的溯及既往，强调“法不溯及既往”，国家不能用今天的法律要求人们昨天的行为，也不能用新法来制裁人们根据旧法并不违法的先前的行为，不能以法有溯及既往的效力为由而扩大制裁面，加大制裁程度。

（二）因果联系原则

在认定和归结法律责任时，首先要考虑因果关系，即引起和被引起的关系，具体包括：（1）人的行为与损害结果或危害结果之间的因果联系，即人的某一行为是否引起了特定的物质性或非物质性损害结果或危害结果。（2）人的意志、心理、思想等主观因素与外部行为之间的因果联系，即导致损害结果或危害结果出现的违法行为或违约行为是否是由行为人内心主观意志支配外部客观行为的结果。

在认定和归结法律责任时，不仅要确认行为引起了损害结果或危害结果，且这种行为是违法行为或违约行为，而且要确认这一违法行为或违约行为与其所引起的损害结果或危害结果之间具有内在的、直接的、逻辑的联系。这种因果联系表现为存在的客观性、因果的顺序性、作用的单向性、内容的决定性。

（三）责任相当原则

责任相当原则是公平观念在归责问题上的具体体现，其基本含义为法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应，做到“罪责均衡”、“罚当其罪”。

责任相当原则的内容具体包括以下几个方面: (1) 法律责任的性质与违法行为或违约行为的性质相适应。不同性质的违法行为或违约行为表明了不同的社会危害程度，因而决定了法律责任的性质和法律责任的大小，因此就不能用刑事责任来追究民事违法行为。(2)法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行为的具体情节相适应。违法行为或违约行为的情节是指反映主客观方面的各种情状或深度，从而影响违法、违约的社会危害程度的各种事实情况。不同的情节反映了不同的社会危害程度，因而在法律责任的归结方面就应有所不同。 (3)法律责任的轻重、种类和行为人的主观恶性相适应。行为人主观方面的故意、过失，以及平时品行、事后态度等因素，对法律责任的具体归结有影响。国家机关和其他社会组织在认定和归结法律责任时，应当坚持这三个适应，全面衡量，不应偏废。

（四）责任自负原则

凡是实施了违法行为或违约行为的人，应当对自己的违法行为或违约行为负责，必须独立承担法律责任；同时，没有法律规定不能让没有违法行为或违约行为的人承担法律责任，国家机关或其他社会组织不得没有法律依据而追究与违法行为或违约行为者虽有血缘等关系但并未实施违法行为或违约行为者的责任，防止株连或变相株连。当然，责任自负原则也不是绝对的，在某些特殊情况下，为了社会利益保护的需要，会产生责任转移承担问题，如

监护人对被监护人、担保人对被担保人承担替代责任。

第五节 社会主义法制

一、社会主义法的阶级本质

1、社会主义法是上升为法律的工人阶级为领导的广大人民的共同意志。中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。与此相应我国社会主义法也必然是工人阶级为领导的以工农联盟为基础的广大人民共同意志的体现，是广大人民实行人民民主专政的有力武器。

2、工人阶级为领导的广大人民的共同意志不是自发形成的。中国共产党是全国人民的领导核心。工人阶级只有在共产党的领导下，才能及时、正确地认识自己的阶级利益，正确处理与农民以及其他同盟者之间的关系，引导他们认识自己的根本利益，形成工人阶级领导的广大人民的共同意志。

3、阶级性与人民性的高度统一是社会主义法的重大特点之一。剥削阶级的法是少数剥削阶级意志的体现，而社会主义法则是占社会绝大多数的工人阶级为领导的广大人民共同意志的体现，具有人民性。社会主义法是阶级性与人民性高度统一。

二、社会主义法的创制

（一）我国社会主义法的创制工作的指导思想和基本原则

1、我国社会主义法的创制工作的指导思想

邓小平理论以及集中体现这一理论的“一个中心、两个基本点”的党的基本路线，即以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，这是我国一切工作的根本指导思想，自然也是我国法的创制工作的总的指导思想。各级国家立法机关的立法工作必须全面贯彻执行这一指导思想。

2、社会主义法创制工作的基本原则

（1）从实际出发，实事求是。社会主义法的制定必须从我国国情、民族的传统和习惯、经济文化发展水平出发，从社会主义现代化建设、改革开放和建设社会主义市场经济的需要出发，从大多数人的利益出发。

（2）坚持原则性与灵活性正确结合。坚持原则性，就是说我国法的创制工作必须坚持以邓小平的立法思想为指针，坚持党的基本路线以及各项方针、政策，决不能有所偏离。所谓坚持灵活性，就是要结合实际情况，找到实现原则所必需、许可的各种具体形式、方针和步骤。灵活性和原则性必须正确地、恰当地结合。

（3）维护法的严肃性、稳定性和连续性。法的严肃性是指法律必须具有权威，不因领导人的改变而改变。法的稳定性是指法律、法规一经颁布生效，就应当在一定时期保持其内容的相对固定，不能朝令夕改，否则，法律就会失去其可预测性，也不利于建立稳定的秩序。法的连续性是指制定、修改、补充法律时应当保持与原有法律在内容和效力等方面的衔接，法律应当吸收或保留原有法律中那些合理的、有用的成分。在新的法律未正式生效前不得随意中止原有法律、法规的效力。

（4）坚持群众路线，坚持领导与群众相结合。在法的创制工作中，要积极主动地、广泛地听取群众的意见，吸收他们参见整个法的创制过程。这样，才能制定出反映广大人民意志和利益的并发挥法律专家的意见和作用，让他们反复比较和论证，以提高立法质量。当然，法的创制是国家机关的专门活动，最重要的还是必须充分发挥立法机关的作用，并严格按照法律程序进行。

（5）有选择地汲取和借鉴外国的立法经验。法律文化是人类的共同精神财富。我国法的创制工作，既要总结我国自己的经验，注意吸收我国历史上那些好的立法经验，又要结合

我国的实际，根据建立和完善社会主义市场经济的需要，有鉴别、有选择地汲取外国的立法经验，使其为我所用。

（二）我国社会主义法的渊源 法的渊源是专门的法学术语，是指法的形式渊源或效力渊源。法律规范的产生方式不同，制定机关不同，其表现形式和法律效力来源、等级也不同。

我国社会主义法的渊源主要表现为有权创制法律规范的国家机关制定的规范性法律文件，即制定法。根据宪法和有关法律规定，我国法的渊源可以分为以下几类：

1、宪法

宪法是国家的根本大法，它规定国家各项基本制度、国民基本权利和义务、国家机关构成及其活动的基本原则。我国宪法由全国人民代表大会按照特殊程序制定和修改，具有最高法律效力，是其它一切法律、法规的立法依据。

2、法律

法律由全国人民代表大会和全国人民代表大会常委会制定。其中刑事、民事以及有关国家机构等基本法律由全国人民代表大会制定，基本法律以外的法律（如商标法、文物保护法）由全国人民代表大会常委会制定。

3、行政法规

行政法规是国务院根据宪法和法律的规定，在其职权范围内制定的有关国家行政管理活动的规范性文件。行政法规不得与宪法、法律相抵触。

4、地方性法规

地方性法规是由各省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的规范性法律文件。地方性法规在制定机关管辖的范围内有效，并不得与宪法、法律和行政法规相抵触。

此外，省、自治区人民政府所在地的市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，也可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。

5、自治条例和单行条例

自治条例和单行条例是民族自治区、自治州、县的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定的规范性法律文件。自治区的自治条例单行条例，报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人大常委会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定做出变通规定，但不得违背法律或者行政法规。

6、规章

这里的规章是指国务院以外的其它国家行政机关发布的规章，通常包括两类：第一类是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署等具有行政管理职能的机构根据法律和国务院的行政法规、决定、命令而制定的规范性文件，成为部门规章。第二类是省、自治区、直辖市和省会、自治区首府及较大的市的人民政府制定的规范性文件，又称地方政府规章。

7、特别行政区的法

特别行政区的法是由特别行政区的国家机关在宪法和法律赋予的职权范围内制定或认可，在特别行政区内具有普遍约束力的行为规则的总和。我国实行“一国两制”，因此特别行政区的法律渊源具有一定的特殊性。对此，《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》均作出了具体规定。

8、军事法规和军事规章

中央军事委员会可以根据宪法和法律，制定军事法规。中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法律法规、决定、命令，在其职权范围内制定

军事规章。军事法规、军事规章在武装力量内部实施。

9、国际条约

我国与外国签订的具有规范性内容的国际条约，以及我国宣布承认或参加的一些已经存在的国际条约，也是我国法的渊源。

三、社会主义法律部门

（一）社会主义法律部门的划分标准

法律部门是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系得不同领域和方法等所划分的不同法律规范的总和。划分法律部门的标准是：

1、法律规范所调整的社会关系。法律是调整社会关系得行为准则，任何法律都有其所调整的社会关系，否则，就不成其为法律。法律部门是以法律所调整地社会关系的内容作为依据来划分一部法律属于哪一个部门的。不同领域的社会关系进入法律调领域后，它们便成了法律部门形成的基础。

2、法律规范的调整方法。法律规范所调整的社会关系虽是很重要的法律部门划分的标准，但仅仅依此作为标准还是不够的，因为它们既无法解释一个法律部门可以调整不同种类的社会关系，也不能解释同一社会关系需由不同的法律部门来调整这一法律现象。因此，划分法律部门，还需将法律规范的调整方法作为划分标准。如将凡属以刑罚制裁方法为特征的法律规范划分为刑法部门，将以承担民事责任方式的法律规范划分为民事法律部门等。

（二）我国法律的部门划分

根据法律所调整地社会关系及调整方法的不同，可以将我国法律体系划分为以下主要的法律部门：

1、宪法法律部门。宪法是我国的根本大法，是国家的总章程，因而是最重要的法律部门。现行的宪法部门有三个层面：第一个层面是1982年第五届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国宪法》。第二个层面主要有国家机关组织法（如国务院组织法，人民法院组织法等），全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法，以及有关公民基本权利和义务的单行立法（如集会游行示威法）等等。第三个层面是有关宪法的解释。

2、行政法律部门。行政法是由很多单行的法律、法规构成的，分为一般行政法（或行政法总则）和特别行政法（或称行政法分则）两个部分。前者包括国家行政管理的基本原则、方针和政策，国家行政机关负责人的地位、职权和职责，作出行政决策、采取行政措施、进行行政裁决的方式和程序等。后者指各专门行政职能部门管理活动适用的法律、法规，如民政管理、卫生管理、边防管理等。

3、民商法律部门。民商法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。财产关系的内容很多，民商法主要是调整商品经机关系，包括财产所有权关系、商品流通关系、遗产继承关系、知识产权关系等。民商法还要调整属于民事范围的人身关系，如婚姻关系、名誉权、肖像权、生命健康权、法人的名称权等。

4、经济法律部门。经济法调整经济领域中的纵向法律关系，其涉及的范围很广，包括基本建设法、财政法、税法、银行法、反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保护法等。

5、劳动法律部门。劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切的其他关系得法律规范的总和。涉及企事业单位的用工制度，劳动合同的订立和解除，工作、休息时间和劳动报酬，劳动保险和生活福利待遇。处理劳动争议的程序和办法等。

6、科教文卫法法律部门。科教法是调整科学技术、教育、文化、医疗卫生事业以及在科技、教育、文化、医疗卫生活动中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。如科技进步法、高等教育法、文物保护法等。

7、资源环境保护法律部门。资源环境保护法是关于保护环境和自然资源，防治污染和

其他公害的法律规范的总称。如森林法、草原法、矿产资源法、水土保持法等。

8、刑法法律部门。刑法是规定有关犯罪和刑罚的法律规范的总称。我国现阶段有关犯罪和刑罚的基本规定集中在《中华人民共和国刑法》典中，此外，还有单行刑法和附属刑法。

9、诉讼法律部门。诉讼法是有关诉讼活动的法律规范的总称。我国的诉讼法主要由刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法等构成。

10、军事法律部门。军事法是有关军事管理和国防建设的法律规范的总称。包括兵役法、征兵工作条例、现役军官服役条例等。

[思考题]

1、马克思主义法学是如何认识法的本质的？

2、试述法的规范作用。

3、划分法律部门的标准是什么？

4、法律责任的归责原则有哪些？

5、试述法的实施的基本形式。

6、试述法与教育的相互影响和作用。

第二章

宪法

教学目的和要求：

通过本章教学,使学生了解和掌握宪法的概念和历史发展,熟练掌握我国的国家制度和社会制度，重点理解我国公民的基本权利和义务。

教学重点与难点：

宪法的概念；人民代表大会制度；我国公民的基本权利和义务。

第一节

宪法概述

一、宪法的概念

近代意义上的宪法是资产阶级革命的产物，是资产阶级的发明，它是集中反映一国政治力量对比关系，确认和保障该国民主制度的国家根本法。资产阶级的宪法是资产阶级民主的集中体现和保障。无产阶级在取得国家政权之后，也利用宪法的形式来体现和保障社会主义民主。

（一）宪法是国家的根本法

宪法是国家的根本法，它包含着两层意思：其一是说，宪法也是一种法律，具有与其他法律相同的本质和特征；其二是说，宪法和其他法律相比又有其自身的特点。

第一，内容方面的特点。宪法规定的是关于国家制度和社会制度的基本原则，诸如国家的性质、国家政权的组织形式和结构形式、社会的经济制度、公民的基本权利和义务等。这些问题都是国家生活中带有根本性的问题。

第二，效力方面的特点。宪法具有最高的法律地位或法律效力。宪法是一切国家机关、社会组织和公民个人活动的最高法律依据和行为准则，国家的一切法律、法规和规范性法律文件的制定都必须服从宪法，不得同宪法相抵触。

第三，制定和修改程序方面的特点。宪法的制定和修改要经过比普通法律更为严格的程序，以保证宪法的严肃性、权威性和稳定性。

（二）宪法集中表现各种政治力量的对比关系

宪法与政治力量对比和政治形势发展变化的关系，表现为：首先，宪法是在政治斗争中取得了胜利的那个阶级的意志和利益的集中表现。任何一部宪法的产生，都是阶级斗争的结果和总结。在阶级斗争中取得胜利的阶级，取得政权并建立起阶级统治的国家，制定出反映统治阶级意志并代表统治阶级利益的宪法。其次，各种力量的实际对比关系、具体历史条件以及经济文化发展的不同，决定并影响着宪法的具体内容。即使是同一个类型的宪法，其具体内容也会有所不同。总之，宪法是阶级斗争的产物，它反映着政治力量的实际对比关系。宪法的制定或修改，总是和政治力量的对比以及政治形势的发展变化分不开的。

（三）宪法是对民主制度的确认和保障 近代意义上的宪法是资产阶级革命的产物。在奴隶制和封建制国家不存在宪法，是因为奴隶制和封建制国家典型的统治形式是君主专制制度，而宪法是与民主制度相联系的。资产阶级为了适应反对封建专制的需要，举起了民主、自由的旗帜，鼓吹“天赋人权”、“主权在民”、“法治国家”、“自由、平等、博爱”。资产阶级革命胜利后，为了巩固胜利成果，就有必要制定一种具有最高权威的法律，把在革命斗争中取得的民主制度固定下来，并加以保障。这种法律就是宪法。所以，资产阶级宪法是同资产阶级民主制度紧密联系在一起的，是对资产阶级民主制度的确认和保障。

社会主义宪法是无产阶级革命的产物。无产阶级革命胜利后，要保持和巩固政权，首先就要保持和巩固人民通过革命所取得的民主权利和民主地位即社会主义民主制度。所以，社会主义宪法是对社会主义民主制度的确认和保障，是社会主义民主制度化、法律化的集中体现。

二、我国现行《宪法》的历史发展

我国第一部社会主义类型的宪法是1954年制定的宪法，这部宪法对于我国革命和建设事业起了非常重要和积极的作用。后来分别于1975年、1978年修改和制定过宪法。我国现行宪法是1982年第五届全国人大第五次会议通过的，它是一部适合中国国情的、具有中国特色的社会主义宪法。

（一）现行宪法的指导思想

宪法的指导思想是指规定宪法的方向性、根本性和全局性的思想，它决定宪法的基本原则和基本精神。坚持四项基本原则、坚持改革开放是我国现行宪法的指导思想。坚持四项基本原则，即坚持社会主义道路，坚持人民民主专政，坚持中国共产党的领导，坚持马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想。现行宪法不仅在序言中确认坚持四项基本原则，而且将它的精神贯穿于宪法的全部条款之中。四项基本原则是全国各族人民团结前进的共同政治基础，是我们的立国之本，也是我们的立宪之本。坚持改革开放和坚持四项基本原则是一致的。它们相互贯通，相互依存，都是为经济建设这个中心服务的。所以，我们既不能以僵化的观点看待四项基本原则，否则就会怀疑甚至否定改革开放；也不能以自由化的观点看待改革开放，否则就会背离社会主义轨道。

（二）现行宪法的修改

为了适应改革开放和社会主义现代化建设事业发展的需要，1988年、1993年、1999年和2004年全国人大对1982年宪法的一些条款作了必要的修改和补充，到目前为止共有31条修正案，从而使现行宪法更加臻于完备。

前三次通过的17条宪法修正案，有15条集中在宪法序言和总纲部分，主要内容是：（1）确立了邓小平理论在国家政治和社会生活中的指导地位；（2）明确了我国长期处于社会主义初级阶段；（3）肯定了改革开放的基本方针，从而使党在社会主义初级阶段的基本路线在宪法中的表述更加完整；（4）完善了我国社会主义初级阶段的基本经济制度（公有制为主体、多种所有制经济共同发展）和分配制度（按劳分配为主、多种分配方式并存）；（5）确定了

农村经济组织家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制；（6）确定了非公有制经济的法律地位；（7）确定了国家实行社会主义市场经济；（8）确定了依法治国，建设社会主义法治国家的基本方略；（9）确定了中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。

根据中国共产党的建议，2004年3月十届全国人大二次会议通过的宪法修正案内容是：（1）把“三个代表”重要思想作为国家指导思想写进宪法；（2）增加了“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”的内容；（3）在爱国统一战线构成中增加了“社会主义事业建设者”；（4）完善了土地征用的条款，规定国家可依法对土地实行征收或征用并给予补偿；（5）增加了国家鼓励、支持非公有制经济发展的内容；（6）完善了私有财产保护制度；（7）确立了国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度的目标；（8）增加了国家尊重和保障人权的内容；（9）变戒严规定为紧急状态的规定，为紧急状态法律制定奠定了宪法基础；（10）完善了政权组织制度；（11）确认《义勇军进行曲》为我国国歌。此次宪法的修改，进一步体现了科学发展观和与时俱进的精神，并为构建和谐社会提供了更加完备的宪法保障。

（三）现行宪法的主要内容

现行宪法由序言及总纲，公民的基本权利和义务，国家机构，国旗、国歌、国徽、首都四章组成，共138条。

序言是宪法的重要组成部分。序言首先记录和总结了一百多年来我国人民在革命和建设方面所取得的伟大胜利，指出了四项基本原则是我国革命历史经验的最基本的总结，并且明确规定了今后国家的根本任务。

总纲在宪法中占有重要的地位。它确认了我国的国家制度和社会经济制度，规定了发展社会主义民主，加强社会主义法制的根本原则，明确宣布我国实行依法治国，建设社会主义法治国家。

公民的基本权利和义务在前三部宪法中都作为第三章列于国家机构之后，现行宪法把它列为第二章，和总纲联结起来。这是因为，公民的基本权利和义务是总纲关于人民民主专政的国家制度和社会主义的社会制度原则规定的延伸，同时也表明国家对公民权利的重视。

国家机构部分对我国各级各类国家机关的性质、地位、组成、任期、职权以及它们之间的相互关系作了规定。

国旗、国歌、国徽、首都这一章规定：我国国旗是五星红旗；我国国歌是《义勇军进行曲》；我国国徽中间是五星照耀下的**，周围是谷穗和齿轮；我国首都是北京。

第二节

我国的基本制度

一、我国的国体——人民民主专政制度

国体是指国家的阶级性质，就是指社会各阶级在国家中的地位和作用。我国《宪法》第1条规定“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”这表明，我国的国家性质是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政，实质上即无产阶级专政。

工人阶级对国家的领导是我国人民民主专政的根本标志。工人阶级之所以能够成为国家的领导阶级，是由工人阶级的阶级本质和历史使命决定的。工人阶级是大工业的产物，代表着社会向前发展的方向。这就决定了工人阶级最有远见、最大公无私和最具有革命的彻底性。同时大工业的生产活动也培养和锻炼了它的组织性和纪律性。只有工人阶级才能担负起消灭剥削、消灭阶级，解放全人类，最终使人类进入共产主义社会的伟大历史使命。工人阶级的领导是通过自己的政党——中国共产党实现的。中国共产党是中国工人阶级的先锋队，同时

是中国人民和中华民族的先锋队，是有中国特色社会主义事业的领导核心，代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。没有共产党就没有新中国，没有共产党就没有社会主义，就没有社会主义的现代化。中国共产党的领导是中国历史发展的必然，是中国人民长期慎重选择的结果。

工农联盟是我国人民民主专政的阶级基础。人民民主专政是工人阶级领导的政权，但这决不意味着工人阶级不需要同盟军，工人阶级要完成自己的历史使命，必须依靠广大的同盟军。我国是农业大国，农村人口占全国人口的绝大多数，农业是国民经济的基础。在历史上，中国绝大多数的起义和社会革命都是以农民为主体进行的。工人阶级只有得到广大农民的支持，才能实现自己的历史使命；而广大农民只有在工人阶级的领导下，才能成为国家和社会的主人。中国革命和建设的历史经验表明，工人阶级领导的工农联盟是夺取新民主主义革命胜利的重要保证，也是社会主义事业顺利发展的重要保证。所以，工农联盟是人民民主专政的基础。没有坚固的工农联盟，工人阶级的领导权便要落空，人民民主专政就不能巩固。

人民民主专政是民主与专政的结合。人民民主专政是人民民主和人民对极少数敌对分子专政的有机结合，是新型的民主和新型的专政的结合。在我国，人民民主，即社会主义民主，就是社会绝大多数人享有管理国家和社会的一切权力，就是人民当家作主。《宪法》第2条明确规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”这是我国人民民主专政的根本所在，是我国国家制度的本质特征。今天，中国社会的阶级构成发生了巨大的变化：一方面，人民的范围极大地扩大了，不仅包括工人、农民和知识分子，全体拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者，还包括社会主义事业的建设者；另一方面，剥削阶级作为阶级已经消灭。社会的主要矛盾已不再是阶级斗争。但由于国内的因素和国际的影响，阶级斗争并没有结束，它还将在一定范围内长期存在，人民民主专政的专政职能不能削弱。《宪法》第28条规定“国家维护社会秩序，镇压叛国和危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”对人民实行民主和对敌人实行专政，是我国人民民主专政的两个方面。在人民内部实行民主是实现对敌人专政的前提和基础，而对敌人实行专政又是人民民主的有力保障。民主与专政是统一的辩证关系，两者紧密相联，相辅相成，不可偏废。

人民民主专政实质上即无产阶级专政。理由在于：首先，无产阶级单独掌握国家领导权是无产阶级专政的根本标志。在我国，人民民主专政是由工人阶级（通过中国共产党）来领导的。工人阶级是我们国家的领导阶级，它的先锋队——中国共产党是人民民主专政的领导核心。其次，无产阶级专政的最高原则是无产阶级必须同农民结成牢固的联盟。因为只有这样，无产阶级才能最终消灭剥削阶级，完成历史使命。在我国，工农联盟是人民民主专政的阶级基础，是建立、巩固和发展人民民主专政和社会主义制度的重要保证。再次，人民民主专政同无产阶级专政的国家职能一样，都是保障人民当家作主权利，捍卫社会主义制度，组织社会主义经济建设和社会主义精神文明建设，以及维护世界和平和促进人类进步事业。最后，人民民主专政的历史使命同无产阶级专政的历史使命一样，最终都要消灭阶级、消灭剥削制度，最终实现共产主义。可见，无论从政权的领导力量和阶级基础来看，还是从政权的职能和历史任务来看，人民民主专政实质上就是无产阶级专政。

我国的爱国统一战线与中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。爱国统一战线是由中国共产党领导的，有各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的政治联盟。中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是我国的一项基本政治制度。中国共产党根据“长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共”的方针，与各民主党派形成了较为完善的协商与合作制度，成为我国民主制度不可缺少的组成部分。中国人民政治协商会议是我国的爱国统一战线组织，也是共产党领导的多党合作和政治协商的重要组织形式。

二、我国的政权组织形式——人民代表大会制度

（一）我国的政权组织形式 政权组织形式，就是指统治阶级采取何种原则和方式来组织自己的政权机关，实现自己的统治。政权组织形式与国体之间是一种形式与内容的关系：（1）国体决定政权组织形式。国体即国家的性质决定着政权组织形式的性质，有什么性质的国家就必然有什么性质的政权组织形式；国体决定着政权组织形式的基本类型和发达程度；国体发生了变化，政权组织形式也必然发生变化。当然，国体并不是决定政权组织形式的惟一因素，而只是决定政权组织形式的决定性因素或者说主要因素。（2）政权组织形式对国体具有反作用。当政权组织形式适应国体时，促进国体的发展；当政权组织形式不适应国体时，阻碍国体的发展。

我国的政权组织形式是人民代表大会制度。它是指我国的一切权力属于人民；人民在普选的基础上选派代表，按照民主集中制的原则，组成全国人民代表大会和地方各级人民代表大会并集中统一行使国家权力；其他国家机关由人民代表大会产生，受人民代表大会监督，对人民代表大会负责；人大常委会向本级人民代表大会负责，人民代表大会向人民负责，并始终体现人民当家作主的一项根本政治制度。人民代表大会制度是我国人民革命政权建设的经验总结和独特创造，是马克思主义国家学说和我国国情相结合的历史产物。

人民代表大会制度是我国实现社会主义民主的基本形式。首先，社会主义民主就其本质来说就是人民当家作主，这种民主需要通过一定的形式才能实现，人民代表大会制度就是实现这种民主的形式。（1）从人民代表大会的组成来说，各级人民代表大会都由人民代表组成，而人民代表又是由人民通过民主选举方式选举产生的。（2）从人民代表大会的职权来说，人民代表大会代表人民行使国家权力。（3）从人民代表大会的责任来说，它要向人民负责，要受人民的监督。由上述三个方面可见，人民代表大会的代表来自人民，人民代表大会的权力来自人民，人民代表大会必须对人民负责，受人民监督。因此，人民代表大会制度的确是我国人民行使当家作主权利、实现社会主义民主的一种形式。其次，在各种实现社会主义民主的形式中，人民代表大会制度居于最重要的地位。在所有实现社会主义民主的形式中，除人民代表大会制度以外，其他一切形式都存在一定的限制。这种限制表现在实现民主的主体方面，或者在实现民主的范围和效能方面。而人民代表大会制度则无限制地、全面地、全权地保障人民实现当家作主的权力。因此，与其他民主形式相比，人民代表大会制度的确是实现社会主义民主的基本形式。

人民代表大会制度是我国的根本政治制度，这是因为：（1）人民代表大会制度体现了国家一切权力属于人民的本质要求。（2）人民代表大会制度是其他制度是其他制度赖以建立的基础，是其他国家权力的源泉。（3）人民代表大会制度全面反映了我国政治生活的全貌。

人民代表大会制度是最适宜我国的国体和国情的政权组织形式，它具有如下的优越性：（1）人民代表大会制度保障了人民当家作主。（2）人民代表大会制度动员了全体人民以国家主人翁的地位投身社会主义建设。（3）人民代表大会制度保证了国家机关协调高效运转。（4）人民代表大会制度维护了国家统一和民族团结。

（二）我国的选举制度

选举制度是指关于选举国家代表机关的代表和国家公职人员的有关制度的总称，它包括选举的基本原则，选举权利的确定，组织选举的程序和方法，以及选民和代表之间的关系等等。选举制度是国家政治制度的重要组成部分，它直接体现国家的本质。

我国选举制度是社会主义类型的选举制度，其社会主义本质突出地表现在选举制度的基本原则中，这些原则是：（1）选举权的普遍性原则。根据宪法和选举法的规定，凡年满18周岁的我国公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权，但依照法律被剥夺政治权利的人除外。这是我国选举权普遍性的突出表现。（2）选举权的平等性原则。我国选举法第4条规定：每一选民在一

次选举中只有一个投票权。这就是说，我国已经实现了一人一票的平等原则。（3）直接选举和间接选举并用的原则。（4）无记名投票的原则。（5）选民对代表实行监督和罢免的原则。选民对代表的监督权和罢免权是选举权不可分割的部分。选民仅有选举权是不够的，还必须用监督权和罢免权来保障选举权。（6）选举的物质保障和法律保障原则。

三、我国的国家结构形式

（一）我国的国家结构形式 国家结构形式是国家形式之一，它同政权组织形式有密切关系，二者总起来叫做国家形式。所谓国家结构形式指的是特定国家的统治阶级所采取的，划分国家内部区域，调整国家整体和组成部分、中央和地方之间相互关系的原则和形式。现代国家的国家结构形式主要有两大类：单一制和复合制。

我国宪法序言指出：中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。这表明，我国采取的是单一制的国家结构形式。我国之所以采取单一制国家结构形式，主要因为：（1）历史原因。长期的历史传统，决定了我们必须建立单一制的国家结构形式。（2）民族原因。我国是一个多民族国家，各民族的历史状况和民族关系决定了在我国的具体条件下，不适宜采取联邦制，民族分离更是极其有害的，而应采取单一制。我国采取单一制国家结构形式有利于国家的独立和统一，有利于国家的发展和社会主义现代化建设，有利于各民族的共同繁荣和发展。

（二）我国的民族区域自治制度 民族区域自治是在国家统一领导下，按照宪法和法律和规定，在各少数民族聚居的地方建立自治地方，实行区域自治，设立自治机关，行使自治权，自主地管理本民族自治区域内事务的政治制度。它是我们党解决民族问题的基本政策，是一项符合我国国情的基本制度。坚持和完善民族区域自治制度，有助于巩固和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系，促进各民族共同繁荣进步。

民族区域自治制度包括以下主要内容：（1）实行民族区域自治的地方都是中华人民共和国不可分离的部分，民族自治地方的自治机关都是中央统一领导下的地方政权机关。（2）民族区域自治必须以少数民族聚居区为基础，是民族自治与区域自治的结合。（3）在民族自治地方，设立自治机关。民族自治地方的自治机关是指该自治地方的人民代表大会和人民政府。（4）民族自治机关除行使宪法规定的地方国家政权机关的职权外，还可以依法行使广泛的自治权。

（三）我国的特别行政区制度 我国《宪法》第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”特别行政区是指在我国行政区域内，根据我国宪法和法律的规定，专门设立具有特殊法律地位，实行特殊的社会、政治和经济制度的行政区域。它是为了通过和平方式解决历史遗留的港澳台问题而设立的特殊的地方行政区域，它是“一国两制”方针的具体体现。

特别行政区是我国单一制国家不可分离的部分，是我国的一个地方行政区域，但又具有特殊的法律地位。其特殊性表现在：实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权；不实行社会主义的制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，50年不变；特别行政区的政权是爱国者的政权，而不是人民民主专政的政权，立法机关和行政机关由该特别行政区永久性居民依照基本法的有关规定组成；原有的法律基本不变。

四、我国的经济制度

经济制度是指一国通过宪法和法律所确认和调整的，以生产资料所有制形式为核心的各种经济关系存在和发展的各种原则、规则和政策的总和。经济制度的核心内容是生产资料的所有制形式，它决定国家的政权性质，是国家政治、经济、文化和社会发展的物质基础。我

国宪法规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”

（一）社会主义公有制是我国经济制度的基础 我国《宪法》规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”生产资料的社会主义公有制不仅决定了国家的本质，也决定了我国经济制度的本质特征，是国家经济制度的基础，也是保障工人阶级实现对国家的领导和加强工农联盟的基础。

1．全民所有制经济

全民所有制经济，即国有经济，是生产资料归社会全体成员公有、由代表全体人民的国家占有生产资料的一种所有制形式。由于国有经济在我国国民经济中占据优势地位，因而不仅控制着国家的经济命脉，决定着国民经济的社会主义性质，关系到我国改革开放和社会主义现代化建设的速度和水平，而且对其他经济形式也都起着指导、帮助和制约的重要作用。因此，《宪法》规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”

2．劳动群众集体所有制经济

劳动群众集体所有制经济是指由集体单位内的劳动群众共同占有生产资料的一种公有制经济。我国的农业经济基本上都属于集体所有制经济。农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。 城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。

（二）非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分 由于我国尚处于社会主义初级阶段，经济文化和生产力水平还比较低，所以在坚持以社会主义公有制经济为主体的前提下，还必须充分发挥非公有制经济的积极作用。因此，《宪法》规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”这样，在我国也就形成了以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。

1．劳动者个体经济。城乡劳动者个体经济是以个人占有少量生产资料，以个人及其家庭劳动为基础，以不剥削他人劳动为特点的一种经济形式。

2．私营经济。私营经济实际上指的就是私营企业，它是指企业资产属于私人所有，雇工达到一定规模以上的营利性的经济组织。

3．外资企业。外资企业即外商投资企业，是指在我国境内依照我国的法律设立的，由外国投资者单独直接投资或者由外国投资者和中国投资者共同投资的企业。我国《宪法》规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人按照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”目前，我国利用外资的企业形式主要有：中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业三种形式。

（三）以按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度 分配制度直接关系广大劳动者的切身利益，因而是社会经济制度的重要组成部分。由于以公有制为主体、多种所有制经济共同发展，是我国社会主义初级阶段的一项基本经济制度。与这一基本经济制度相适应，在分配制度上，《宪法》规定：“社会主义公有制消灭人剥削人

的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。”“国家坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。” 另外，《宪法》规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”这一分配制度不仅有利于国家在提倡共同富裕的目标下，允许一部分人通过诚实劳动和合法经营先富起来，而且有利于在防止贫富悬殊的前提下，既使劳动者的劳动收入存在合理的差距，又能坚持社会主义共同富裕的方向。

（四）国家保护社会主义公共财产和公民的私有财产权 社会主义公共财产是公有制经济的物化形式，是国民经济存在和发展的前提和基础，是提高我国各族人民物质和文化生活水平的物质源泉和实现公民各项权利和自由和物质保障。因此，《宪法》规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”这也是公民、法人和其他社会组织的基本义务。

我国宪法对公民个人财产权利的保护制度曾经经历了一个曲折的过程。现行《宪法》规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”私有财产权的宪法保障不仅对于保障公民的权利，促进经济发展，而且对于建立法治国家，推动整个社会的文明进步都具有重大意义。

第三节

我国公民的基本权利与义务

一、公民的基本权利与义务概述

（一）公民与人民

公民是指具有一个国家的国籍的自然人。我国《宪法》规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”公民和人民是两个不同的概念。它们的区别在于：第一，性质不同。公民是与外国人（包括无国籍人）相对应的法律概念，人民则是与敌人相对应的政治概念。第二，范围不同。公民的范围比人民的范围更加广泛，公民中除包括人民外，还包括人民的敌人。第三，后果不同。公民中的人民，享有宪法和法律规定的一切公民权利并履行全部义务，公民中的敌人，则不能享有全部公民权利，也不能履行公民的某些义务。此外，公民所表达的一般是个体概念，而人民所表达的往往是群体概念。

（二）公民基本权利和基本义务的概念 公民的基本权利也称宪法权利，是指由宪法规定的公民享有的主要的、必不可少的权利。基本权利同公民的一般权利相比，具有以下特征：第一，基本权利决定着公民在国家中的法律地位；第二，基本权利是公民在社会生活中最主要、最基本而又不可缺少的权利；第三，基本权利具有母体性，它能派生出公民的一般权利；第四，基本权利具有稳定性和排他性，它与人的公民资格不可分，与人的法律平等地位不可分。

公民的基本义务也称宪法义务，是指由宪法规定的公民必须遵守和应尽的根本责任。公民的基本义务与基本权利一起共同反映并决定着公民在国家中的政治与法律地位，构成普通法律规定的公民权利义务的基础和原则。

（三）公民权与人权

人权是指作为一个人应该享有的权利；公民权则是人权的法律表现形式，是宪法和法律所规定的本国公民所享有的权利。因此，一国宪法所列举的公民基本权利，是该国国内法对人权的具体规定和保护。可以说，宪法不是赋予本国公民以宪法权利，而是确认公民享有的人权受到国家法律的承认和保护。

中国政府和人民一直为维护人权和改善人权状况做着不懈的努力，并取得了举世瞩目的成就，特别是2004年修宪，将“人权”概念引入宪法，明确规定“国家尊重和保障人权”，

这一规定体现了社会主义制度的本质要求，是我国社会主义宪政的重大发展，是我国社会主义民主和法制建设达到一个新水平的标志。第一，“尊重和保障人权”作为宪法原则，对我国的立法起到重要的指导作用。第二，将指导国家机关及其工作人员的工作。第三，将指导人与社会的协调发展。第四，将指导人与环境和资源的协调发展。

我国宪法对人权的保护具有以下特点：一是人权主体非常广泛。宪法不仅保护我国公民的基本权利，也保护外国人的权利；不仅保护个人的权利，也保护群体的权利。二是权利内容非常广泛。宪法所确认的人权，包括受法律平等保护的权利，也包括当家作主的权利，还包括财产权和继承权等社会经济文化权利。

二、我国公民的基本权利

根据宪法规定，我国公民享有以下几类基本权利，即：

（一）平等权

平等权是我国宪法赋予公民的一项基本权利，是公民一切其他权利实现的基本要求，也是我国社会主义法制的一个基本原则。平等权是指公民依法平等地享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的权利。我国《宪法》规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一宪法原则既包括司法平等，即公民在适用法律上一律平等，又包括公民在守法上一律平等。

（二）政治权利和自由

政治权利和自由是公民作为国家政治主体而依法享有的参加国家政治生活的权利和自由。我国是人民当家作主的国家，国家的一切权力属于人民，而公民个人享有参与国家政治生活方面的权利，则是国家权力属于人民的直接表现，也是人民代表大会制度的基础。可以说，这类权利和自由是国家为公民直接参与政治活动提供的基本保障。

1．选举权和被选举权

选举权是指选民依法选举代议机关代表和特定国家机关公职人员的权利；被选举权则指选民依法被选举为代议机关代表和特定国家机关公职人员权利。选举权和被选举权通常合称为选举权。选举权是公民的一项基本政治权利。

2．政治自由

政治自由是指公民表达自己政治意愿的自由，即如我国宪法第35条规定的，公民享有言论、出版、集会、结社、游行示威的自由。

3．监督权和获得赔偿权

监督权是指宪法赋予公民监督国家机关及其工作人员的活动的权利，是公民作为国家管理活动的相对方对抗国家机关及其工作人员违法失职行为的权利。监督权的内容主要包括：批评建议权、控告检举权、申诉权。

获得赔偿权是指公民的合法权益因国家机关或者国家机关工作人员违法行使职权而受到侵害的，公民有要求国家赔偿的权利。目前，我国的国家赔偿分为行政赔偿和司法赔偿两种形式。

（三）宗教信仰自由

宗教信仰自由是指公民依据内心的信念，自愿地信仰宗教的自由。我国《宪法》规定：中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。国家保护正常的宗教活动，任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力支配。

（四）人身自由

人身自由包括狭义和广义两方面。狭义的人身自由主要指公民的身体不受非法侵犯，广义的人身自由则还包括与狭义人身自由相关联的人格尊严、住宅不受侵犯、通信自由和通信

秘密等与公民个人生活有关的权利和自由。人身自由是公民具体参加各种社会活动和实际享受其他权利的前提，也是保持和发展公民个性的必要条件。

1．人身自由

这里的人身自由是指狭义的人身自由，是指公民的肉体和精神不受非法侵犯，即不受非法限制、搜查、拘留和逮捕。

2．人格尊严不受侵犯

人格尊严是指公民作为平等的人的资格和权利应该受到国家的承认和尊重，包括与公民人身存在密切联系的名誉、姓名、肖像等不容侵犯的权利。

3．住宅不受侵犯

住宅不受侵犯是指任何机关、团体的工作人员或者其他个人，未经法律许可或未经户主等居住者的同意，不得随意进入、搜查或查封公民的住宅。

4．通信自由和通信秘密

通信自由是指公民与其他主体之间传递消息和信息不受国家非法限制的自由。通信秘密是指公民的通信（包括电报、电传、电话和邮件等信息传递形式），他人不得隐匿、毁弃、拆阅或者窃听。

（五）社会经济、文化教育方面的权利

社会经济权利是指公民根据宪法规定享有的具有物质经济利益的权利，是公民实现基本权利的物质上的保障。文化教育权利则是公民根据宪法规定，在教育和文化领域享有的权利和自由。除财产权和继承权外，公民的社会经济、文化教育权利都属于公民的积极受益权，即公民可以积极主动地向国家提出请求、国家也应积极予以保障的权利，是20世纪以来宪法权利的新发展。

社会经济权利包括：（1）财产权，是指公民对其合法财产享有的不受非法侵犯的所有权。（2）劳动权，是指有劳动能力的公民有从事劳动并取得相应报酬的权利。（3）休息权，是指劳动者在享受劳动权的过程中，有为保护身体健康，提高劳动效率，根据国家法律和制度的有关规定而享有的休息和休养权利。（4）获得物质帮助的权利，是公民因失去劳动能力或者暂时失去劳动能力而不能获得必要的物质生活资料时，有从国家和社会获得生活保障，享有集体福利的一种权利。

文化教育方面的权利包括：（1）受教育的权利。我国《宪法》规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”公民享有受教育的权利和义务，是指公民有在国家和社会提供的各类学校和机构中学习文化科学知识的权利，有在一定条件下依法接受各种形式的教育的义务。（2）进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。我国《宪法》规定：“国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”

（六）特定人的权利

我国宪法除对一切公民所应普遍享有的权利和自由作出全面的明确规定外，还对具有特定情况的公民给予特别保护。宪法中的这些特定人具体是指妇女、退休人员、军烈属、母亲、儿童、老人、青少年、华侨等。其权利包括：（1）妇女、婚姻、家庭、母亲、儿童和老人受国家保护。（2）保障退休人员和军烈属的权利。（3）关怀青少年和儿童的成长。（4）保护华侨、归侨和侨眷的正当权利。

三、我国公民的基本义务

根据我国宪法的规定，我国公民的基本义务主要包括以下内容：

（一）维护国家统一和民族团结

（二）遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德

（三）维护祖国的安全、荣誉和利益

（四）保卫祖国、依法服兵役和参加民兵组织

（五）依法纳税

（六）其他基本义务 除了上述所列义务外，《宪法》还规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”此外，劳动和受教育既是公民的权利，又是公民的义务。

四、我国公民基本权利和义务的主要特点

（一）公民基本权利和自由的广泛性

我国公民基本权利和自由的广泛性表现在两个方面：第一，享有基本权利和自由的主体非常广泛。我国是人民民主专政的社会主义国家，绝大多数人是国家的主人，这就决定了在我国享有权利的主体非常广泛。第二，公民享有的权利和自由的范围非常广泛。根据宪法的规定，我国公民享有的权利和自由涉及政治、经济、文化、教育以及人身等各个方面。随着社会主义政治经济文化的不断发展，我国公民基本权利与自由的范围将得到进一步扩大。

（二）公民基本权利和义务的平等性

我国公民基本权利和义务的平等性也主要表现在两大方面：第一，公民在享有权利和履行义务方面一律平等。具体说来，一是任何公民不分民族、种族、性别、出身、职业等，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也一律平等地履行宪法和法律规定的义务；二是公民的正当权利和合法利益都平等地受到法律的保护，任何国家机关不得以任何理由歧视任何公民，公民有权要求得到平等的对待和服务；三是不允许任何组织和个人享有宪法和法律规定以外的特权，任何人都必须在宪法和法律的范围内活动。第二，司法机关在适用法律上一律平等。也就是说，司法机关必须根据事实和法律，平等地保护公民的合法权益，平等地追究一切违法犯罪行为人的法律责任。

（三）公民基本权利和义务的现实性

我国公民基本权利和义务的现实性也表现在两个方面：第一，公民基本权利和义务的内容具有现实性。也就是说，我国宪法关于公民基本权利和义务的规定是从我国政治、经济、文化发展的实际状况出发的，因而切实可行。第二，宪法对公民基本权利和义务的规定，既有物质保障又有法律保障，因而是可以实现的。

（四）公民基本权利和义务的一致性

我国公民基本权利和义务的一致性表现在三大方面：第一，享有权利和承担义务的主体是一致的。第二，公民的某些权利和义务是相互结合的，如劳动、受教育既是公民的基本权利，又是公民的义务。第三，公民的基本权利和义务相互促进，相辅相成。

第四节

我国的国家机构

一、国家机构概述

国家机构是一定社会的统治阶级为实现其统治职能而建立起来的进行国家管理和执行统治职能的国家机关的总和。它包括立法机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关等。国家机构的阶级本质取决于国家的阶级本质。我国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家，这就决定了我国的国家机构必然是社会主义性质的，是在人民内部实行民主和对敌人实行专政的。

我国国家机构的组织和活动原则有：（1）民主集中制原则。民主集中制是指在民主基础上的集中和在集中指导下的民主的结合。民主集中制实质上就是社会主义的民主制，是社会主义民主制的一种独特运用方式。（2）社会主义法治原则。国家机关贯彻法治原则就是指国

家机关都要按照国家的宪法和法律进行组织和开展活动，切实做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。（3）责任制原则。责任制原则是指国家机关及其工作人员依法对其行使职权、履行职务的后果承担责任的原则。（4）联系群众，为人民服务原则。现行《宪法》第27条规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”（5）精简和效率原则。

二、全国人民代表大会及其常务委员会

全国人民代表大会是我国的最高国家权力机关和最高国家立法机关。它由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成，每届任期5年。根据宪法规定，全国人民代表大会行使下列职权：（1）修改宪法、监督宪法实施。（2）制定和修改基本法律。（3）选举、决定和罢免国家机关的重要领导人。全国人大有权选举全国人大常委会委员长、副委员长、秘书长和委员，选举中华人民共和国主席、副主席，中央军事委员会主席，最高人民法院院长，最高人民检察院检察长；有权根据国家主席的提名决定国务院总理的人选，根据国务院总理的提名决定国务院其他组成人员的人选，根据中央军事委员会主席的提名决定中央军事委员会其他组成人员的人选。对以上人员，全国人大有权依法定程序予以罢免。（4）决定国家重大问题。全国人大有权审查和批准国民经济和社会发展计划以及计划执行情况的报告；审查和批准国家预算和预算执行情况的报告；批准省、自治区和直辖市的建置；决定特别行政区的设立及其制度；决定战争与和平问题等。（5）最高监督权。全国人大有权监督由其产生的国家机关的工作。（6）其他应当由它行使的职权。

全国人大常委会是全国人大的常设机关，是经常性的国家最高权力机关，也是国家的立法机关。它受全国人大的监督，对全国人大负责并报告工作。它每届任期5年，委员长、副委员长连续任职不得超过两届。其组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。其职权有：（1）解释宪法，监督宪法的实施。（2）根据宪法规定的范围行使立法权。全国人大常委会有权制定除由全国人大制定的基本法律以外的其他法律，并且在全国人大闭会期间，对全国人大制定的基本法律有权进行部分修改和补充，但是不得同该法律的基本原则相抵触。（3）解释法律。（4）审查和监督行政法规、地方性法规的合宪性和合法性。（5）对国民经济和社会发展计划以及国家预算部分调整方案的审批权。（6）监督国家机关的工作。（7）决定、任免国家机关领导人员。（8）国家生活中其他重要事项的决定权。如在全国人大闭会期间，决定全国或者个别省、自治区和直辖市进入紧急状态。（9）全国人大授予的其他职权。

三、中华人民共和国主席

中华人民共和国主席是我国国家机构的重要组成部分，是一个独立的国家机关，对内对外代表国家。国家主席、副主席由全国人大选举产生，每届任期5年，连续任职不得超过两届。宪法规定，有选举权和被选举权的年满45周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。国家主席的职权：（1）公布法律，发布命令。（2）任免国务院的组成人员和驻外全权代表。（3）外交权。国家主席代表国家，进行国事活动，接受外国使节，接受外国使节的仪式也叫递交国书仪式。国家主席根据全国人大常委会的决定，宣布批准或废除条约和重要协定。（4）荣典权。

四、国务院

国务院即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。它从属于最高权力机关，由最高权力机关产生并对它负责和报告工作。国务院由总理、副总理若干人、国务委员若干人、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长组成。它每届任期5年，总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届。国务院实行总理负责制。国务院常务会议由总理、副总理、国务委员、秘书长组成，一般每周召开一次。国务院的职权：（1）行政法规的制定和发布权。（2）行政措施的规定权。（3）提出议案权。（4）对所属部、委和地

方各级行政机关的领导权及监督权。（5）对国防、民政、文教、经济等各项工作的领导权和管理权；对外事务的管理权。（6）行政人员的任免、奖惩权。（7）最高国家权力机关授予的其他职权。

五、中央军事委员会

中央军事委员会领导全国武装力量，是我国武装力量的最高领导机关，享有对国家武装力量的决策权和指挥权。中央军事委员会由主席、副主席若干人、委员若干人组成。每届任期5年。中央军事委员会实行主席负责制，军委主席对全国人大及其常委会负责。

六、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府

地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。它包括省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会。除省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表由下一级人民代表大会选举外，其他地方各级人民代表大会均由选民直接选举。地方各级人民代表大会每届任期为5年。地方各级人民代表大会会议每年至少举行一次。地方各级人大的职权：（1）保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行，保护机关、组织和个人的合法权利。（2）选举和罢免国家机关负责人。（3）决定重大的地方性事务。县级以上地方各级人民代表大会审查和批准本行政区域内的国民经济和社会发展计划、预算以及执行情况的报告；讨论决定本行政区域内的政治、经济、教育等工作的重大事项。（4）监督权。（5）制定地方性法规。省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及经国务院批准的较大的市的人大可以制定地方性法规。

县级以上地方各级人民代表大会设置常务委员会，由本级人大在代表中选举主任、副主任若干人、委员若干人组成，对本级人大负责并报告工作，每届任期为5年。地方各级人大常委会的职权：（1）在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人大及其常委会决议的遵守和执行。（2）地方性法规制定权。（3）重大事项决定权。（4）监督权。（5）人事任免权。（6）领导或主持本级人民代表大会代表的选举；召集本级人民代表大会会议。

地方各级人民政府是地方国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。它既对本级人大及其常委会负责并报告工作，同时对上一级国家行政机关负责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院。地方各级人民政府分别实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制，每届任期5年。地方各级人民政府的职权：（1）执行本级权力机关的决议和上级行政机关的决定和命令；规定行政措施，发布决定和命令。（2）领导和监督权。县级以上地方各级人民政府领导并监督其下属工作部门和下级人民政府的工作，任免、考核、奖惩行政机关工作人员等。（3）管理有关政治、经济、文化等方面的行政工作。（4）依法保护和保障公民各方面的权利。（5）办理上级人民政府交办的其他事项。

七、民族自治地方的自治机关

民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。民族自治地方的自治机关具有双重性质：一方面，它们在法律地位上是国家的一级地方政权机关，行使一般地方国家机关的职权；另一方面，它们是民族自治地方行使宪法和有关法律授予的自治权的国家机关。为了保障少数民族的自治权利，宪法规定，民族自治地方人民代表大会常委会中应有实行区域自治的民族的公民担任主任或副主任；自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。民族自治地方的自治权：（1）自主管理本民族、本地区的内部事务。（2）享有制定自治条例和单行条例的权力。（3）使用和发展本民族语言文字。（4）尊重和保障少数民族宗教信仰自由。（5）管理地方财政。（6）可以依法组织本地方维护社会治安的公安部队。（7）自主安排、管理、发展经济建设、教育、科技、文化等社会事业。

八、人民法院和人民检察院

人民法院是国家的审判机关。在我国，审判权必须由人民法院统一行使，即只有人民法院才有审判权，其他任何机关、团体和个人都无权进行审判活动。人民法院的组织系统是最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院；地方各级人民法院包括高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院；专门人民法院包括军事法院、海事法院、铁路运输法院等。各级人民法院的任期都为5年，最高人民法院院长连续任职不得超过两届。最高人民法院是最高国家审判机关，对全国人大及其常委会负责并报告工作；地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责并报告工作。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。人民法院审判工作的基本原则：（1）公民在适用法律上一律平等的原则。（2）人民法院依法独立审判的原则。人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。（3）公开审判原则。（4）被告人有权获得辩护的原则。（5）各民族公民有权用本民族的语言文字进行诉讼的原则。（6）实行合议制的原则。（7）实行回避的原则。

人民检察院是国家的法律监督机关。检察监督包括三方面：一是对司法机关监督，具体包括公安机关、国家安全机关、人民法院、监狱、看守所及劳动改造机关；二是对国家工作人员的职务犯罪进行监督；三是对公民的违法犯罪进行监督。人民检察院的组织系统是最高人民检察院、地方各级人民检察院和专门人民检察院。地方各级人民检察院又分为：省、自治区、直辖市人民检察院；省、自治区、直辖市人民检察院分院，自治州和省辖市人民检察院；县、市、自治县和市辖区人民检察院。专门人民检察院包括军事检察院、铁路运输检察院等。各级人民检察院的任期都为5年，最高人民检察院检察长连续任职不得超过两届。我国检察机关的领导体制为双重领导体制。最高人民检察院对全国人民代表大会及其常委会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。人民检察院的工作原则：（1）依法独立行使检察权的原则。人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。（2）公民在适用法律上一律平等原则。（3）实事求是，重证据不轻信口供。（4）依靠群众，实行专门的业务工作与群众路线相结合的原则。（5）各民族都有使用本民族语言文字的权利。

[思考题]

1、什么是宪法？其主要特征有哪些？

2、2004年宪法修正案的内容是什么？ 3．什么是国体？我国的国体是什么？

4．什么是政权组织形式？我国的政权组织形式是什么？它有哪些优越性？ 5．我国选举制度的基本原则有哪些？

6．我国的国家结构形式是什么？为什么采取这种形式？ 7．什么是人权？我国宪法对人权保护的特点是什么？ 8．我国公民的基本权利和义务是什么？

9．什么是国家机构？我国的国家机构体系是什么？ 10．作为我国公民如何维护宪法的权威和尊严？

第三章

行政法

教学目的和要求：

通过本章教学,使学生了解和掌握行政法的基本概念,深入理解行政法的基本理念，熟练掌握我国行政法制的基本原则和制度，重点掌握行政法律关系、依法行政原则、对行政行为的法律监督制度等内容。

教学重点与难点：

行政法调整对象；行政法制原则；行政复议制度；行政诉讼制度；行政赔偿制度。

第一节

行政法概述

一、行政法概念

行政法是指调整行政关系、规范和控制行政权的法律规范系统。 行政法的这一定义，从行政法的内容、本质和形式三个方面概括性地揭示了行政法的基本内涵。

从行政法的内容而言，行政法是调整行政关系的法律规范的总称。行政法的调整对象是行政关系，所谓“行政关系”，是指行政主体行使行政职权和接受行政法制监督而与行政相对人、行政法制监督主体所发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系。行政关系主要可以分为四类：其一，行政管理关系；其二，行政法制监督关系；其三，内部行政关系；其四，行政救济关系。

行政法的本质是指行政法是控制和规范行政权的法。行政权是宪法和行政组织法授予行政主体执行国家法律、政策，管理国家内政外交事务的国家权力。行政权是公权力的组成部分，相对于国家其他公权力而言，它与公民个人、组织的联系更广泛和直接，且行政权的扩张也是现代社会国家公权力演化的一种趋势。行政权行使的程序远不及立法权、司法权行使的程序规范、公开，所受规制也最小，因此行政权最易于滥用和滋生腐败。建立和完善对行政权的制约机制，是建立宪政制度、实现依法治国的必然要求，而行政法就是实现控制和规范行政权的最重要环节。

从行政法的形式而言，行政法所涉及的领域极其广泛，难于制定一部象刑法典、民法典一样的统一法典，因此行政法没有统一的法典，其法律规范通常散见于各种不同类型、不同位阶的法律规范文件之中，在整体上表现为法律规范的系统。

二、行政法作用

关于行政法的作用，在理论上存在三种观点：一是管理论，认为行政法的基本作用是保证行政主体对社会的行政管理职能的充分实现，重在提高行政效率；二是控权论，认为行政法的基本作用是制约和控制行政权的行使，防止权力滥用，以保护公民个人、组织的合法权益；三是平衡论，主张行政法应当同时兼具上述两种功能。显然，平衡论较为全面的揭示了行政法的作用。因此，我们认为，行政法的作用主要有两个方面：其一是赋予行政主体职权、确认其法律地位，确定其职权行使的方式、程序，保障其正确、合法、有效地行使职权，实现社会管理目标；其二是建立行政法制监督机制和行政责任制度，防止行政主体滥用行政权，维护国家和社会公共利益，保护公民、法人的合法权益。

三、行政法的渊源

行政法调整的社会关系广泛性决定难以制定统一的行政法典，所以行政法法律规范分布非常分散，行政法的渊源比较复杂。一般来说，我国行政法的渊源主要包括：宪法、法律、

行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方政府规章等。此外，国家机关的法律解释，以及我国缔结或参加的国际条约、协定等，也能够成为行政法的渊源。

四、行政法的基本原则

行政法的基本原则是行政法的灵魂，是指导和规范行政法的立法、行政行为的实施以及行政争议处理的基础性规范。它体现着行政法的基本价值观念，贯穿于行政法的具体规范之中；它不仅对行政立法、行政执法具有宏观上的指导作用，而且在一定情形下也可以直接规范行政行为和行政争议的处理。

行政法的基本原则是行政法学者对行政法基本精神进行概括的结果，但不同学者对基本原则的表述并不完全相同。我们认为行政法的基本原则主要有：

（一）行政法治原则

行政法治原则也称行政合法性原则或依法行政原则，是指政府的一切行政行为必须以法律为依据，严格遵守法律规定，受法律约束。这一原则具体内容包括：第一，依法行政的“法”，包括宪法、法律、法规和规章。依法行政首先要求依照宪法、法律行政，法规和规章只有符合宪法、法律的规定时，才能作为行政行为的依据；第二，要求具有行政职权的行政法律关系主体必须依照法定权限、法定实体规则、法定程序规则行使职权；第三，对违反行政法律规范的行为以及因违法行政造成公民、法人和其他组织人身权、财产权损害的，应依法承担相应法律责任。

（二）行政合理性原则 在行政法领域，行政主体常常拥有相当程度的自由裁量权。行政主体的行为符合行政法治原则，并不一定符合行政合理性原则。因此，控制滥用行政自由裁量权以实现公正就十分必要，这就提出了行政行为的合理性问题。

行政合理性原则是行政法的另一个基本原则，是指行政主体及其工作人员的自由裁量行为要恰当适度，在处理行政事务中应当不徇情，不偏私，平等对待行政相对人。行政合理性原则具体内容是指：第一，这一原则包含实体公正和程序公正两个方面，两者相辅相成，缺一不可；第二，实体公正包括：依法办事，不偏私；合理考虑相关因素，不专断；平等对待相对人，不歧视；第三，程序公正包括：自己不做自己的法官；不单方接触；在作出对相对人不利的行政行为之前应当听取相对人的陈述或申辩。

总之，行政法治原则是行政法的最主要原则，是行政合理性原则的前提；行政合理性原则是对行政法治原则的必要补充，是限制和防止滥用自由裁量权的原则。两者的有机结合，保证了行政行为的合法性和合理性。

第二节 行政法律关系

一、行政法律关系及其分类

（一）行政法律关系及其分类

行政法律关系是指行政法所调整的行政关系。

行政关系是行政法调整的对象，行政关系可以划分为四类：第一类是行政管理关系；第二类是行政法制监督关系；第三类是内部行政关系；第四类是行政救济关系。相应地，行政法律关系也可以分为四类，即行政管理法律关系、行政法制监督法律关系、内部行政法律关系和行政救济法律关系。

需要注意的是，行政关系和行政法律关系在理论上有明确的区分。行政关系是一种事实社会关系，并非全部都是法律关系或并非一开始就是法律关系；行政关系在受到法律调整之后才成为行政法律关系。因为绝大多数行政关系受到法律的调整，因此行政关系多数属于行政法律关系。

（二）行政法律关系主体

行政法律关系主体是指在行政法律关系中依法享有权利（权力）和承担义务（职责）的组织和个人，包括参与到行政法律关系中来的国家行政机关、国家公务员、被授权人、被委托人，以及其他国家机关、社会团体、企事业单位和公民个人等。

行政法律关系主体是行政法律关系的第一要素，明确法律关系主体是认识行政法律关系的基础。因此，研究行政法律关系首先应当从研究行政法律关系主体入手。根据行政法律关系的种类划分，行政法律关系主体包括行政管理法律关系的主体、行政法制监督法律关系的主体、内部行政法律关系的主体和行政救济法律关系的主体。

二、行政管理法律关系主体

行政管理法律关系是作为行政主体的行政机关和法律法规授权的组织因行使行政职权而与作为行政相对人的个人、组织发生的法律关系。行政管理法律关系的主体是行政主体和行政相对人。

（一） 行政主体

行政主体是指能够以自己名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并由其自身对外承担行政责任，在行政诉讼中能作为被告应诉的行政机关或法律法规授权的组织。

行政主体是行政法律关系主体的一种，是最重要的行政法律关系主体。行政主体主要有两类，一是行政机关，二是法律法规授权的组织。

1、行政机关：行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。行政机关根据职权管辖的范围，可以分为中央行政机关和地方行政机关。中央行政机关包括国务院、国务院各部委、国务院直属机构等；地方行政机关包括地方各级人民政府（一般分为三级，即省、自治区、直辖市的人民政府；县、自治县、县级市的人民政府；乡、民族乡、镇的人民政府。某些地方在省级行政机关和县级行政机关之间还设有一级政府，即设区的市、下辖县的市和自治州人民政府。）及其工作部门。

2、法律法规授权的组织：法律法规授权的组织是指依照具体法律、法规的特别授权而行使特定行政职能的非国家机关的组织。法律法规授权的组织主要包括以下几类：社会团体，如各种行业协会，象律师协会、消费者协会等；企事业单位，如高等院校、卫生防疫站等；基层群众性自治组织，如居民委员会、村民委员会；行政机关的派出机构，如公安派出所。

应当注意的是，行政机关中执行公务的公务员、法律法规授权的组织中执行公务的工作人员在行政管理法律关系中并不是行政主体，其行为的结果归属于行政机关或法律法规授权的组织。

（二）行政相对人

行政相对人是指在行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即权益受行政行为影响的个人和组织。行政相对人包括个人和组织。个人包括中国公民、非中国公民的外国人和无国籍人；组织包括具有法人资格的企事业组织和社会团体，以及没有取得法人资格的非法人组织（未取得我国法人资格的外国组织也包括在内）。

三、行政法制监督法律关系的主体

行政法制监督法律关系是作为被监督对象的行政主体和国家公务员与作为行政法制监督主体的国家权力机关、司法机关、专门行政法制监督机关以及国家机关系统外的个人、组织在行政法制监督中发生的关系。行政法制监督法律关系的主体包括两个方面，即监督主体和监督对象。

（一）监督主体

监督主体包括权力机关、司法机关、专门行政法制监督行政机关，以及人民群众（个人和组织）。作为监督主体的人民群众其实并不能直接对监督对象采取具有法律效力的监督措

施，因而并不是严格意义上的监督主体。

（二） 监督对象

监督对象是行政主体和国家公务员。国家公务员虽然在行政管理法律关系中不能成为独立的主体，但在行政法制监督法律关系中，国家公务员成为了与行政主体并列的法律关系主体。如行政监察机关对国家公务员直接科处行政处分，权力机关对政府组成人员的国家公务员直接实施的罢免等监督。

四、内部行政法律关系的主体

内部行政法律关系是指国家行政机关内部上下级行政机关之间、平行行政机关之间，行政机关与其所属的国家公务员之间、被授权的组织与所属的执法人员之间，以及行政机关与被委托的组织和个人之间所发生的法律关系。

内部行政法律关系的主体的一方为行政机关、被授权的组织，另一方包括国家公务员、被授权组织的执法人员、其他行政机关以及被委托的组织或个人。

五、行政救济法律关系的主体

行政救济是国家为受到公共行政侵害的个人、法人或其他组织提供的行政法上的补救的制度。行政救济的制度基础是受侵害的公民、法人或其他组织的救济请求权和违法行政的国家责任；行政救济的发生原因是行政机关的侵权行为；行政救济制度的保护对象是公民、法人和其他组织的合法权益。

行政救济法律关系是有关国家机关在对公民、法人和其他组织提供法律救济过程中形成的法律关系主体之间的权利义务关系。行政救济法律关系主要存在于行政复议法律关系、行政诉讼法律关系和国家行政赔偿法律关系中。

行政救济法律关系的主体在行政复议、行政诉讼、国家赔偿法律关系中不尽相同，通常一方是公民、法人或其他组织，另一方是行政主体和其他国家机关。

第三节

行政行为

一、行政行为概述

（一）行政行为的概念

在各国行政法中，行政行为都是行政法领域的一个核心范畴。但是，各国行政法对行政行为的理解却存在很大差异。我国行政法学者对行政行为的定义也有不同的界定，这里采用学界的通说。

行政行为是指行政主体行使行政职权对行政相对人作出的产生法律效果的行为，是行政主体实施的外部的、单方的行政法律行为。理解行政行为的定义必须把握以下几点：首先，行政行为是行政主体作出的行为，即行政机关和法律、法规授权的组织所实施的行为，不具有行政权能的组织或个人所作出的行为不能成为行政行为；其次，行政行为是行政主体行使行政职权所作出的行为，具有行政权能的组织或个人的非行使行政职权的行为，不是行政行为；再次，行政行为是行政主体作出的外部行政行为，即行政主体基于行政管理关系针对外部行政相对人而实施的行政行为，因此，没有针对行政相对人所作的行为以及基于行政隶属关系针对内部相对人而实施的行为，都不属于行政行为；最后，行政行为是产生法律效果的行为，即行政主体的行政行为能够对作为行政相对人的个人、组织的权利和义务产生影响，能够引起权利和义务的产生、变更或消灭。

（二）行政行为的特征

行政行为与民事行为和其他国家机关行使职权的行为相比，具有以下特征：

1、从属法律性

行政行为是行政主体行使行政权的行为，行政主体的行政权来源于法律，因此行政主

体的行政行为必须从属于法律，而不能凌驾于法律之上或站在法律之外。我国宪法规定了行政权来源于宪法和法律，行政机关是宪法和法律的执行机关，充分体现了行政行为的从属法律性。

2、单方性

行政行为是行政主体对行政相对人作出的单方意思表示，无需与行政相对人协商并征得相对人同意。行政相对人是否应当承担某种负担或受到某种制裁，能否获得某种特权或资格，都取决于行政主体的单方意志。

3、强制性

行政行为是行政主体执行法律的执法行为，它以国家强制力直接作为行政管理权实现的保障。一旦行政主体作出行政行为，行政相对人就应当服从、遵守或配合，如果相对人不予以服从、遵守或配合，行政主体为排除执法中的障碍，可以运用强制手段以保障行政行为的实现。行政行为的强制性是对行政行为的单方性的保障，没有行政行为的强制性，作为行政主体单方意思表示的行政行为就难以实现。

二、行政行为的分类

对行政行为的分类既是行政法学理论研究的需要，也是认识各种行政行为的现实需要。具有法律意义的分类主要有以下几种：

（一）抽象行政行为和具体行政行为

行政行为以行政相对人是否特定为标准，可以分为抽象行政行为和具体行政行为。 抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人制定的，具有普遍性约束力的行为规则，抽象行政行为在形式上表现为行政法律文件。在我国，抽象行政行为包括制定行政法规、行政规章的行为和制定其他行政规范性文件的行为。

具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人实施的行政行为。具体行政行为在形式上表现为书面或非书面的具体行政决定。

（二）依职权行政行为和应申请行政行为

以行政行为的启动是否需要行政相对人先行申请为标准分为依职权行政行为和应申请行政行为。

依职权行政行为是指行政主体无需以行政相对人申请作为启动条件而仅根据其行政职权就能够主动实施的行政行为。应申请行政行为是指行政主体只有在行政相对人提出申请后才能实施而不能主动实施的行政行为。依职权行政行为不以相对人的申请为条件就能够实施，应申请的行政行为只有具备行政相对人的申请这一条件后才能实施。

（三）内部行政行为和外部行政行为

以相对人的身份为标准，行政行为可以分为内部行政行为和外部行政行为。 内部行政行为是行政主体基于行政隶属关系针对内部相对人而实施的行政行为。外部行政行为是行政主体基于外部管辖关系针对外部相对人而实施的行政行为。划分内部行政相对人和外部行政相对人的标准是相对人与行政主体是否存在身份上的隶属关系，相对人如果与实施行政行为的行政主体存在身份上的隶属关系，则属于内部相对人，否则属于外部相对人。但应当强调的是，行政主体针对内部相对人所实施的行政行为并非都是内部行政行为，只有行政主体基于行政隶属关系对内部相对人实施的行政行为才是内部行政行为。

此外，行政行为还有多种分类，如要式行政行为和不要式行政行为、可诉性行政行为和不可诉性行政行为、终局性行政行为和非终局性行政行为等分类。

三、几种主要行政行为

行政行为可以按照不同的标准进行分类，我国行政法学界通常习惯于采用抽象行政行为和具体行政行为的分类方法对行政行为加以分别阐述，这是我国行政法、行政诉讼法及相关司法解释关于行政行为在立法中的分类在学理上的反映。

（一）抽象行政行

抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人制定的，具有普遍性约束力的行为规则，抽象行政行为在形式上表现为行政法律文件。在我国，抽象行政行为包括制定行政法规、行政规章的行为和制定其他行政规范性文件的行为。

判断行政行为是抽象行政行为还是具体行政行为有时是十分困难的事情，这就涉及到判断标准的确定问题。根据我国《行政诉讼法》和《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定，抽象行政行为的界定标准是 “具有普遍约束力”。具有普遍约束力是指行政规范性文件针对不特定对象发布并能够反复适用，它由两个方面内容构成，即“针对不特定对象”和“反复适用”，“针对不特定对象”确立了适用范围界限，“反复适用”确立了适用时间界限，这两个方面同时具备就是判断抽象行政行为的标准。

抽象行政行为分为制定行政法规、行政规章的行政立法行为和制定其他行政规范性文件的行政行为。

1、行政立法行为

行政立法行为是指国家行政机关根据法定权限和法定程序制定行政法规和行政规章的活动。行政立法行为是一种从属性立法行为，在性质上属于行政行为中的抽象行政行为。根据我国有关法律的规定，行政立法的主体通常只有国务院、国务院的主管部门、省级人民政府和较大市的人民政府。

2、制定其他行政规范性文件的行为

其他行政规范性文件是指行政主体为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的行为规则的总称。其他行政规范性文件通常以决定、命令、指示、通告、通知等名称出现。

（二）具体行政行为

具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人实施的行政行为。下边介绍较为常见的几种具体行政行为：

1、行政处罚

行政处罚是行政主体为维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，对违反行政管理法律规范的相对人给予法律制裁的行政行为。行政处罚是法定的行政主体对违反行政法律规范的行政相对人给予的行政制裁。

行政处罚种类由法律法规明确规定。根据我国《行政处罚法》和其他法律法规的规定，行政处罚的种类主要有警告、罚款、没收违法所得和非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或执照、拘留、劳动教养等。

学理上将行政处罚分为四种：第一，人身罚。也称自由罚，是限制或剥夺违法者人身自由的行政处罚，是行政处罚中最为严厉的一种，因此，《行政处罚法》规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定”，且只能由公安机关行使。人身罚包括行政拘留和劳动教养，以及《治安管理处罚法》规定的对违反治安管理的外国人可以附加适用的限期出境或者驱逐出境。第二，财产罚。是行政主体对违法者作出的要求其在一定期限内向国家缴纳一定数额金钱、物品或限制剥夺其特定财产权的处罚方式。财产罚主要有罚款、没收违法所得或非法财物。第三，行为罚。也称能力罚，是限制或剥夺行政违法者某些特定的能力和资格的处罚，主要包括责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照。第四，申诫罚。也叫精神罚，是行政主体通过向违法者发出警戒以告诫和谴责行政相对人的处罚方式，目的在于通过对违法者的名誉、荣誉、信誉等施加不利影响，以引起其精神上的警惕。申诫罚主要包括警告、通报批评等。

2、行政征收

行政征收是行政主体根据国家和社会公共利益的需要，依法从行政相对人那里无偿取得

财产的行政行为。行政征收具有强制性、无偿性和法定性特征。最具有代表性的行政征收是征收税款，以及法定的各种费用（如公路运输管理费、公路养路费、教育附加费等）。

3、行政强制

行政强制是行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体以及自由等实施强制性措施的行政行为。行政强制根据其目的可以分为预防性强制、制止性强制和行政强制执行。预防性强制通常是行政主体为使公共利益或个人、组织的合法权益免受某种可能的侵害而预先采取的行政强制措施，如对非典等恶性传染病的疑似患者实施的强行隔离治疗；制止性强制使行政主体对正在实施某种危害社会或危害行为人自身安全、健康的行为的人当场采取的行政强制措施，如对正在出售的腐烂变质食品当场扣押；行政强制执行是行政主体对拒不履行行政决定的行政相对人采取的强制执行措施，如强行拆除违章建筑。

4、行政许可

行政许可是行政主体根据行政相对人的申请，经过审查依法作出准予或不准予特定行政相对人从事一般性禁止活动的行政行为。

2004年7月1日开始实施的《中华人民共和国行政许可法》是一部专门规范行政许可行为的法律。《行政许可法》将行政许可分为五种，即一般许可、特许、认可、核准、登记，并就各自的特点规定了所适用的不同程序；除前述五种类型外，法律、行政法规还可以设定其他类型的行政许可。根据该法的规定，行政机关对其他行政机关或行政机关对其直接管理的事业单位的人事、财物、外事等事项的审批，不适用行政许可法。

5、行政给付

行政给付是指行政主体依法向具有某种特定情形的行政相对人给付一定物质利益或赋予与物质利益有关的权益的具体行政行为。行政给付在广义上包括供给行政、社会保障行政、财政资助行政；此处我们采用狭义的概念，仅指社会保障行政和财政资助行政中给予相对人物质帮助或赋予与物质利益有关的权益的行政行为。行政给付属于一种授益性行政行为、依申请的行政行为，行政给付的对象通常是特定的行政相对人。行政给付的种类主要有抚恤金、特定人员离退休金、社会救济福利金以及自然灾害救济物资（救济金）等。

6、行政裁决

行政裁决是指行政机关依照法律规范的授权，对当事人之间发生的与行政管理活动密切相关的特定的民事纠纷进行审查裁决的行为。行政裁决的特征是：第一，行政裁决以与行政管理活动密切相关的特定的民事纠纷的存在为前提；第二，行政裁决程序的启动以民事纠纷的当事人申请为条件；第三，行政裁决的主体是法律规范授权的行政机关；第四，行政裁决具有法律效力，当事人对行政裁决不服的，只能向法院提起诉讼（可以是对行政裁决不服的行政诉讼，也可以是就民事纠纷提起的民事诉讼）。我国《行政复议法》规定，对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定（这在《行政复议法》中称为行政确权行为）不服的，行政相对人可以申请行政复议，属于行政裁决的例外。

行政裁决的种类有：关于侵权纠纷的裁决，如对未经专利权人许可而实施其专利的侵权行为的裁决；关于损害赔偿纠纷的裁决，如对产品质量致害的损害赔偿纠纷的裁决（但根据《商标法》53条、《专利法》57条的规定，工商行政管理机关对商标侵权赔偿数额、专利管理机关对专利侵权赔偿数额只具有调解权，而无行政裁决权）。等等。

四、行政行为合法的要件

行政行为合法的要件是指行政行为必须具备哪些要件才算合法，才不至于被撤消或被宣布无效。通常，已经成立的行政行为并不一定就是合法的行政行为，但无论其是否合法，对外都具有法律效力，行政相对人都应当遵守、服从。但法律同时又给行政相对人提供了相应的救济途径，即如果行政相对人认为行政行为违法，可以通过行政复议、行政诉讼等法定途

径请求有关国家机关确认该行为违法。因此，行政行为合法的要件是判断行政行为是否合法的标准，在行政法和行政诉讼法中具有重要意义。行政行为合法的要件可以概括为三个方面：

（一）行为主体合法

行政行为合法首先要求行为主体合法，具体包括：

1、实施行政行为的主体必须是行政主体。即行为必须是行政机关或法律法规授权的组织实施的。

2、实施的行为属于行政主体的权限范围。行政主体超越权限的行为属于行政行为，但属于违法行政行为。

（二）行为内容合法

行政行为内容合法包括下列要求：

1、行政行为必须有事实根据和相应的确凿证据。

2、正确适用法律、法规、规章等行政规范性文件。

3、行政行为的目的合乎立法目的。这是为防止行政主体滥用职权对行政主体实施行政行为在主观上的要求。

（三）行为的程序合法

行政行为的程序合法是行政行为合法的要件之一，它是行政行为实体合法的保障，也是实现行政行为合理、公正的保障。同时，行政程序作为控制行政权滥用、保护行政相对人合法权益的法律制度，又具有自身独立的制度价值。程序合法的要件主要包括：

1、行政行为符合法定方式。

2、行政行为符合法定的步骤、顺序。如行政处罚必须遵循先调查取证后裁决的程序，否则为违法行为。

3、行政行为符合法定时限。如《治安管理处罚法》第二十二条规定的“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚”的期限，公安机关就必须遵守。

第四节

行政程序

一、行政程序概述 (一)行政程序的概念

广义的行政程序是指国家行政机关在行使行政权力的行政活动过程中所应当遵循的方式、步骤、顺序和时限。狭义的行政程序是指行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、顺序和时限。广义的行政程序不仅包括行政行为实施的程序，而且还包括行政机关行使其他行政职权的程序（如制定行政规范性文件之前的调查程序）。这里使用狭义概念，行政程序仅指行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、顺序和时限。

理解行政程序必须把握以下方面：第一，行政程序是行政主体实施行政行为时所应当遵循的程序。第二，行政程序是实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、顺序和时限。第三，行政程序是通过立法确立的程序，具有法定性。第四，行政程序具有多样性，不同性质的行政行为所遵循的行政程序不尽相同，因此行政法中多种行政程序并存是一种客观现象。

（二）行政程序的分类

根据不同的标准，学理上可以对行政程序做多种分类。我们这里主要介绍两种具有重要意义的分类。

1、强制性程序和任意性程序

以行政主体实施行政行为时是否具有一定的选择所适用的程序的自由为标准，行政程序可以划分为强制性程序和任意性程序。强制性程序是指行政主体在实施行政行为时必须严格遵守而没有自由选择余地的程序。任意性程序是指法律规范事先为行政主体留有可供选择

的余地，行政主体在实施行政行为时，可以根据具体情况酌情决定适用的程序。

这种分类的法律意义在于：（1）强制性程序只产生合法与否的问题，任意性程序可以发生行政行为合理与否的问题；（2）违反强制性程序在行政诉讼的司法审查中将导致行政行为的无效、被撤销；而违反任意性程序只有在超出法定的选择范围时才会导致行政行为的无效或被撤销。

2、具体行政行为程序和抽象行政行为程序

以法律规范规定的程序是针对具体行政行为还是抽象行政行为为标准，行政程序可以划分为具体行政行为程序和抽象行政行为程序。具体行政行为程序是为规范具体行政行为而由法律规范预先设定的程序。抽象行政行为程序是为规范抽象行政行为而由法律规范预先设定的程序。

这种分类的分类意义在于：（1）两种程序具有不同的法律意义。依照具体行政行为程序作出的行政行为，对行政相对人的权利义务产生直接影响，该行政行为可以直接成为强制执行的依据；而依照抽象行政行为程序作出的行政行为，不会直接对相对人的权利义务产生影响，不能直接作为强制执行的依据。（2）违反不同的程序，在法律救济上则相应适用不同的救济程序。

此外，对行政程序还可以做其他分类，如内部行政程序和外部行政程序、事前行政程序和事后行政程序等。

二、行政程序的基本原则

（一）程序法定原则

行政程序法定原则是指行政行为的程序必须由法律规范加以规定，行政主体实施行政行为时必须遵守而不得违反。其具体内容包括：（1）行政主体实施行政行为的程序必须由法律规范加以规定，这是依法行政原则在行政程序方面的体现。（2）行政主体实施行政行为必须严格依照法律规范规定的方式、步骤、顺序、时限。（3）违反法定行政程序将导致行政行为的无效或被撤销，并且行政主体应当承担相应的法律责任。

（二）程序公正原则

程序公正原则是指行政机关在行政管理活动中应当合理行使自由裁量权，在程序上平等对待相对人。程序公正原则包括：（1）在对行政程序进行立法时，程序立法应当赋予行政相对人应有的行政程序权利。（2）行政主体实施行政行为过程中选择适用的程序应当符合社会公正价值和行政行为的客观需要。（3）行政主体在实施行政行为及作出影响相对人权益的决定时，应当排除偏见，不得徇私，在程序上平等对待相对人。

（三） 程序公开原则

行政程序公开原则是指用以规范行政权的行政程序，除法律法规有特别规定外，应当一律向社会和行政相对人公开。公开原则时现代民主政治的基本要求，程序公开原则的内容包括：（1）行使行政权的依据应当依照法定程序公开，行政行为所依据的程序应当公开。（2）设立听证程序，并依法运用听证程序。（3）行政决定依法公开。

（四） 相对人参与原则

相对人参与原则是指行政主体在作出行政行为过程中，除法律有特别规定外，应当为行政相对人提供参与行政行为的条件和机会，以保障行政相对人的程序权益。这一 原则要求：（1）行政主体行使职权的行政行为，除法律有特别规定的外，应当对社会公开或应当通知相对人，这是相对人参与的基本前提。（2）相对人享有陈述权或建议权。（3）行政相对人对行政主体针对其的不利指控享有抗辩权。（4）行政相对人享有就有关事项的请求权。行政相对人在行政程序中享有广泛的请求权是相对人参原则的具体体现之一。如相对人享有启动听证程序的请求权、回避申请权、查阅卷宗权、复议申请权等。

（五） 效率原则

效率原则是指行政程序的设定和运用应当简便、迅速、经济，确保行政效率。行政效率是行政权行使的核心，但没有程序限制的行政效率极易于导致行政权力滥用，损害相对人的合法权益，因此行政程序是限制行政权力滥用的客观需要；但行政程序的设定应当尽可能保障行政效率。效率原则在程序上通过以下程序制度体现出来：（1）时效或时限。如《行政处罚法》第四十二条 “当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出”的规定，就是一种时限规定，如果当事人在行政机关告知行政处罚事项后三日内不提出听证要求，行政机关就可以不组织听证而直接作出行政处罚决定，行政处罚决定的效力不因未举行听证程序而受影响。（2）复议、诉讼不停止执行。行政行为一旦作出，就推定其合法，除非法律有特别规定，行政行为必须执行；为保障行政相对人的合法权益，法律规定了行政复议、行政诉讼等救济程序。但为了保证行政效率，法律规定了复议、诉讼不停止执行原则；当然，法律有特别规定的除外。

三、行政程序的基本制度

行政程序的基本制度是行政主体在行政活动中必须遵循的重要程序制度，是行政程序基本原则的具体化。下面介绍几种常见的行政程序制度：

（一）说明理由制度

说明理由制度是指行政主体在作出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，行政主体必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实根据、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的相关因素。说明理由制度就内容而言，包括行政主体需要说明的合法性理由和正当性理由。合法性理由主要是说明行政行为合法性的依据，主要是事实根据及证据、法律规范依据；合理性理由主要是说明行政主体行使自由裁量权 正当性依据，如公共利益、惯例、政策等。

（二）行政回避制度

行政回避制度是指行政主体的工作人员在行使行政职权过程中，为保证实体处理结果和程序的公正，根据当事人申请或工作人员的请求，有权机关依法决定与所处理的事务有利害关系的工作人员不得参与该事务的法律制度。

（三）听证制度

听证制度是指行政机关在作出影响行政相对人权利义务的决定之前，举行有利害关系人参加的会议，由的行政机关告知决定的理由，由行政相对人陈述意见、提供证据以及行政机关听取意见、审查证据并据此作出相应决定的一种严格、正式的程序制度。我国《行政处罚法》第四十二条规定，“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”这一规定首次确立了我国行政领域的听证制度；此后，我国《行政许可法》中也确立了行政许可行为中的听证制度。该法第四十六条、第四十七条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”

第五节

行政法律救济

一、行政法律救济的概念和种类

行政法律救济是国家为受到公共行政侵害的行政相对人提供的行政法上的和司法上的补救措施或救济制度。对行政相对人的法律救济主要包括申诉控告、行政复议、行政诉讼和

行政赔偿制度。申诉控告、行政复议属于行政法上的救济，行政诉讼属于司法救济，行政赔偿兼具行政救济和司法救济的特征。

在行政相对人不服行政主体作出的影响其自身权利义务的行政决定时，法律为行政相对人提供了获得法律救济的程序和途径，这是通过一定机关防止和排除违法行政行为的侵害、保护行政相对人合法权益的事后救济制度。

二、申诉控告 在行政法意义上，申诉是指受到国家有关机关违法或不当处理的公民向有关国家机关陈述事实和理由，要求重新处理的制度。控告是公民对于任何国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员的违法失职行为享有的向有关国家机关反映并请求查处的权利。在我国，行政法意义上的申诉控告主要有以下几种：

（一）向人大常委会申诉

根据《宪法》和《地方组织法》的有关规定，县级以上地方各级人大常委会有权监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作，受理人民群众对上述国家机关和国家工作人员的申诉和意见。因此，人大常委会收到公民对有关行政机关的申诉，将按照监督程序处理。

（二）信访

信访是公民、法人和其他组织向有关国家机关反映情况、提出意见和要求，并请求作出处理的行为。信访是我国公民行使申诉权的方式之一，信访机关对公民信访作出处理是国家向公民提供的一种救济方式。信访可以向有关国家机关提出，这些国家机关包括各级人民政府和县级以上各级人民政府的工作部门，各级人民代表大会和县级以上各级人民代表大会常务委员会，人民检察院以及人民法院。上述国家机关斗设有专门的信访机构，接待信访申诉。信访人信访的范围应当属于该国家机关的职权范围。

行政相对人不服行政行为进行信访的，应当向行政机关提出；各级行政机关应当根据职责权限和信访事项的性质，对本机关有权作出处理的事项依法直接处理；对应当属于由上级行政机关和其他行政机关处理的信访事项，应当及时转交或移送。

（三）向行政监察机关提出控告 行政监察属于行政法制监督的一种，也是向行政相对人提供法律救济的方式之一，这种救济方式属于申诉控告的范畴。行政监察机关对行政相对人的救济限于向有关行政机关提出监察建议，而不对控告事项本身直接作出处理。

三、行政复议

（一）行政复议的概念和特征

行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出重新审查该具体行政行为的申请，行政复议机关依法对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是一种应申请的行政行为，只有行政相对人提出申请才能启动行政复议程序；行政复议的对象是具体行政行为；行政复议的目的是审查被申请的具体行政行为是否合法适当并及时纠正违法或不当的具体行政行为；它是行政机关的内部监督机制和纠错机制。

行政复议具有以下特征：

1、行政复议所处理的争议是行政争议。这里所谓的行政争议是指行政主体与行政相对人就行政主体在行政管理过程中实施的具体行政行为是否合法、适当而发生的争议。行政复议是专门为解决行政争议而设立的一种制度。

2、行政复议审查的对象是具体行政行为，并附带审查作为具体行政行为依据的部分抽象行政行为。这里所说的部分抽象行政行为，是指作为具体行政行为依据的其他行政规范性文件，不包括行政法规和行政规章。

3、行政复议主要采用书面形式，必要时也可以采用调查或听取当事人意见的方式。

（二）行政复议的主要原则和制度 行政复议的原则有：

1、合法原则。这一原则要求行政复议提起的主体和受理的主体均需是合法主体；行政复议的提起和审查均需有合法依据；行政复议的提起和审查均需符合法定程序。

2、公正原则。行政复议对具体行政行为的审查，不仅审查具体行政行为的合法性，而且还审查其合理性，以控制自由裁量权的行使，防止自由裁量权的滥用，以维护公正。

3、公开原则。在行政复议中，除涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密外，行政复议的过程和行政复议中的有关材料、信息斗应当公开。

4、及时原则。及时原则是行政效率的要求，行政复议机关应当严格遵守法定期限，行政相对人也应当遵守法定期限。

5、便民原则。行政复议机关应当尽可能为行政复议当事人提供便利，从而确保行政相对人行使行政复议程序中的各种权利。

行政复议的基本制度有：

1、一级复议制度。行政复议实行一级复议制度，即行政争议经过行政复议机关一次审理并裁决后，即使申请人不服复议决定，也不得再次申请复议的制度。一级复议制度的内容包括：第一，行政相对人不服具体行政行为的，只能提起一次行政复议；第二，行政复议机关只能对一个被申请复议的具体行政行为作出一个复议决定；第三，法律规定可以进行多级行政复议的，依照法律规定，但这仅是极少数例外。

2、不适用调解。复议机关受理复议案件，一律不适用调解。

3、书面复议制度。行政复议的审查原则上采用书面审理，但必要时可以对当事人或第三人进行单方调查询问，也可以采用听证方式。

四、行政诉讼

（一）行政诉讼的概念和特征

行政诉讼是指人民法院根据法律规定和行政相对人的申请，对行政相对人和行政主体之间就具体行政行为发生的行政争议进行审理和裁决的活动。

行政诉讼在性质上属于一种司法审查制度，是一种司法程序；行政诉讼是司法诉讼制度中的一部分，其与民事诉讼、刑事诉讼共同构成我国完整的诉讼制度；行政诉讼也是行政法律救济制度中的一种。

行政诉讼的特征体现在：第一，我国行政诉讼案件由人民法院受理。第二，行政诉讼的客体限于具体行政行为，抽象行政行为不能成为行政诉讼的客体。第三，行政诉讼的原告和被告恒定，原告只能是具体行政行为中的行政相对人，被告只能是具体行政行为中的行政主体。

（二）行政诉讼的目的 在行政法制监督体系中，行政诉讼是国家法律监督制度的重要组成部分，也是一种不可缺少的事后司法审查制度。法律设置行政诉讼制度的目的有二，其一是监督行政机关以及法律法规授权的组织依法行使职权；其二是保护公民、法人和其他组织的合法权益。

（三）行政诉讼的原则

行政诉讼的原则包括行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼共有的原则和行政诉讼特有的原则两类。

共有的原则包括：人民法院独立行使审判权原则、以事实为根据以法律为准绳原则、当事人诉讼法律地位平等原则、辩论原则、公开审判原则、人民检察院对行政诉讼进行法律监督原则等等。

我们这里主要介绍行政诉讼的特有原则：

1、人民法院原则上只审查具体行政行为合法性原则。这一原则要求：第一，行政诉讼

的客体限于具体行政行为，而不包括抽象行政行为；第二，人民法院审查具体行政行为时，仅审查具体行政行为的合法性，而不审查其合理性。法院对显失公正的行政处罚有权变更仅属于例外规定。

2、行政诉讼不适用调解原则。行政诉讼的被告是行政主体，行政主体享有行政管理权不仅是一种职权，而且是一种义务，行政主体只能依法行使而无权自主处分。因此，人民法院审理行政案件不能适用调解。但对于行政赔偿案件中赔偿数额的确定，可以适用调解。

3、诉讼不停止被诉行政行为的执行原则。行政管理需要效率和连续性，如果一经行政相对人起诉就停止行政行为的执行，必然影响行政管理的效率和社会公众对行政行为的信任，害及社会公共利益。因此，我国行政诉讼法将诉讼期间不停止行政行为的执行作为一个主要原则加以规定。当然，如果法律法、规规定可以停止执行的除外。

五、行政赔偿

（一）行政赔偿的概念和特征

行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。

行政赔偿的特征有：

1、行政赔偿中的侵权行为主体是国家行政机关及其工作人员。正是侵权行为主体的特定性，使行政赔偿在赔偿构成要件、归责原则以及赔偿范围等方面区别于民事赔偿；而在赔偿请求人、赔偿义务机关等方面又区别于司法赔偿。

2、行政赔偿是对行政机关及其工作人员违法行使行政职权行为造成的损害所给予的赔偿。这就意味着引起行政赔偿的行为首先必须是行政机关及其工作人员行使行政职权的行为；其次，该职权行为具有违法性并造成行政相对人合法权益的损害。

3、行政赔偿的请求权人是合法权益受到违法行政行为损害的行政相对人。

4、行政赔偿的责任主体是国家，履行行政赔偿义务的机关是致害的行政机关。行政赔偿与司法赔偿一起共同构成国家赔偿的组成部分，它在性质上属于独立的国家责任。

（二）行政赔偿的归责原则 在国家赔偿领域，许多国家采用了不同于民事赔偿的归责原则。我国在国家赔偿的归责原则上，采用的是违法归责原则。

所谓违法归责原则，是指国家赔偿以职务违法行为为归责标准，而不考虑实施侵权行政行为的公务人员是否有过错。我国《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”由此确立了我国国家赔偿的违法归责原则。

学术界对于“违法”在理解上存在不同观点：一种观点认为，“违法”应当是指国家机关和国家机关工作人员行使职权的行政行为违反了严格意义上的法律、法规；另一种观点认为，“违法”除指违反严格意义上的法律、法规外，还包括违反法律的诚信原则、公序良俗原则、权力不得滥用原则、尽合理注意原则等。我国多数学者主张“违法”应当是指后者。

（三）行政赔偿的范围

我国行政赔偿的范围由法律直接作出规定，根据《国家赔偿法》的规定，对行政活动中侵犯人身权、财产权的行为，国家予以赔偿，其他权利受到侵害时则不予赔偿；在赔偿的时，仅限于物质损害赔偿，而对精神损害不予赔偿。

法律规定给予赔偿的违法行政行为有：（1）侵犯人身权的违法行政行为。主要指侵犯相对人人身自由权、生命健康权的违法行政行为。（2）侵害财产权的违法行政行为。如违法实施罚款、违法责令停产停业、违法征收财物等。

国家不予赔偿的情形有：（1）行政机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为。（2）

因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的。（3）法律规定的其他情形,如国家行为。

行政赔偿以违法具体行政行为造成行政相对人的损害为条件。根据损害的性质，行政侵权损害分为物质损害和精神损害两部分。物质损害也称财产损害，是指因侵权行为所导致的具有财产形态的价值和利益的减少或丧失。物质损害又可以分为直接损害和间接损害：直接损害是侵权行为是指因侵权行为导致的现存财产形态的权利或利益的减少或丧失；间接损害是指因侵权行为导致应当得到的期待利益的丧失，如劳动报酬。精神损害赔偿是指侵权行为导致的受害人心理和感情遭受的创伤和痛苦等非财产上的损害。对物质损害，我国的行政赔偿目前以赔偿直接损害为主，间接损害原则上不予赔偿；对精神损害，原则上不予赔偿，但残疾赔偿金和死亡赔偿金具有一定的精神抚慰性质。显然，对间接损害不予赔偿以及对精神损害不予赔偿不利于保护相对人的合法权益，这些有待立法进一步加以完善。

（四）行政赔偿程序

根据《国家赔偿法》的规定，相对人提起行政赔偿主要有两种程序，一是单独提起行政赔偿的程序，另一个是附带提起行政赔偿的程序。

1、单独提起行政赔偿程序

根据《国家赔偿法》的规定，受害人单独提起行政赔偿请求的具体步骤是：（1）受害人首先向行政赔偿义务机关提出赔偿请求，这个程序通常称为行政赔偿的先行程序，这是单独提起行政赔偿程序中的必经程序；（2）在赔偿义务机关不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议时，赔偿请求人可以向法院提起国家赔偿诉讼。

2、附带提起行政赔偿程序

附带提起行政赔偿是指赔偿请求人在申请行政复议或提起行政诉讼时，同时一并提出行政赔偿请求。这就意味着在行政复议程序中或在行政诉讼程序中，赔偿请求人可以与行政复议或行政诉讼一并提起行政赔偿。

[思考题]

1、如何理解行政法的概念？

2、简述行政法的作用。

3、试述行政法的两个主要原则。

4、什么是行政法律关系主体？主要有哪些种类？

5、什么是行政主体？行政主体包括哪几类？

6、如何正确理解行政行为的概念？

7、什么是抽象行政行为？它包括哪些内容？

8、什么是具体行政行为？具体行政行为包括种类？

9、论述行政行为合法的要件。

10、什么是行政法律救济？主要有哪几种救济方式？

11、什么是行政复议？什么是行政诉讼？什么是行政赔偿？

12、简述提起行政赔偿的两种方式。

第四章

刑法

教学目的和要求：

通过本章教学,使学生了解和掌握刑法的概念和性质，把握刑法的基本原则，着重理解和把握犯罪构成理论，熟悉我国刑法的目的和种类。 教学重点与难点：

犯罪构成理论；正当防卫；共同犯罪；刑罚种类；量刑情节；刑法中的几个主要犯罪。

第一节

刑法概述

一、刑法的概念及其任务

（一）刑法及刑法学的概念

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是国家的基本法律之一。刑法有广义和狭义之分。广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称。它不仅指刑法典，还包括单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款（也称附属刑法）。狭义刑法即指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典，如我国1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）。

刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一。在刑法学的产生和发展过程中，意大利法学家贝卡利亚于1764年发表的《论犯罪与刑罚》一书，对后世影响较大。该书较为全面、系统论述了刑法学的基本问题，比如罪刑法定、罪刑均衡、刑罚人道等刑法基本原则等，被认为是刑法学的奠基之作。

（二）刑法的任务

《刑法》第2条规定了我国刑法的任务：“用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”简言之，我国刑法的任务包括惩罚和保护两个方面：惩罚犯罪是手段，保护人民是目的。通过用刑罚同犯罪作斗争，来保护国家和人民的利益；而为了保护国家和人民的利益，又必须正确有效地同犯罪作斗争。

二、刑法的基本原则

刑法的基本原则，是指贯穿全部刑法规范、具有指导、制约全部刑事立法和司法意义，并体现我国刑事法制基本精神的准则。刑法的基本原则要体现我国刑事法制的基本精神，即：坚持法治，摒弃人治；坚持平等，反对特权；讲求公正，反对徇私。我国现行刑法规定的基本原则有：

（一）罪刑法定原则

我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为 犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定，体现了我国刑法的罪刑法定原则。

该原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件按是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的量刑幅度如何等，均有刑法加以规定；对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概言之，就是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚。”

（二）适用刑法人人平等原则 我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这一规定，体现了我国刑法的适用刑法人人平等原则。该原则是宪法所规定的“法律面前人人平等原则”的体现。宪法明确规定，任何组织或者个人，“都必须遵守宪法和法律”，“都不得有超越宪法和法律的特权”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予

以追究”。

适用刑法人人平等原则的含义是：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。

（三）罪责刑相适应原则

我国《刑法》第5条规定了罪责刑相适应原则：“刑罚的轻重。应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。具体而言，就是：犯多大的罪，就承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。

三、刑法的效力范围

刑法的效力范围，即刑法的适用范围，是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内有效力。我国《刑法》第6条至第12条对此作了明确规定。

（一）刑法的地域效力 《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”在理解本条关于刑法地域效力的规定时，要注意以下几个方面：

1、这里所说的“领域”，是指我国国境以内的全部区域，具体包括：（1）领陆，即国境以内的陆地，包括地下层；（2）领水，即内水和领海及其地下层；（3）领空，即领陆、领水的上空。

2、这里所说的“法律有特别规定”，主要是指：（1）《刑法》第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定；（2）《刑法》第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定；（3）修订的刑法施行后国家立法机关所制定的特别刑法的特别规定；（4）我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。

3、《刑法》第6条第3款规定了什么是“在中华人民共和国领域内犯罪”，即“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”

（二）刑法的对人效力

1、刑法对我国公民的效力

刑法对我国公民的效力，又称刑法的属人管辖权，集中规定在《刑法》第7条和第10条，主要内容是：我国公民在我国领域内犯罪的，一律适用我国刑法。我国公民在我国领域外犯刑法规定之罪的，也适用我国刑法，但是按照我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。如果是我国的国家工作人员或者军人在我国领域外犯罪，则不论其所犯之罪按照我国刑法规定的最高刑是否为3年以下有期徒刑，都适用我国刑法，追究其刑事责任。

在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依我国刑法追究，但是在外国已经受到刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

2、刑法对外国人的效力

刑法所说的外国人，是指具有外国国籍的人和无国籍人。《刑法》第8条规定，外国人在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用我国刑法。这里的特别规定，主要是指根据国际惯例各国之间在外交上的一种对等的安排。我国刑法规定，享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，而按照我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

（三）刑法的时间效力

刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及是否具有溯及既往的效力。

1、刑法的生效时间和失效时间

刑法的生效时间，通常有两种规定方式：一是从刑法公布之日起生效，二是刑法公布之后经过法律规定的一段时间再生效。例如我国刑法于1979年7月1日通过，7月6日公布，自1980年1月1日起生效；1979年3月14日修订的刑法通过并公布后，从1997年10月1日起施行。

刑法的失效基本上也有两种方式：一是由国家机关明确宣布某些法律失效，二是自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或者由于原来的立法条件已经消失，旧法自行废止。

2、刑法的溯及力

刑法的溯及力是指刑法生效后，对于其生效前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。从国际上来看，关于刑法的溯及力，主要有从旧原则、从轻原则、原则和从新兼从轻原则。

我国《刑法》第12条规定了“从旧兼从轻”的溯及力原则，即对于发生在1949年10月1日后、1979年10月1日前的行为，未经人民法院审判或者判决尚未确定的，按以下办法处理：

（1）如果当时的法律不认为是犯罪的，而1979年《刑法》认为是犯罪的，适用当时的法律，即刑法没有溯及力。

（2）如果当时的法律认为是犯罪的，而1979年《刑法》不认为是犯罪的，只要该行为未经人民法院审判或者判决尚未确定，适用1979年的《刑法》，即刑法有溯及力。

（3）如果当时的法律和1979年《刑法》都认为是犯罪的，并且依照1979年《刑法》规定应当追诉的，原则上按照当时的法律追究刑事责任，即刑法没有溯及力，但是，如果当时的法律处罚比刑法重，则适用刑法，即刑法具有追溯力。

第二节

犯罪与犯罪构成

一、犯罪的概念和特征

一般地说，所谓犯罪，是指危害社会、触犯刑法、应处以刑罚处罚的行为。 我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产和劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情结显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这个定义是对我国社会上形形色色犯罪所作的科学概括，是我们认定犯罪、划分罪与非罪界限的基本依据。依据该条的规定，犯罪具有以下特征：

（一）犯罪是危害社会的行为，即具有社会危害性，这是犯罪最本质的特征。

所谓社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特征。犯罪的社会危害性表现在它对国家的、社会的利益以及公民的合法权益的损害。犯罪必须具有一定的社会危害性，这是构成犯罪的前提条件，是否具有社会危害性，是区分罪与非罪的关键所在。犯罪的社会危害性，取决于各种主观和客观因素，一般说，某种行为只有在与某一社会形态的整体意志不相容时，才具有社会危害性。判断具体行为罪与非罪的主要界限，是该行为是否具有社会危害性及其轻重大小。行为的社会危害性是刑事违法性和应

受刑罚惩罚性的基础。

（二）犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。

违法行为有各种各样的表现，有的是违反民事法律、法规，经济法律、法规；有的是违犯行政法律、法规等。犯罪也是违反法律的行为，但不是一般的违法行为，而是违反刑事法律的行为。违法并不都是犯罪，只有违反刑法的才构成犯罪。违法的范围较广，犯罪是严重的违法行为。行为的社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。只有当行为不仅具有社会危害性，而且违反了刑法，具有刑事违法性，才能被认定为犯罪。

（三）犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚处罚性。这包括两点含义，一是刑罚处罚是犯罪的法律后果，实施犯罪行为就应当受到刑罚处罚。但是，应当受到刑罚处罚，并不意味着必需予以刑罚处罚，如果犯罪情节轻微，或者有自首、立功等表现，可依据刑法规定免予刑罚处罚。二是只有具有一定的社会危害性，又触犯刑律的犯罪行为，才能适用刑罚处罚。没有构成犯罪的行为，不能适用刑罚处罚。

犯罪的以上三个特征是紧密结合的。一定的社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础。社会危害性如果没有达到违反刑法、应受刑罚处罚的程度，也构不成犯罪。

二、犯罪构成

犯罪构成是指依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。犯罪构成是犯罪概念的具体化，犯罪概念回答：什么是犯罪，犯罪有哪些基本特征？犯罪构成回答：犯罪是怎样成立的，它的成立需要具备哪些法定条件。

根据我国刑法的规定，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

（一）犯罪客体

犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客体是构成犯罪必备的要件之一。如果某一行为并未危害刑法所保护的社会关系，就不可能构成犯罪。犯罪客体是决定犯罪社会危害性的首要条件，没有犯罪客体就没有社会危害性可言。

在刑法理论上，一般把犯罪客体分为三类，即一般客体、同类客体和直接客体。它们之间是一般与特殊、共性与个性的关系。犯罪的一般客体，是指一切犯罪行为所共同侵犯的客体，它是刑法所保护的社会关系的整体，而不是某些具体犯罪侵犯的社会关系的某一部分。犯罪的同类客体，是指某一类犯罪所共同侵犯的客体，也就是刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。我国刑法分则基本依据犯罪所侵犯的同类客体，将犯罪分为十类。犯罪的直接客体，是指某一具体犯罪行为所直接侵害的我国刑法所保护的社会关系，即我国刑法所保护的某种具体的社会关系。犯罪的直接客体是决定犯罪性质的最主要因素，是司法实践中区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键。犯罪的直接客体，又可以分为简单客体与复杂客体。

犯罪客体不同于犯罪对象。犯罪对象是由犯罪行为直接作用和影响，并且体现受害的社会关系的具体的人或者具体的物。犯罪客体与犯罪对象的区别主要表现在：第一，犯罪客体决定犯罪的性质，而犯罪对象不能决定犯罪的性质；第二，犯罪客体是任何犯罪构成的必备要件，没有犯罪客体，就没有犯罪的存在，而犯罪对象则不是每一个犯罪的必备要件，如偷越国境罪就没有犯罪对象；第三，任何犯罪都必然使犯罪客体受到损害，但犯罪对象却不一定受到损害，如盗窃、贪污、诈骗、窝藏等犯罪一般不会对犯罪对象造成损害。

（二）犯罪客观方面 犯罪客观方面，是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征，包括危害行为、危害结果，以及犯罪的时间、地点和方法等。其中，危害行

为是一切犯罪构成的必备要件；危害结果是绝大多数犯罪构成的要件；犯罪的时间、地点、方法仅仅是某些犯罪构成的要件。

1、危害行为

我国刑法中的危害行为，是指在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静，它具有三个基本特征，一是危害行为在客观上是人的身体动静，二是危害行为在主观上是由行为人的意志支配下的身体动静，三是危害行为在法律上对社会有危害的身体动静。危害行为有两种基本的表现形式，即作为和不作为。所谓作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。我国刑法中规定的绝大多数犯罪，都可以由作为实施，而且有许多只能以作为形式实施，如抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、贪污罪、强奸罪等。所谓不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。成立不作为，在客观方面应当具备如下三个条件：首先，行为人负有实施某种作为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件。这种特定的法律义务既可以是法律明文规定的义务，也可以是职务或业务上要求的义务，还可以是法律行为引起的业务或先前行为引起的业务。其次，行为人有能力履行特定法律义务，这是不作为成立的重要条件。最后，行为人没有履行作为的特定法律义务，这是不作为成立的关键条件。

2、危害结果

刑法意义上的危害结果，可以有广义和狭义之分。广义的危害结果，是指由行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实，它包括危害行为的直接结果和间接结果，属于犯罪构成要件的结果和不属于犯罪构成要件的结果。例如，甲诈骗了乙大量的钱财，乙因而愤然自杀身亡，这里甲的诈骗行为引起的甲损失财物和自杀身亡两个结果，就属于广义的危害结果。所谓狭义的危害结果，是指作为犯罪构成要件的结果，即对直接客体所造成的损害事实。狭义的危害结果，是定罪的主要根据之一。如上例中只能以乙损失财物这一狭义的结果作为诈骗既遂的标准。

3、危害行为和危害结果之间的因果关系

危害行为和危害结果之间引起和被引起的必然联系，就是二者之间的因果关系。它以哲学上的因果联系为基础，也具有客观性、相对性、时间序列性、复杂性和必然性及偶然性等特征。研究危害行为和危害结果之间的因果关系，具有重要的意义，一是如果危害行为和结果之间没有因果关系，那结果一定不是危害行为引起的；二是危害行为和危害结果之间的因果关系只是行为人承担刑事责任的客观基础，即使具备危害行为和危害结果之间的因果关系，如果行为人缺乏故意或过失，仍不能构成犯罪和使其承担刑事责任。

4、犯罪的时间、地点和方法

对大多数犯罪来说，犯罪的时间、地点和方法不是犯罪构成的条件，考察它们对量刑有重要意义。但是，对于某些特定的犯罪来说，时间、地点和方法是构成犯罪所必需的，如刑法典第340条和第341条的非法捞捕水产品罪和非法狩猎罪，就把“禁渔期”、“禁猎期”、“禁渔区”、“禁猎区”、“禁用的工具、方法”等规定为构成这些犯罪必备的条件。

（三）犯罪主体

我国刑法中的犯罪主体，是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。

自然人犯罪主体，是指具备刑事责任能力，实施危害社会的行为并且依法应负刑事责任的自然人。自然人成为犯罪主体，应当具备两个基本条件，一是具有刑事责任能力，二是实施犯罪行为。因前面在犯罪的客观方面已论述过犯罪行为，这里只分析自然人的刑事责任能力问题。

刑事责任能力，是指行为人所具有的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。只有行为人具备刑事责任能力，才能成为犯罪主体，追究其刑事责任。决定刑事责任能力有无及影响

刑事责任程度的因素，主要包括人的年龄情况、精神状况和重要的生理功能状况等。

我国《刑法》在第17条、49条等处规定了自然人的刑事责任年龄情况，具体分为以下几种：（1）完全负刑事责任年龄阶段，即犯罪时已满16周岁的人，对自己实施的一切犯罪行为负刑事责任。（2）相对负刑事责任年龄阶段，即犯罪时已满14周岁不满16周岁的人，只对自己实施的“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”负刑事责任。（3）完全不负刑事责任年龄阶段，即行为时不满14周岁的人，对他们实施的危害社会的行为，一概不追究刑事责任。另外，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，可以由政府收容教养。《刑法》第49条规定：犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。

影响刑事责任能力的精神障碍，主要规定在《刑法》第18条，包括三种情况，（1）完全无刑事责任的精神病人，即精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家长或者监护人严加看管和医疗；必要的时候，由政府强制医疗。（2）完全负刑事责任的精神障碍人，即间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。（3）限制刑事责任的精神障碍人，即尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

影响刑事责任能力的生理功能状况，主要指《刑法》第19条规定的“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”由于生理醉酒是人为的，是可以戒除的，所以《刑法》规定“醉酒的人犯罪，应负刑事责任。”

《刑法》第30条规定了单位犯罪。所谓单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承当刑事责任的危害社会的行为。对单位犯罪，原则上采取双罚制，我国《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”

（四）犯罪主观方面 犯罪主观方面，是指犯罪主体对自己行为及其危害结果所报的心理态度。它包括罪过（犯罪故意和犯罪过失的总称）以及犯罪的目的和动机等因素。其中罪过是一切犯罪构成都必须具备的主观要件，犯罪目的是某些犯罪构成所必备的要件，犯罪动机不是犯罪构成必备的主观要件，它一般不影响定罪，而影响量刑。

1、犯罪故意

根据我国《刑法》第14条关于故意犯罪的规定，所谓犯罪的故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。按照行为人对危害结果所持的心理态度不同，犯罪故意可分为直接故意和间接故意两种类型。直接故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。故意犯罪，应当负刑事责任。

2、犯罪过失

根据我国《刑法》第15条关于过失犯罪的规定，所谓犯罪的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种主观心理态度。按照犯罪过失心理态度的不同内容，犯罪过失可分为过于自信的过失和疏忽大意的过失两种类型。过于自信的过失，是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。疏忽大意的过失，是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。在把握疏忽大意过失时，要注意其三个特点：应当预见是前提，

推荐第6篇：《立法学》教案

《立法学》教案 第一章 绪论

教学目的和要求1

通过本章学习，使学生掌握立法学的研究对象、范围、重点和学科体系，掌握马克思主义立法理论的基本观点，了解立法学作为独立学科形成的条件、立法学与其他学科的关系、立法思想的一般发展、立法学的研究方法和意义。1 教学重点与难点：

1、立法学的研究对象；

2、立法思想的一般发展。教学内容 第一节 立法学的研究对象和体系(P21)

一、立法学的研究对象和体系1

（一） 立法学的研究对象1 是以立法规律、立法现象以及其他相关事物为研究对象的一门法学学科。

第一、研究各种类别的立法现象：

1、研究各种立法主体的立法；

2、研究各种效力等级的立法；

3、研究各种效力范围的立法；

4、研究不同时代不同类型的立法；

第二、研究立法过程中的各种立法现象：

1、研究立法准备阶段的立法活动；

2、研究由法案的提出到法的公布阶段的立法活动；

3、研究立法完善阶段的立法活动；

4、研究立法过程中的监督活动；

第三、研究各种立法规律：

1、研究立法过程中的规律；

2、研究立法现象背后的规律；

第四、研究与立法现象、立法规律相关的事物。

（二） 立法学学科地位确立的时间和条件1

作为法学领域的一个分支学科，最早出现于西方；我国的立法学学科才是80年代以来的事。

条件：作为体系的立法学开始形成。

（三） 立法学的研究范围：立法史学、比较立法学、西方立法学、立法制度学、立法原理、立法技术学

（四）立法学的学科体系：立法制度、立法原理与立法技术

二、立法学与其他学科的关系1

（一） 立法学与法学及其分支学科的关系：立法学与法理学；立法学与宪法学；

（二） 立法学与其他学科的关系：立法学与社会学；立法学与经济学

第二节 马克思主义立法理论

一、立法思想的一般发展1

（一） 中国立法思想的一般发展：先秦法家之思想；

（二）西方立法思想的一般发展1西方亚里士多德、罗马五大法学家、近代启蒙思想家：

二、马克思主义立法理论1

（一）立法为物质生活条件所制约1

（二）立法受上层建筑因素影响1

（三）立法须遵循特定规律和要求1

（四）立法应借鉴国外和历史的经验1

第三节 立法学的研究方法和意义 （1学时）1

一、立法学研究方法1

（一）哲学方法论意义的方法1

（二）综合研究方法1

（三）具体研究方法1

二、立法学研究的意义1

（一）对于立法的意义1

（二）对于法制系统的意义1

（三）对于法学发展的意义1 思考题

1.立法学的研究对象，范围、重点和学科体系。1

2.立法学独立学科地位确立的条件。1

3.马克思主义立法理论的主要观点。1 4.研究立法学的方法和意义。1

第二章 立法的指导思想和基本原则

教学目的和要求1

通过本章学习，掌握立法的概念和特征、我国立法的基本原则，了解立法指导思想、基本原则的含义、多样性和我国立法的指导思想。

教学的重点与难点

1、立法的概念。

2、立法的基本原则1 教学内容

本讲参考资料

《中华人民共和国立法法》，2000年3月第九届全国人民代表大会第三次会议通过

周旺生主编：《立法学》，法律出版社， 2000年版

周旺生：《立法论》，北京大学出版社，1994年版

《法理学》，人民法院出版社，2002年版

顾昂然：《中华人民共和国立法法讲话》，法律出版社，2000年版

第一节

立法指导思想和基本原则的概述1

（一） 立法指导思想和基本原则的概念1（P48——49）

立法指导思想：是立法主体据以进行立法活动的重要的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。它反映立法主体根据什么思想、理论方法和立什么样的法，是执政者法的意识在立法上的集中体现。

立法基本原则：立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和立法制度的重要反映。

（二） 立法指导思想和基本原则的多样性

立法指导思想有：总的指导思想；基本指导思想和阶段指导思想；

立法的基本原则：法治、民主、科学

第二节 我国立法的指导思想

一、立法指导思想的表述

二、我国立法的指导思想

第三节 我国立法的基本原则

一、合宪原则

二、法治原则

（一）立法权力法制化

（二）立法程序法定化

（三）立法内容合法化

三、民主原则

（一）立法主体的广泛性

（二）立法内容的平等性

（三）立法过程的程序性

四、科学原则

（一）坚持科学的立法观

（二）建立科学的立法体制

（三）建立科学的立法程序

（四）使立法技术科学化

一、立法原理

（一）立法和立法学的直接的理论基础。是关于立法的带有普遍性和基本性规律性的事物的理论表现，又是立法学体系的重要组成部分。

（二）立法原理的形式和内容

1、形式

（1）专门的立法原理著述或立法学原理著述

（2）总论性或综合性立法学著述中阐述的立法原理

（3）关于立法制度的著述中阐述的立法原理

（4）关于立法技术的著述中阐述的立法原理

（5）关于立法思想的著述中阐述的立法原理

（6）其他立法学著述或法学著述中阐述的立法原理

2、内容

（1）关于整个立法的总的、基本的原理

（2）关于立法制度的原理

（3）关于立法技术的原理

二、立法指导思想和基本原则

（一）立法指导思想是立法主体据以进行立法活动的重要的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。立法基本原则是立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践活动中的重要体现。

（二）立法基本原则的层次

1、整个立法的总的基本原则

2、各种级别立法，如中央立法、地方立法的基本原则

3、各种主体立法，如议会立法、政府立法的基本原则

4、各种法的形式，如法律、行政法规、地方性法规的立法的基本原则

5、各个部门法，如民法、刑法的立法基本原则

（三）中国立法原则的法律化、制度化

1、世界上许多国家的立法实际生活表明它们的立法基本原则通常主要是以观念形态对立法发挥作用的。

2、中国立法基本原则通常也是以一定的观念形态存在的。然而由于中西社会形态、历史发展的不同，决定了我国并没有西方社会发展过程中形成的那种法治观念。

3、2000年3月通过的《立法法》实现了立法基本原则由观念形态向法定制度形态的正式转变。

4、目前中国立法的基本原则就有了观念化的形式和和法律制度形式这样的双重存在形式

（四）由观念化向法律化和制度化的转化

1、立法基本原则

（立法基本原则是一定的立法主体据以开展立法活动的重要原理与准则。当代中国立法的基本原则 3 可以分为总的基本原则和各种立法活动所要坚持的具体原则与特殊原则。这里所言立法基本原则是立法总的、基本的指导准则。

在《立法法》出台之前，我国学界关于立法基本原则有一个较为广泛的看法，即中国立法应当包括以下基本原则：一是实事求是从实际出发；二是总结实践经验与科学预见相结合；三是借鉴本国历史上和外国的有益经验；四是以最大多数人的最大利益为准，立足全局、统筹兼顾；五是法制统一，原则性与灵活性相结合；六是民主与集中、领导与群众相结合；七是保持法的连续性、稳定性与及时废改立相结合①。2000年通过的《立法法》将我国实践中的形成的基本原则规范化与法律化了。《立法法》总则中第

三、

四、

五、六条分别规定了立法宪法原则、法治原则、民主原则与科学原则。根据《立法法》第三条规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。”这是立法的宪法原则。第四条规定：“立法应当依照法定权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”这是立法的法治原则。第五条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”这是立法的民主原则。第六条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”这是立法的科学原则。

（一）立法的宪法原则

宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。它规定国家性质、国家机构、公民的基本权利和义务、国家基本的政治、经济与文化制度等事关国家全局、带有根本性的关系与制度。宪法是其他法律、法规制定的根据，是判断其他法律、法规效力的根本标准。违背宪法的法律、法规都是无效的。我国1982年宪法第五条规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”，第八十九条规定国务院制定行政法规时也要以宪法与法律为根据。《立法法》第78条也规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”

②什么是“相抵触”，有学者认为，在有上位法的情形下，下位法如有下列情形之一即构成与上位法的“相抵触”：

1、扩大或缩小制裁权限，减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度；

2、扩大或缩小承担义务者的范围、性质和数量，增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件；

3、扩大、缩小或改变权利的范围、性质和数量，增加、减少、变更相对人权利或改变享受权利的条件；

4、扩大或缩小特定术语的内涵、外延，以至引起不同的法律后果。

2004年5月18日，最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（法[2004]96号）中，具体明确了行政审判中下位法不符合上位法的情形，并确定执行“上位法优于下位法”司法适用规则。该通知规定：“从审判实践看，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政 ① 沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1988年版，第320-330页。

参见刘莘著：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第68-69页。

4 ② 许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。”

然而《立法法》所确立的宪法原则不仅仅在于它确立宪法至高无上的效力，更重要的是，从《立法法》的规定来看，它是作为一项政治原则而被确立的，亦即执政党在社会主义初级阶段的基本路线，“一个中心，两个基本点”，即以经济建设为中心，以坚持“四项基本原则”和坚持改革开放为两个基本点。

作为立法最首要的原则，宪法原则的意义在于：其

一、强调我国现阶段的立法为经济建设服务。党的十四大提出了建立社会主义市场经济体制的目标，法制建设在于不断完善社会主义市场经济法律体系。经过二十多年的立法实践，我国已基本确立了有中国特色的社会主义市场经济法律体系，为社会主义市场经济建设保驾护航。其

二、现阶段的立法仍然坚持四项基本原则为根本的指导原则。党的十三大提出了建设有中国特色的社会主义，但我国的社会主义还处于初级阶段。我国的立法是在坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马列主义毛泽东思想邓小平理论的前提下的立法，是我国立法所应坚持的根本的政治方向；其

三、立法应与改革开放相得益彰。一方面，改革开放的成果需要不断地通过立法来确定与巩固下来，为改革开放的不断深入提供法律保障；另一方面，改革开放的不断发展，各方面的社会生活发生了重大而深刻的变化，产生的大量的、新型的社会关系需要通过法律来加以调整，提出了立法的新任务，促进法律体系的完善。

（二）立法的法治原则

宪法确立了依法治国的方略，法治原则深入人心。立法作为我国非常重要的正式制度的确立活动，也应该坚持法治原则。

立法的法治原则首先要求，立法应当依照法定的权限而进行。我国宪法、立法法、民族区域自治法、地方各级人民代表大会以及地方各级人民政府组织法等法律法规确定了我国现阶段九大立法主体：全国人民代表大会及其常委会；国务院；国务院各部委局、直属机构；省、自治区、直辖市人大及其常委会；省、自治区、直辖市人民政府；较大的市人大及其常务委员会；较大的市人民政府；民族自治地方的人民代表大会；特别行政区的立法机构。不仅如此，不同立法主体立法行使的权限也由法律法规明确规定下来，各立法主体在自己的权限范围行使职权，不得超越职权或怠于行使自己的职权。

立法的法治原则还要求，立法应当依照法律规定的程序进行。我国《立法法》规定了法律制定的基本程序，从法律案的提出、法律案的审议、法律案的表决、到法律案的公布等四个环节。任何一项法案的出台都必须经过这四个环节。除《立法法》规定了法律的制定程序以外，其他有关法律法规也规定各种不同法规范性文件的出台的基本程序，如国务院出台的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等，对立法程序作出了具体的规定，各立法主体在制定这些法规范性文件时须遵守法律法规规定的程序。

最后，立法的法治原则还要求，立法应从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一与尊严，即维护社会主义法制统一的原则。法制统一原则是现代社会法治国家共同提倡和遵守的一项重要原则。所谓法制统一原则，首先是合宪性原则。就是说，一切法律、法规、规范性法律文件以及非规范性法律文件的制定，必须符合宪法的规定或者不违背宪法的规定。凡是违背宪法者，不能具有法律效力。其次，在所有法律渊源中，下位法的制定必须有宪法或上位法作为依据，下位法不得同上位法相抵触，凡是下位法违背上位法的均属违法立法，该下位法不能具有法律效力。再次，在不同位阶的法律渊源中（如法律和地方性法规之间），在同一位阶的法律渊源中（如地方性法规之间）和同一个法律文件中，规范性法律文件不得相互抵触。第四，不论是中央立法还是地方立法，各个法律部门之间的规范性法律文件不得冲突、抵触或重复，应该相互协调和补充。

（三）立法的民主原则

民主一词来源于古希腊文Demokratia， 它由希腊文demos 和 kratia两字组成，前者指“人民”、后者指“权力”或“统治”，合起来指“人民的权力”或“多数人的统治”。就其本质而言就是由人民当家作主，凡属人民自己的事情，由人民自己决定。但是“就民主制这个词的严格意义而言，真 5 正的民主制从来就没有过，而且永远也不会有。我们不能想象人民无休止地开大会来讨论公共事务，并且我们也很容易看出，人民若是因此而建立起来各种机构，就不会不引起行政形式的转变。”①因而在现代社会要想建立直接民主制是不可能的，这样代议制民主有其存在的合理性。但代议制民主是不得已而为之的民主，是无奈的民主，不是理想的民主，不是民主的最终形式。其弊端也明显：“人民选举了官吏议员以后，便不能再过问，也就是西方学者所谓：选举一结束，专制即开始。人民只有在投票的时候才是主权者，投票完毕又成为奴隶。”②

在代议制民主下，从人民与立法机关的关系来看，现代立法机关的立法活动，一般属于间接立法，即由人民选出代表，由代表组成代议机关（议会或人民代表大会），再由代议机关代表人民制定法律。因此在代议制民主条件下间接立法是占主导地位的。在这种情形下，“人民对于立法的作用，通常体现为选举权和罢免权。他们通过选出能够代表自己利益和意志的代表，来达到参与立法的目的。一旦代表不能忠实地履行自己的职责，有悖民意，在法定条件和程序下，人民就可以罢免他们。”③

在现代利益多元的社会中，如果仅仅依靠民选的立法代表（况且代表是由多层间接选举产生）已经越来越难以充分反映公众的不同利益要求，必须建立一种能够更加准确反映公众意愿和要求的制度。而代议制民主与公众直接参与相结合，以公众的直接参与弥补立法代表在反映民意方面不够充分的不足和缺陷，是现代社会唯一切实可行的办法，也是公民的直接参与立法在现代社会的必然要求。

在立法中通过多种途径听取公众意见，让公众直接参与立法活动，这是现代世界很多国家通行的做法。这些形式一般有：其

一、立法座谈会。就是在法案的起草或者审议的过程中，邀请有关方面的专家进行座谈，对法案发表意见和建议；其

二、书面征求意见。就是将法律、法规或者规章草案发送有关国家机关、社会团体、企事业单位，请他们研究并提出书面意见；其

三、调查研究。就是由法案的起草或者审议机关组织人员到基层进行调查，直接了解基层的情况和听取基层的意见；其

四、列席与旁听。列席就是立法机关在讨论审议法案时，邀请有关机关、社会团体派人列席会议，参加讨论，发表意见；旁听就是立法机关在讨论审议草案时，邀请有关机关、社会团体、舆论单位派人旁听会议；其

五、公民讨论。就是将普遍涉及公民切身利益的法案在报纸上公布，在报刊上组织公民讨论，设立接受公众来信来电话机构，允许公民通过多种途径对法案提出意见；其

六、专家咨询和论证。就是邀请有关专家对法案的必要性和可行性问题进行研究，提出咨询意见或者论证结论及意见；其

七、社会舆论载体讨论。就是报纸、刊物、广播、电视等社会舆论单位，对起草前或者正在起草、审议中的法案的立法必要性、可行性或主要内容等问题组织讨论；其

八、立法听证会。就是立法主体在立法程序中设定的，在进行有关涉及到公民、法人或其他组织的权益的立法时，给予利害关系人发表意见的机会，对法案所涉及之特定事项进行质证与辩驳。

（四）立法的科学原则

立法活动本质上应是一种科学实践。建立在科学基础上的立法，立法应尊重客观规律，尊重社会发展的客观实际，注意克服立法中的主观任意性和盲目性。注重立法的科学性，有助于提高立法质量，实现社会主义法治国家需要的良法、益法。十六大报告明确指出：“要适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。”在此大政方针之下，在依法治国的新世纪贯彻立法的科学原则就要求：

其

一、坚持立法观念的科学化和现代化，与时俱进地发展科学、先进的立法观念和理念，更新过时落后的立法观念和理念，视立法活动为科学活动。比如制定科学的立法预测与规划，作好立法论证工作，在条件成熟、时机成熟时，制定高质量的法律。

其

二、设计科学的立法体制。一个国家的立法体制受制于该国家的现实国情。经过五十多年的 ①

卢梭著《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第88页。

转引自[台]，罗传贤著《行政程序法基础理论》，五南图书出版公司1993年版，第185页。

李林著《立法机关比较研究》，人民日报出版社1991年版，第6页。

6 ②③ 立法实践探索，我国建立了“一元两级多层次”的立法体制，基本符合我国现阶段的国情，但是立法体制还需要进一步的优化设计，比如立法主体权限划分问题。

其

三、重视立法的方法和技术问题，顾及立法的全局和局部的关系，妥善处理立法的超前、同步与滞后的关系，注意立法的原则性、稳定性、连续性与及时变动的结合；注重选择最佳的立法形式、立法内容及最佳的法案起草者；与时俱进地反映市场经济的发展。

第三章

立法概念

一、立法概念概述1

（一）“立法”一词在中国古代文献中的运用

立法一词在中国很早就出现，就学者们考察的文献，就有以下方面：

1、邓析：“立法而行私，与法争，其私也甚于无法。”载《邓析子·转辟》；

2、商鞅：“当时而立法，因事而制礼。” “立法明分”，“观俗立法，则治”载《商君书》更法、修权、算地篇。

3、荀况：“立法施令，莫不顺比”载《荀子·议兵》；

4、韩非子：“夫立法令者，以废私也。”载《韩非子·诡使》

5、《史记·律书》：“王者制事立法”；

6、《汉书·刑法志》：“圣人制礼作教，立法设刑”；

7、荀悦《汉纪·序》记载：“观象立法”；

8、刘勰：《新论》中记载：“立法施教”；

9、庾信《羽调典》中记载：“立法所以静乱”。„„ 就上面的文义看来，“立”主要是“制订、制定”，“法”则是指“法律、法令”，“立法”则表示“制定法律”，也可作两种意义上的理解：一是指制定法律、法令的活动；二是指制定出来的法律、法令。

（二）英语文献中“立法”一词的意义 立法的英文字为Legislation。《牛津法律大辞典》对Legislation一词的解释是：指通过具有特别法律制度赋予的有效地公布法律的权力和权威的人或机构的意志制定或修改法律的过程。这一词亦指在立法过程中所产生的结果，即所制定的法律本身。在这一意义上，相当于制定法。参见《牛津法律大辞典》（The Oxford Companion To Law, by David M.Walker）中文版，光明日报出版社1988年版，第547页。

《美国大百科全书》对这一辞条的解释是：“立法是指包括政府各部门所用的规范社会行为的法的规则。一般说，这一术语尤指代议机关所制定的法以及制定法的过程。”载《美国大百科全书》，1988年英文版，第17卷第172页，转引自郭道晖总主编：《当代中国立法》1998年版（上册），第5页。

从其在英语文献中的解释来看，立法一词基本上包括两种含义：一是法律的制定（legislation, 或Enacting of Law，动词为 Legislate , 即to enact laws， to make law）；一是制定的法律（ Law enacted ）如“刑事立法”一词，既可指制定刑事方面法律的活动，也可指某些刑事方面的具体法律。

周旺生教授对西方学者关于“立法”一词的界说作了一下总结：第

一、过程、结果两义说。认为立法既指制定或改变法的一个过程，又指在立法过程中产生的结果即制定的法本身。第

二、活动性质、活动结果两义说。认为立法是制定和变动法的规范因而有别于司法和行政的活动，同时又是这种活动的结果，而这种结果又与司法决定不同。（参见周旺生主编：《立法学》，法律出版社2000年第2版，第72页。）

（三）近现代我国学者对“立法”一词的理解

近现代我国学者对“立法”一词的理解常见的有以下几种： 第一种观点：立法有广义、狭义之分，“就广义言，行政机关之颁行条例章程，自治团体之订立

7 公约规则，均可谓之立法。就狭义言，必立法机关依立法程序议决法律案，乃可谓之立法。”（参见谢振民：《中华民国立法史》，南京，正中书局1937年版，第4页。）

第二种观点认为立法是指：“国家机关依照其职权范围通过一定程序制定（包括修改或废止）法律规范的法动，既包括拥有立法权的国家机关的立法活动，也包括被授权的其他国家机关制定从属于法律的规范性法律文件的活动。”（参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第373页。）；

第三种观点认为“立法通常指国家立法机关按照立法程序制定、修改或废止法律的活动。„„广义上的立法，包括由国家立法机关授权其他国家机关制定法规的活动。立法有时也是对国家制定的法律、法令、条例等规范性文件的泛称，与‘法规’同义。如经济立法是泛指国家制定的有关经济管理方面的法规。”（参见《法学辞典》，上海辞书出版社1984年第21版，第217页。）

第四种观点，认为“立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术制定、认可、修改、补充和废止法的活动。其直接目的是要产生和变更法这种特定的社会规范。”（参见周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第92页。）

第五种观点认为：立法是最高权力机关和它的常设机关，依据法定权限和程序，制定、修改和废止法律这种特定的规范性文件的活动。这是对立法最狭义的解释。（参见马怀德主编：《中国立法体制、程序与监督》，中国法制出版社1999年版，第7页。）

（四）笔者对“立法”一词的理解

笔者认为：要正确理解立法的概念，就要弄清楚两个问题：

其

一、从立法活动的结果来看，立法活动同哪些规范性文件相联系？ 其

二、立法活动包括哪些行为？

第一个问题主要涉及立法活动的性质，即只有同“法”相关的活动，才是立法活动，从而排斥了那些虽产生规范性文件，但并非“法”文件的活动的立法性质，这是对立法概念之“法”的解释。

第二个问题主要涉及到立法活动的范围，即在回答了第一个问题的基础上说明哪些活动才是立法活动。回答这个问题，就是对“立法”概念之“立”作出解释。

对于“立法”之“法”的理解，就必须要考察“法”的意义，即要了解“什么是法”这样一个问题。历史发展到今天，法学作为一门学科也业已成熟。探讨“法”的概念问题一直伴随着人类发展的历史，古今中外，有很多思想流派、思想家对这个问题作出了不同的回答。春秋战国时期的法家代表人物提出了许多不同的观点，如“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法。”（《管子·七法》）；“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”（《管子·七臣七主》）；“法者，国之权衡也”（《商君书·修权》）；“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心。赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”（《韩非子·定法》）。西方思想家和法学家对法的定义更是五花八门。古希腊哲学家柏拉图认为理性的命令就是法律，“在家庭和国家方面，都要服从我们内心中那种永恒的质素，它就是理性的命令，我们称之为法律。”（西方法律思想史编写组编：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第23页。）亚里士多德强调法与正义的联系，他认为：“法律只是人们互不侵害对方权利的（临时）保证而已。而法律的实际意义应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的（永久）制度。）（参见[古希腊] 亚里士多德著《政治学》，商务印书馆1981年版，第138页。）自然法学派把法区分为自然法与实在法，认为自然法是“人类理性”之法规，而实在法应该体现自然法的要求。分析法学派认为法律是主权者的命令。哲理法学派的代表人物康德认为：“法是能使每个人的意志依据自由的普通法则和他人的意志相协调的条件之总和。”黑格尔则认为：“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。”（参见黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1970年版，第10页）在我国目前所使用的法概念当中，也有多种多样的界定。有人概括为：“国家按照统治阶级的利益和意志制定和认可、并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和，包括宪法、法律、法令、行政法规、条例、规章、判例、习惯法等各种成文法和不成文法。”（参见《中国大百科全书·法 8 学》，中国大百科全书出版社1984年版，第76页。）有人这样界定：“法是人们在一定的社会物质生产交换和分配的过程中长期形成的、反映统治阶级意志的、具有正当性或合理性的权利与义务关系的社会共同规则。” （参见吕世伦、公丕祥主编：《现代理论法学原理》，安徽大学出版社1996年版，第29页。）也有人作这样的理解：“法是由国家制定和认可并由国家强制力保证其实施的，反映统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。”（参见孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第79-80页。） 国内其他学者也都从不同的角度对法的概念作过界定，不过，多数是从法的基本特征出发，阐述符合这几个特征的就是法。这些共性特征一般有以下方面：

第一、法是统治阶级（即掌握国家政权阶级）意志的体现；第

二、法是以权利义务关系为其内容的；

第三、法是以国家制定的、以国家强制力保证其实施的社会规范；第

四、法根本上决定于社会的物质生活条件。

近些年来，有学者对法的基本特征提出了进一步完善的观点，认为法的基本特征不可或缺的并且非常重要的一个方面就是：法是司法机关办案依据的社会规范，并且认为，能否作为司法机关办案依据，是衡量一种社会规范是否属于法的范畴的一个重要标志。（参见周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第36-38页）。当然，民法、刑法等实体法以及程序法等作为司法机关适用的依据，比较容易接受。问题的关键是：宪法能否作为司法机关适用的依据？我国年轻的宪法学者王磊就对宪法的司法化作了探讨，他认为在我国应该实行宪法司法化：第

一、宪法司法化是世界各国宪政实践的经验总结；第

二、宪法司法化是针对我国的宪政实践提出来的，这样可以对症下药，是解决我国宪法实施的关键；第

三、我国的宪法司法化是有条件的。1982年宪法是建国以来法律性最强的一部宪法，存在着将宪法司法化的潜力和突破口。（参看王磊著：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2002年版，第147-153页。）从建立宪政审查制度的国家实践来看，这似乎是不言而喻的问题。但在目前的中国，宪法司法化尚存在一些观念与制度的障碍。但这并不能推翻“宪法是法”这一颠扑不破的真理。因此，认为法是司法机关办案依据的社会规范应该是我国现阶段所特别确立的观念。

基于以上的分析，笔者认为周旺生关于法的概念界定是比较科学的，他认为：法是以政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政阶级意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。（参见周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第25页）。

然而以上只是考察了法的内涵，对于“立法”的“法”的现实表现形式还要作具体把握。根据我国2000年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》的规定，我们所讲的“法”的具体形式包括：全国人民代表大会及其常务委员会制订的法律；国务院制订的行政法规；国务院各部、委、局、直属机构制订的部门规章；省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会以及较大的市（根据《立法法》第63条第四款的规定，较大的市是指省、自治区的人民政府的所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）的人民代表大会及其常委会制订的地方性法规；省、自治区、直辖市人民政府以及较大的市的人民政府制订的政府规章；民族自治地方（自治区、自治州、自治县）人民代表大会制订的自治条例和单行条例；特别行政区立法机关制订的特别行政区条例。因此，“立法”的“法”具体表现形式有：宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例；特别行政区条例。涉及到这些规范性文件的活动才是“法”的活动。涉及到其他一些规范性文件，例如政府机关制订的“其他规范性文件”的活动，就不是立法活动。法之不存，焉谈立法？另外，要注意一点，法律一词在我国有两种用法：一是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件，即狭义法律；另一是指包括宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例；特别行政区条例都在内的规范性文件，这被称 9 为广义法律，在这里，我们指的是广义法律。

立法行为包括哪些活动？周旺生教授认为，“从立法的方式看，有制定法、认可法、修改法、补充法和废止法之分。”（周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第57页。）即立法行为有法的制定、认可、修改、废止等。国内外许多学者多持此论。（参看[美]博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第415-420页；侯淑雯著：《立法制度与技术原理》，中国工商出版社2003年版，第23页。）所谓法的制定是指有权立法的主体直接创制新的、有普遍约束力的法律规范，这是立法最基本、最直观的方式，在我国各级各类立法制定新法的活动都是此类行为；所谓法的认可，是指有权机关通过一定的法定方式承认并赋予某些行为规范以法律上的效力，如对习惯、判例、国际公约、法理、政策等进行法律效力的肯定，使之成为司法、执法的规范依据。1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第8条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”这就是法的认可；所谓法的补充既可指在已公布的法律规范之外另行作出补充规定，比如全国人大常务委员会对1997年刑法所作的补充规定，也可指在原来的法律中增加一些新的内容，使之更加完善；法律的修改是将法律中有些不适合社会实际的内容加以改变后继续适用，通常我国立法机关对法律的修改与补充是同时进行的，比如我国1988年、199

3、1999年三次对宪法的修改即时如此，既包含修改的内容，也包括补充的内容。法的废止则是指某些法律已完成其历史使命或已不适合社会的需要，有权机关通过一定程序加以废除的活动。总之，立法的行为方式既包括法的制定，也包括对部分习惯、政策等赋予法律上的效力，还包括对不完善的法律的补充，对过时的不合时宜的法律的修改，以及对不能再继续适用的法律加以废除的活动。

综合以上两种分析，“立法”一词可作出如下界定：立法是享有立法权的国家机关，依据法定的职权和程序，制定、认可、补充、修改和废止法律的活动。

（五）立法与法的创制、制定、制订与拟定

在立法学上，除了“立法”这个词比较常见外，还有一些相关的词语也可见于立法学中，如法的创制、法的制定、法的制订、法的拟定。这些概念有着紧密的联系。

在我国法理学教科书中，多将法的创制、法的制定与立法等同意义上使用，如认为：“国家创制法律规范的活动，即通常意义上所说的立法，称为法的制定。”（参见陈业精：《社会主义法的制定》，载于孙国华主编的《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第239页。）；“社会主义法的制定，也称社会主义的立法，它是指社会主义国家创制法律规范的活动。”（唐静权等：《法学基础理论》，南开大学出版社1984年版，第288页。）也有将法的创制看作是法的制定的一个方面，如“所谓法的制定，就是指法定的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改或废止法律和规范性法律文件的活动；是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。”（沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2001年版，第247页。）笔者认为，法的创制与法的制定可以同义使用，另外，对二者的使用，可分作二义，广义与狭义。广义的法的创制、法的制定就是立法的同义语。但如果将法的创制、法的制定作为立法的一种行为方式的话，即将“法的制定”、“法的创制”理解为有权立法的主体直接创制新的、有普遍约束力的法律规范的话，则立法包含了法的制定或法的创制行为。“至于法的‘制订’，在过去一般是在使用或者表示制定非基本法律、非法律文件，诸如制订条例、章程、纲要、规划、计划等文件时使用；而‘拟定’或者‘拟订’一词主要表示制作未经批准前的法律或者非法律文件，它在多数情况下是可以变动的，诸如拟订法律草案、规划之类的文件等。” （沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2001年版，第247-248页。）周旺生教授认为应保留使用“法的制订”与“法的拟订”这两个词，并且举例对这两个概念进行分析：“从时空上说，都是指立法或法的制定过程中的阶段性活动，都是整个立法或法的制定活动的组成部分。但‘制订’包括‘拟订’和对有关方面所‘拟订’的法案加以审议、修改、抉择和认可等诸方面的活动。‘拟订’可以视为‘制订’的一个阶段或一个组成部分。”“‘制订’偏重于决策，‘拟订’偏重于操作。”（ 周旺生著：《立 10 法论》，北京大学出版社1994年版，第73-74页。）根据这种分析，笔者认为，“法的制订”与“法的制定”基本上同义，不需再作区分，而“法的拟订”可为立法、法的创制、法的制定（订）的一个组成阶段或一个组成部分。

六、立法的基本特征

立法是一种国家行为，是体现国家意志的行为，世界许多国家对立法行为进行法律规制，这是立法法治化的一种表现。我国除了宪法对立法行为加以规范外，第一部专门规范国家立法行为的《中华人民共和国立法法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第三次会议于2000年3月15日通过，并于2000年7月1日起开始施行。除此之外，我国有关的组织法如《地方各级人民代表大会以及地方各级人民政府组织法》、议事规则如《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》等、国务院制订的《行政法规制订程序条例》、《规章备案条例》等，各省市制订的有关地方立法条例等，形成了比较完备的规范立法的法律、法规体系。

立法是享有立法权的国家机关，依据法定的职权和程序，制定、认可、补充、修改和废止法律的活动。立法活动具有如下特征：

（一）立法主体的法定性。主体的法定性也就是说明法定的国家机关才能代表国家行使立法权力，不是任何其他国家机关都可以进行立法活动。这些法定的国家机关就是有权的立法主体。在任何一个政权中，哪个机关或哪些机关是有权进行立法活动的主体，在不同的历史时期、不同的国家都是不同的。但在任何社会、任何国家，立法权的主体总是限定的，只能属于特定的主体。立法主体之所以要特定化、法定化，根本的原因在于：立法是一种神圣的活动，是国家权力行使的重要表现。它关乎国家的稳定、社会的进步，甚至于政权的存亡。

根据我国宪法、立法法的规定，享有立法权的主体有：全国人民代表大会，全国人民代表大会常务委员会，国务院，国务院各部、委、局、直属机构，省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常务委员会，省、自治区、直辖市以及较大的市人民政府，民族自治地方（包括自治区、自治州、自治县）的人民代表大会，特别行政区立法机关。

在理解我国立法主体的法定性时，要注意两个问题：

1、《立法法》关于部门规章立法主体的规定与《宪法》第90条关于部门规章立法主体的规定不一致，怎样理解部门规章的立法主体？

2、怎样理解受权（接受授权）的立法主体？

第一个问题主要看待这两个法律之间的冲突问题。宪法第90条第2款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”国务院组织法第10条规定：“根据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。”从以上法律的规定可以看出，部门规章的制定主体是国务院的各部、各委员会，不包括国务院的直属机构。关于国务院直属机构能否作为部门规章的制定主体，在《立法法》通过之前有两种截然对立的观点。一种观点认为，宪法和国务院组织法都明文规定只有部、委有规章制定权，没有规定直属机构有这项权力，因而直属机构制定的规定不能算作规章。与此相反的观点认为，如果从字面上来理解享有规章制定权的部门，审计署也不享有此权力。而从审计署的地位来看，把它排除在有规章制定权的部门之外，显然不是立法原意，由此可以推论宪法第90条中所说的“各部、各委员会”是可作扩大解释的。此外，现在各直属机构基本担负着与部、委相同的职能，为行使职权，部、委与直属机构共同制定规定已是很普遍的现象。同时，法律和行政法规也通常授权直属机构制定实施细则和实施办法。如进出口商品检验法规定，国家商检部门（即国家商检局）制定该法实施办法，报国务院批准后施行。又如，企业法人登记管理条例规定，该条例由国家工商行政管理局负责解释，施行细则由国家工商行政管理局制定。由此可见，现行立法实践已经把规章制定权给予了国务院直属机构。它们制定的一般性规定应属规章。为了使规章制定权的主体在法律上更为明确，应由全国人大常委会对有关规章制定权主体的规定作扩大解释，明文表述国务院直属机构享有规章制定权。（参见李步云主编：《立法法研究》，120-121页，长沙：湖南人民出版社，1998。）

11 《立法法》第71条明确规定了国务院直属机构也可以作为部门规章的制定主体①。《立法法》也是一部宪法性文件，它与宪法具有同等效力，而且《立法法》制订于宪法之后，是宪法规定的进一步完善。因此，部门规章的立法主体包括国务院的部、委、局以及具备行政管理职能的直属机构。

第二个问题主要是要把握接受授权的立法主体资格问题。博登海默就曾论述过现代社会委托立法（即授权立法）的必要性，他认为：“在一个高度发达的现代国家，立法机关所面临的任务是如此之复杂，乃至如果不给这种机关加上极度繁重的负担，那么这些任务中的细节与技术细节就无法完成。再者，在专门的政府管理领域中，有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉，因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。诸如此类的缘故，现代立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会。”（博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》中国政法大学出版社1999年版，第420页。）

我国在《立法法》出台之前就曾经有过不同类型的授权立法实践（参看陈伯礼著：《授权立法研究》，法律出版社2000年版，第44页。）。《立法法》出台之后，第一次对授权立法进行了规制，但是这种规范还是非常原则，只是以下几个方面：

1、只规定了全国人民代表大会常务委员会授权国务院可以根据实际需要，对第8条规定的国家专有立法权的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外；

2、对授权决定、被授权主体作了初步规定。授权决定应当明确授权的目的、范围；被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力；被授权机关的转授权受到限制，不得再将该项权力转授给其他机关。

3、规定了授权立法事项终止事由。即授权立法事项，经过检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。

就立法主体的范围而言，授权立法主体当然是法定的立法主体，但是被授权主体应该具有什么样的资格，法律、法规没有规定。这里有个问题：授权主体可以不可以将其一部分立法事项授予无法定立法权的主体？如果可以授予，那么我们讲立法主体的法定性就会自相矛盾。研究授权立法的学者陈伯礼提出了确立被授权主体资格的原则，他认为，这些原则应当包括：第

一、被授权机关应当是宪法、法律规定的享有法律、法规和规章制定权的机关，或与这种机关地位相当的机关。第

二、被授权机关应当是立法机关的制衡机关或下属机关。（参看陈伯礼著：《授权立法研究》，法律出版社2000年版，第142页。）笔者赞同他提出的第二项原则，对于第一项原则给不享有立法权的国家机关留下缺口我是不赞成的。笔者认为，要完善授权立法，被授权主体必须具备以下资格：其

一、必须是宪法、法律规定的享有法律、法规、规章制定权的国家机关；其

二、必须是授权机关的平行机关或下级机关，同一次授权中，假如接受授权的机关有多个的话，被授权机关应当是同等级别的；其

三、具备授权立法事项立法的能力和技术；其

四、无转授权。总之，一句话，被授权主体必然是法定主体。

（二）立法职权的法定性

立法职权的法定性具体有以下方面的要求：第

一、立法主体的立法权是由法律、法规明确规定的；第

二、立法职权的范围是由法律、法规明确规定的；第

三、立法职权行使的程序是由法律、法规明确规定的；第

四、立法职权行使的后果是由法律、法规明确规定的。第

五、被授权主体的授权立法权必须有法律、法规的根据并依据法律、法规或授权法的规定行使。

在立法主体的法定性中，我们探讨了我国享有立法权的八大类的主体，这八大类主体的立法职权法律都作了明确的规定。《立法法》关于立法职权的规定较以前有关法律、法规的规定有所完善，具体表现在：

其

一、确立了法律保留原则。法律保留原则最初是由大陆法系尤其是德国确立的一项依法行政 ① 《立法法》第71条规定

国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律的国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

12 原则。这个原则最初的含义是：宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为都必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。（参见陈新民著：《行政法学总论》，三民书局1995年版，第54页。）在我国《立法法》中对国家立法权的专有事项做出了明确规定，也就是说一些事项只能由法律即全国人民代表大会及其常务委员会作出规定，其他任何主体除了某些事项的授权以外，不得对这十类事项作出规定：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪与刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度；必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

以上十类事项的立法权只能由全国人民代表大会及其常务委员会行使，除非全国人民代表大会及其常务委员会对国务院作出授权决定，对其中的部分事项先制定行政法规，但其授权事项的范围也受限制，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项不得授权。

其

二、对授权立法权作了较为原则的规定。以前我国虽有授权立法的实践，但一直缺少法律的依据。《立法法》第一次对授权立法权作了较为原则规定，填补法律规定的空白。①授权决定应当明确授权的目的、范围；②被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力；③被授权机关不得将该项权力转授给其他机关；④授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。

其

三、进一步规范与明确了立法职权的行使。①明确了立法提案权的范围，比如说《立法法》第12条、第13条明确规定了向全国人民代表大会提出法律议案的九大类主体（包括全国人民代表大会主席团；全国人民代表大会常务委员会；国务院；中央军事委员会；最高人民法院；最高人民检察院；全国人民代表大会各专门委员会；一个代表团；30名以上的代表联名）第24条、第25条明确规定向全国人大常务委员会提出法律议案的七大类主体（包括委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员10人以上联名）。《立法法》对国务院、地方立法主体的立法提案权的主体范围也作了明确规定，使立法提案权的行使有法可依。另外，法律对提案的撤回也作了明确规定。②明确确立三审制为原则、两审制、一审制为例外。以全国人大常务委员会立法为例。列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当以三次常务委员会会议审议后再交付表决：常务委员会会议第一次审议法律案，在全体会议上听取提案人的说明，由分组会议进行初步审议；常务委员会第二次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报；由分组会议进一步审议；常务委员会会议第三次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告，由分组会议对法律草案修改稿进行审议。两审制、一审制为例外，即列入常务委员会会议议程的法律案，各方面意见比较一致的，可以经两次常务委员会会议审议后交付表决；部分修改的法律案，各方面的意见比较一致的，也可以经一次常务委员会会议审议后交付表决。③完善了我国法律解释权的规定，比如确立了法律解释权的归属，只能属于全国人民大会常务委员会；法律解释的原由：法律的规定需要进一步明确具体含义的；法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的；另外还明确了法律解释案的提案的六大主体（国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会）；法律解释案的审议和表决、通过程序以及法律解释案的法律效力问题。④完善规定了地方立法的变通权以及立法的撤销权，后面作重点论述，在此不作探讨。

其

四、明确了立法权行使的法律后果，规定了法律、法规、规章公布的标准文本。不同立法主体立法职权的行使产生了不同类型的规范性文件，如法律、行政法规、地方性法规、部门规章以及地方政府规章、自治条例与单行条例、特别行政区条例。《立法法》的规定进一步将我国法律体系中 13 的法律名称规范化。不仅如此，《立法法》还规定了不同立法主体公布其制定的规范性文件的标准文本，如公布法律的标准文本是全国人大常务委员会公报、公布行政法规的标准文本是国务院公报、公布地方性法规、自治条例和单行条例的标准文本是同级地方人民代表大会常务委员会公报、公布部门规章的标准文本是国务院公报或者部门公报、公布地方政府规章的标准文本是地方人民政府公报等。

（三）立法程序的法定性

立法是依据一定程序所进行的活动。所谓立法程序“是有关具有特定效力的规范性文件形成、变更及废止等过程的形式、步骤的顺序和期限的法律规范的总称”。（参见马怀德主编《中国立法体制、程序与监督》，中国法制出版社1999年版，第151-152页）。立法程序的法定性有以下方面的具体要求：

其

一、立法基本程序的遵从。立法程序的内容有不同时代、不同国情下往往有较大并别。从现代立法实践来看，各国立法所遵循的具体程序多有不同，但一般都不能不经过法案的提出、审议、通过和公布等基本程序。立法程序的法定性对立法基本的遵从是立法的最低要求。在我国现阶段中，不论是中央立法还是地方立法，不论是权力机关的立法还是行政机关的立法，基本程序都不能违背。根据《立法法》等有关法律，我国立法规划的制定程序、法案的起草程序、法案进入立法会议的议程、立法的审议程序、立法的表决通过以及公布程序等都有着具体的规定，每一个环节应该说都有具体程序可以遵循。

其

二、立法的必要程序的遵从。这里的必要程序是指就某一项法律事项而言必须要遵守的一项程序，是除了立法基本程序外依立法性质所决定的程序，比如立法听证程序。《立法法》相对于其他有关立法的法律、法规规定来看，有一个重大的创新或突破，那就是立法听证程序的设计。《立法法》第34条和第58条规定了全国人民代表大会常务委员会以及国务院在立法时，可以采取讨论会、座谈会以及听证会的方式听取有关专家、学者以及其他人员的意见。立法听证程序是立法主体在立法活动中，进行有关涉及公民、法人或其他组织的权益的立法时，给予利害关系人发表意见的机会，由立法主体听取意见的程序。在一些法律案中，特别是法律、法规明确规定必须举行听证的事项，立法主体在进行此事项立法时，必须适用听证程序，否则因程序不正当而无效。（关于立法听证程序诸多问题参看汪全胜著：《立法听证研究》，北京大学出版社2003年版。）。

其

三、立法程序期限的遵守。立法是讲求时机的，科学的立法既不应该超前，但也不应滞后，应该适时而立法。立法的时机是有期限的，一部法案从起草到公布这样的程序也是要花费一定的时间的。因此，立法要遵守法律、法规关于程序期限的规定。我国《立法法》在立法程序的运行过程中也对程序期限作了规定，比如：全国人大常务委员会决定提请全国人民代表大会审议的法律案，应当在会议举行的一个月前将法律草案发给代表；列入常务委员会会议议程的法律案，除特殊情况外，应当在会议举行的七日内将法律草案发给常务委员会组成人员；列入常务委员会会议审议的法律案，因各方面对制定该法律的必要性、可行性等重大问题存在较大意见分歧搁置审议满两年的，或者因暂不付表决经过两年没有再次列入常务委员会会议议程审议的，由委员长会议向常务委员会报告，该法律案终止审议。等等。 思考题

1．立法的概念和特征。1 2．立法的基本原则。1

第四章 立法体制

教学目的和要求1

通过本章学习，掌握立法体制的概念和种类、我国立法体制的特点、我国有立法权的 国家机关在立法中的地位和权限。1 教学重点与难点

立法体制的概念；

我国现行的立法体制模式 教学内容

第一节

概述

一、立法体制的概念1

（一）立法体制的概念：在我国立法学的研究中，关于“立法体制”概念的理解有以下几种代表性的观点：

第一种观点认为：“立法体制是参与立法的主体具有什么影响立法的手段、在立法过程中如何运作的制度。”（参见李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第91页。）

第二种观点认为：“立法体制是关于立法权、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。”（参见周旺生主编：《立法学》，法律出版社2000年第2版，第182页。）

第三种观点认为立法体制是由立法权限划分和有权立法的国家机构共同构成的制度体系，核心是立法权限的划分。（参见候淑雯著：《立法制度与技术原理》，中国工商出版社2003年版，第91页。）

第四种观点认为：“立法体制，即立法权限的划分。„„立法体制亦即立法权体系，它表明哪些国家机关具有哪种性质、哪个范围的立法权力，及由此派生并依附于立法权上的制定其他法律规范性文件（政府与地方的法规、条例等等）的权力，以及这些权力之间的相互关系。”（参见郭道晖著：《中国立法制度》，人民出版社1988年版，第12页。）

第五种观点认为：“立法体制是有关立法权限划分与立法权限相一致的机构设置与制度的体系。”（参见应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第144页。）

第六种观点认为立法体制有广义与狭义区分，广义的立法体制是指由立法权体系及立法机构的设置体系构成。狭义的立法体制包括议会立法权、委任立法权、地方立法权、司法立法权以及各自的权限。（参见戚渊著：《论立法权》，中国法制出版社2002年版，第26页。）

立法体制应怎样准确地界定，笔者认为根据汉语中“体制”一词的含义（《现代汉语词典》将其解释为“国家机关、企业、事业单位等的组织制度。”；《简明社会科学辞典》解释为“关于国家机关、企业事业单位的机构设置，隶属关系和权限划分等方面的体系和制度的总称。”）立法体制至少包含着立法主体的设置及其相互关系、立法主体权限划分等内容。就立法体制的内涵来讲，至少包括这样三个方面：

1、立法主体制度。在特定的时期，一个国家享有立法权的主体范围是什么？这是立法体制的前提与基础，没有一定范围的立法主体，也就不存在立法主体的权限划分问题。

2、立法权限的划分制度。要解决不同立法主体行使立法权力的范围，怎样合理划分不同立法主体的权力界限问题。这主要有两个方面：一是同级立法主体的立法权限的划分；二是不同级即具有隶属关系的立法主体的权限划分。

3、立法权行使的制度，也就是立法权运行的有关制度，其主要内容是立法程序制度，即行使立法权的国家机关在立法活动中所须遵循的有关提案、审议、表决、通过法案和公布规范性法文件的法定步骤和方法。

（二）影响立法体制的因素1

二、立法体制的种类1立法体制可以根据不同的标准作出不同的分类：

第一、根据立法权源权意义上的国家机关类型可以将立法体制分为单一型的立法体制和复合型的立法体制。所谓单一型的立法体制在源权意义上只来自一种国家机关类型，则为单一型的立法体制；如果在立法权源权意义上有两个或两个以上的国家机关类型，则为复合型的立法体制。

第二、根据立法体制是否以民主原则为基础，将立法体制可分为专制立法体制和民主立法体制。第

三、根据立法机关在行使立法权时是否受其他机关的牵制，可将立法体制分为独立型的立法 15 体制和制衡型的立法体制。

第四、根据立法权是否高度集中还是同其他国家机关分享行使可将立法体制分为集权型立法体制和分权型立法体制。

第五、根据立法主体是否存在等级关系以及法律效力的范围可将立法体制分为一级立法体制、两级立法体制和多级立法体制。一级立法体制是指立法权只由中央一级立法主体行使的立法体制；两级立法体制是指立法权由中央一级立法主体和地方一级立法主体分享，并且在同一级别中没有立法地位并列的不同类别的立法机关存在。多级立法体制是指中央与地方两级立法机关中，至少有一级存在立法地位相并列且属不同类型的立法机关。

第二节 我国立法体制的特点

一、关于我国立法体制的不同观点1 对于我国现行立法体制一直存在着很大的争议，有三种代表性的观点： 第

一、认为我国是“一元性二层次三分支”的立法体制。“一元性”是指国家立法权统一由全国人民代表大会和它的常务委员会行使；“二层次”是指行使国家立法权的有全国人大和它的常设机关——全国人大常务委员会；“三分支”指由全国人大通过宪法授予国务字以制定行政法规的权力，授予省、自治区、直辖市的人大和人大常务委员会制定地方性法规的权力，授予民族自治地方制定自治条例和单行条例的权力。（参见郭道晖：《论我国一元性立法体制》，载《立法——原则、制度、技术》，北京大学出版社1994年版，第90-91页。）

第二、认为我国是“一元、两级、多层次”的立法体制。“一元性”是指国家权力属于人民，人民行使国家权力的机关是中央和地方各级人民代表大会和地方各级人民代表大会，人民意志的最高体现是国家的宪法，全国只有一个宪法；“两级”立法即中央立法与地方立法；“多层次”从中央来说，首先表现为行使国家立法权的有全国人大和它的常设机关委员会；其次表现为法律与行政法规的层次性，前者为全国人大及其常务委员会，后者由国务院制定，从地方来说，一是省、自治区人大及其常务委员会制定的规范性法律文件，同省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人大及其常务委员会制定的规范性法律文件在法律地位和效力上有差别；二是自治区、自治州、自治县的自治条例和单行条例要报省和自治区的人大常务委员会批准后生效，并报全国人大常务委员会备案。（参见刘升平：《当代中国立法体制研究》，载《立法——原则、制度、技术》，北京大学出版社1994年版，第102-105页。）

第三、认为我国的立法体制是中央统一领导和一定程度分权的、多级并存、多类结合的立法体制。中央统一领导表现在，强调国家立法权属于中央并在整个立法体制中处于领导地位，国家立法权只能由最高国家权力机关及其常设机关行使，行政法规与地方性法规都不得与国家法律相抵触；民族自治地方制定自治条例和单行条例的权力要依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使，自治条例和单行条例还必须报全国人大常务委员会批准或备案。多级并存表现在全国人大及其常务委员会、国务院、一般地方，在立法权上以及在它们制定的法的效力上有着级别之差。多类结合表现在立法权存在着类别上的差别：一类是国家立法权；一类是国务院行政法规立法权和法律提案权；一类是一般地方立法权；一类是民族自治地方立法权；一类是授权立法权。（参见周旺生：《论现行中国立法体制》，载《立法——原则、制度、技术》北京大学出版社1994年版，第120-121页。）

笔者认为，存在这种种争议，关键是怎么理解“元”、“级”、“层次”这样的基本意义。笔者赞成将我国现行的立法体制界定为“一元两级多层次”的立法体制。“一元”有这样的基本含义：一是全国人民代表大会是最高立法机关，它有权制定国家的根本大法——宪法，国家基本法律的制定权属于全国人民代表大会，没有任何其他立法权力会超越全国人大的立法权，其他立法权力都具有派生性；二是遵循法制统一的原则，法律统一的根本依据是宪法，宪法是其他立法主体的立法的根本依据。“级”和“层次”意义相近，层次就表示有级的差别。这里理解的级是指我国中央与地方的关系而言，国家的立法权力大抵可以视作中央与地方两个级别，这样理解立法权的两级就是指：一是 16 中央立法权，这包括全国人大及其常务委员会的法律立法权；国务院的行政法规立法权；国务院各部、委、直属机构的部门规章立法权。二是地方立法权。这包括：省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常务委员会的地方性法规的立法权；省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府的地方政府规章的立法权；民族自治地方（包括自治区、自治州、自治县）的自治条例与单行条例的立法权；特别行政区的行政区条例立法权。“多层次”是指不论在中央立法还是地方立法当中，立法主体所处的地位是多层次的，这包含几个方面：

1、在中央立法中，全国人大的立法效力层次高于全国人大常务委员会的立法；全国人大常务委员会的立法效力层次高于国务院的立法；国务院立法的效力层次高于国务院各部、委、直属机构的立法。

2、在地方立法中，省、自治区、直辖市人大的立法效力层次高于其常务委员会的立法；省、自治区、直辖市人大及其常务委员会的立法效力层次高于较大的市的人大及其常务委员会的立法；较大的市的人大立法效力层次高于其人大常务委员会的立法；同级人大及其常务委员会的立法效力层次高于同级人民政府的立法；上级人民政府的立法效力层次高于下级人民政府的立法等。

二、我国立法体制的特点1

（一） 中央统一领导

（二）多层次并存1

（三）多类结合1

第三节 全国人大专门委员会的立法权能

2004年8月28日，第十届全国人大常委会第十一次会议在一个上午的时间里表决通过了两部法律（即修改后的《传染病防治法》以及《电子签名法》）和十部关于修改法律的决定（即关于修改公路法、公司法、证券法、票据法、拍卖法、野生动物保护法、渔业法、种子法、学位条例、土地管理法等十部法律的决定），真可谓高效率，同时这些法案的质量也是无可指责的。到底是什么样的因素促成了全国人大常务委员会立法的高效率？其中非常重要的因素就是全国人大专门委员会的作用。人大专门委员会立法权能的发挥是全国人大或其常务委员会立法职能行使的必要条件和保障。

一、立法权还是立法权能：全国人大专门委员会在立法中的定位

立法权是立法主体依据一定的程序和权限创制法规范性文件的权力。这种权力的性质是什么呢？我国学者周旺生认为立法权是一种综合性的权力，“就其运行过程或内容说，立法权包括制定、认可、修改、补充和废止规范性文件的权力，也包括提出立法议案权、审议立法议案权、表决立法议案权、公布或批准、否决规范性法文件权。”①郭道晖教授也表示了相似的观点，他认为立法权是一种整体的权力，包括实体性权力和程序性权力。“立法实体性权力是指法律的制定权、批准权、认可权、修改权、补充权、解释权、废止权、变更或撤销权等。”“立法程序性权力是指立法过程中的有关权力，如提案权、审议权、表决权、公布权，以及立法调查权、听证权等等。”②笔者也认为立法权是一种综合性权力或整体性权力，但不赞成将立法权内容理解为制定、认可、修改、补充和废止规范性文件的权力，也不赞成将这些权力理解为实体性权力，笔者认为，制定、认可、修改、补充和废止等权力只是立法权的表现形式。同样，提出立法议案权、审议立法议案权、表决立法议案权、公布或批准、否决规范性文件权是立法权的行使方式或者立法权的作用方式即立法权能。

笔者不赞成将立法权划分为完整的立法权与不完整的立法权③，也不赞成严格意义上与非严格意义上的立法权之分④，在这里，应明确区分立法权与立法权能，享有全部立法权能的主体是立法主体，然而不行使全部立法权能的主体并不就意味着不是立法主体。立法权能可以为立法主体完全享有， ①②③

周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第325页。

郭道晖总主编：《当代中国立法》，中国民主法制出版社1998年版，第37页。

周旺生教授认为立法权可以分为完整的立法权与不完整的立法权。参看周旺生著：《立法论》，北京大学出版社

郭道晖先生认为立法权可以分为严格意义上的立法权与非严格意义上的立法权。参看郭道晖总主编：《当代中国1994年版，第325页。

④立法》，中国民主法制出版社1998年版，第37页。

17 也可以只享有一部分另外一部分为非立法权主体享有。比如说两高是根据《宪法》、《全国人大组织法》以及《立法法》的规定享有立法提案权，但是它不能称之为立法权的主体，它不享有立法权。立法主体的立法权能可以分为可转让的立法权能以及不可转让的立法权能。根据世界各国的立法实践，很多国家将立法提案权、审议权、公布权等分别赋予不同的主体，但有些立法权能必须为立法主体所享有不可转让如立法表决权，“一个无权对法律案进行表决的机构是决不能称作立法主体的。”①

那么全国人大专门委员会享有立法权吗？从我国《宪法》、《全国人大组织法》以及《立法法》等的规定来看，都找不出一句明确说明全国人大专门委员会享有立法权，也没有明确说明全国人大专门委员会是立法主体。宪法第70条对专门委员会的定位是“各专门委员会在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会领导下，研究、审议和拟定有关议案。”全国人大组织法第37条将宪法的规定细化为：审议人大及其常务委员会交付的议案、质询案以及被认为同宪法和法律相抵触的规范性文件；提出有关议案；对有关问题进行调查研究，提出建议。可见从制度设计上，只是将全国人大专门委员会设定为辅助工作机构，它没有独立的立法权。

不仅如此，从设立全国人大专门委员会的最初意图上也可看出。肖蔚云先生曾参加现行宪法修改委员会秘书处的工作，他总结了全国人大设立专门委员会的几点理由：第

一、由于全国人大代表多，每年才举行一次会议，常委会每两个月举行一次会议，开完会就停止工作，因而应当增设一些专门委员会，作为全国人大及其常务委员会的办事机构，协助进行会前的准备工作和会后的具体工作，并审议的提出有关议案；第

二、设立专门委员会，使之在平时就可以和国务院以及两高机关进行接触，了解情况，调查研究，向全国人大及其常委会提出建议，以利于全国人大及其常委会对“一府两院”进行监督；第

三、与国务院各部委以及法院、检察院对口设立专门委员会，也有利于全国人大及其常委会和“一府两院”相互配合，协调工作；第

四、早在1956年全国人大就有设立八个专门委员会的设想，但由于客观原因未能实现，现在条件具备了，故应该设立；第

五、国外议会设有专门委员会的经验可以借鉴②。全国人大专门委员会是全国人大及其常委会的工作机构，而不是权力机关，它“只能就全国人民代表大会或者常务委员会交付给它的问题提出建议和意见，而不能直接以全国人民代表大会及其常务委员会的名义决定和处理问题。”③

从全国人大专门委员会的实践功能来讲，也是如此，比如九届全国人大四次会议共收到议案1040件，其中268件议案交由有关专门委员会审议。具体分配是这样： 交付农业与农村委员会审议的62件；交付财经委员会审议的46件；交付法律委员会审议的46件；交付环境与资源保护委员会审议的45件； 交付教育科学文化卫生委员会审议的31件；交付内务司法委员会审议的31件； 交付民

④族委员会审议的5件； 交付华侨委员会审议的2件。

虽然全国人大专门委员会不享有立法权，但根据前文的分析，全国人大专门委员会享有一些立法权能，除宪法第70条以及全国人大组织法第9条、第37条对其立法提案权、立法审议权等作出规定外，《立法法》对其各方面的权能作出了细致的规定，如第12条、第24条规定了全国人大专门委员会的立法提案权；第13条、第25条规定了专门委员会对有关主体提案在列入议程之前的预先审议权；第

17、30、

31、

32、

33、34条规定了专门委员会立法过程中的审议权；第90、91条规定了专门委员会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的审查权等。

二、全国人大专门委员会的立法权能构成 根据我国《宪法》、《全国人大组织法》以及《立法法》等的规定，全国人大专门委员会的立法权能构成有：

（一）立法提案权

①②③④

刘松山著：《专门委员会为何不能行使立法权和监督权》）载《法学评论》2000年第4期，第86页。

肖蔚云著：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第66-68页。

肖蔚云著：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第181页。

参看《人民日报》2002年02月27日第11版。

18 立法提案或提出法案是提案的一种。什么是提案？有学者认为，提案在议学中称为动议，在国外立法机关的议事规则中称为提议，是指以书面形式提出的动议①。有学者则认为，提案是指提出为供讨论的议案②。美国学者司徒吉士认为，提案是向议会提出考虑和行动的一种建议或审问的正式声明。所谓动议，是指出席会议的人，提出一个问题或意见，请求与会者予以讨论或采纳③。笔者认为，所谓提案即提出议案，指享有提案权的主体向有关国家机关提出的动议。 作为提案一种的立法提案（或法律议案、法案），是指享有立法提案权的机关、组织或人员（以下简称为提案主体）按照法定的程序和方式向特定的立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律法规的动议。

立法提案权是一项重要的立法权能。从立法程序上讲，它的行使是法案进入议程的必要前提，是正式立法程序启动的必经阶段。

根据《全国人大组织法》第

9、31条的规定以及《立法法》第

13、25条的规定，全国人大专门委员会可以向全国人大及其常务委员会提出属于全国人大或人大常务委员会职权范围内的立法议案。作为这样的一个提案主体与别的提案主体立法权能的行使有什么不同吗？我们来分析一下《立法法》的有关规定。根据《立法法》第

12、13条的规定，在向全国人大提出立法议案的九类主体中，关于能否列入人大的立法议程的决定方式有三种类型：一是直接列入立法议程。全国人大主席团提出的法案，由全国人民代表大会直接列入议程进行审议。二是由人大主席团决定列入立法议程，这包括六类主体如人大常委会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、人大各专门委员会的立法提案。在这种权能的行使上，人大专门委员会的权能与人大常委会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院的权能是平等的；三是选择性的决定列入人大议程，既可以由人大主席团决定列入立法议程，也可以由全国人大交由专门委员会提出是否列入议程的意见，再决定是否列入会议议程。这包括两类特殊的主体：一个代表团以及30名以上的代表联名。对于这两类主体在什么情况下适用什么方式决定列入议程，《立法法》没有规定。 以上是向全国人大提出法案主体立法权能的行使情况。再看一下向全国人大常委会提出法案主体的立法权能行使情况。《立法法》第

24、25条规定在向全国人大常委会提案的七类主体当中，对于其立法提案能否列入人大常委会的立法议程的决定方式只有两种类型：一是直接列入人大常委会立法议程，如委员长会议的提案。二是选择性决定列入人大常委会立法议程。既可以由委员长会议直接决定列入常委会立法议程；还可以由全国人大常务委员会提交有关专门委员会审议决定，提出是否列入立法议程的意见，再决定是否列入常委会议程。从上可以看出，虽然全国人大专门委员会立法权能的行使与其他提案主体立法权能行使是一致的，但是一些提案主体立法权能的行使有时还离不开全国人大专门委员会的辅助作用。

（二）法案起草权

法案起草，是特定的机关、组织和个人在一定的立法目的指导下，拟定法规草案的过程④。法案 ①②③

[台]罗志渊：《立法程序论》，正中书局1974年版，第85页。

[台]王堡丽：《议学理论与民权运用之研究》，黎明文化事业公司1987年版，第137－138页。

司徒吉士著，沈已尧译：《会议程序规则》，香港经济法律出版社1987年版，第28页。

有学者认为，从法案的构成看，法案起草可以有三种含义：（1）指对法案的起草，即对提交审议的立法提（动）④议的起草。这种起草至少应当注意使主案包括下列要素：法案或立法提议的标题；提议的理由；要求由何机关于何时通过本提议；建议由或拟由何机关、组织或人员起草与该提（动）议相配套的法律草案、法规草案或规章草案；法的草案的主要内容或原则、精神；接受提议的机关的名称；提议者署名和提议日期。（2）指对附案的起草，即指由有关机关、组织或人员将所拟议提交有权机关审议、表决的法的原型按一定的要求形诸于文字的活动。也就是指通常所说的法律草案起草、法规草案起草、规章草案起草。（3）指对由主案和附案结合而成的完整的法案的起草。

19 起草是不是构成立法过程的一项基本程序？有学者认为法案起草是立法过程中一个必经的、极为重要的基础性阶段①。但多数学者认为没有将法案起草归结为立法程序的必要环节②。从我国《全国人大议事规则》、《全国人大常务委会议事规则》以及《立法法》的规定来看，都未将法案起草作为立法过程中一项独立的程序阶段。

全国人大专门委员会能够行使法案起草权能。《宪法》第70条第2款规定，各专门委员会在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会领导下，拟订有关议案，这个议案当然也包括立法议案。《全国人大组织法》第9条也作出了如此规定。可以看出，法案起草权是全国人大专门委员会的一项重要权能。

全国人大专门委员会法案的起草或拟定发生于以下三种情形：

第一、为了向全国人大或人大常务委员会提出立法议案而自行起草或拟定有关法案。这里涉及到一个问题，即立法提案权的主体在提出立法动议时是否一并提出法律草案？对这个问题也是存在争议。笔者认为应当准确区分提出立法动议与提出法律草案，立法动议只是提出某一种倡议，并不附带具体内容，而提出立法草案则不同，要求其内容应规范化。法律应明确这二者不同的意义以及适用的不同程序，对于立法动议应集中登记，交有关委员会审查决定由什么样的主体再行提出法律草案，或者决定不予提交审议，对于立法草案待进入审议程序再交由有关委员会审议。对法律草案的提出，应要求法案的提出者必须提交符合规范化的法律草案，必须具备如下内容：“

1、法案的名称；

2、提出法案的理由；

3、法案的目的或者宗旨；

4、法案的主要原则和基本架构；

5、法案的主要条款及其内容；

6、提案人署名、附议者联署。对于不符合规范化要求的法案，应当建立退回重新修改的制度予以处理。”③《立法法》规定立法提案权主体提出的是“法律案”，显然属于提出法律草案，即不仅有立法动议，而且要有附带法律草案。为了行使立法提案权，全国人大专门委员会必须拟定好法律草案。

第二、接受全国人大或其常务委员会的要求，拟定法律草案。这里实际上又有两种情况：一是作为立法提案权主体的全国人大主席团或全国人大常务委员会在向全国人民代表大会时出法律案之前要求全国人大专门委员会起草法律草案，比如《立法法》44条明确规定：常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程；二是作为全国人大或其常务委员会立法规划范围的事项，全国人大专门委员会根据全国人大或其常务委员会的要求，起草或拟定有关法律议案以便列入立法议程审议。根据《宪法》第70条以及《全国人大组织法》第9条规定的意义理解主要是指这种情形。

第三、这里专指法律委员会根据人大或人大常务委员会审议的意见对进入立法议程的法律案进行修改与完善的法案拟定工作，也就是在先前法律草案的基础上提出法案修改稿、最后表决稿。如《立法法》第18条规定：“列入全国人民代表大会会议议程的法律案，由法律委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见，对法律案进行统一审议，向主席团提出审议结果报告和法律草案修改稿„„”第22条规定：“法律草案修改稿经各代表团审议，由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿„„”。

（三）法案审议权

我国学者周旺生认为，法案审议，是指“有法案审议权的主体，对法案运用审议权，决定其是 参见周旺生著《立法论》，北京大学出版社1994年版，第527页。

①②

参见苗连营著：《立法程序论》，中国检察出版社2001年版，第166页。

参看沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2001年版，第262-266页；另可参看张文显主编：《法理学》，

李林：《立法权与立法的民主化》，载《清华法治论衡》第一辑，高鸿钧主编，清华大学出版社2000年版，第高教出版社、北京大学出版社1999年版，第280-281页。

③281页。

20 否应当列入议事日程、是否需要修改以及对其加以修改的专门活动。”①学者苗连营认为，法案审议是“立法机关对列入议程的法案正式进行审查、讨论、辩论的活动。”这两种界定都存在一定的问题：第一种界定，考虑到了法案在立法的不同阶段的审议特点，在立法被列入议事日程前可能要进行审议以及进入立法议程的审议两种过程。但是，在这种界定中，将法案审议权直接归属到对法案能否列入议事日程的决定机关，这是不准确的。比如全国人大主席团决定将向全国人大的提案列入议程，但对其进行初步审议可以交由全国人大专门委员会进行。同样，全国人大常务委员会也可以在决定将某种提案列入立法议程前，提交全国人大专门委员会进行初步审议。第二种界定虽然明确提出审议行为的特点，即对法案进行审查、讨论与辩论。但是它将审议只作为正式程序的一个阶段，而没有考虑到在法案被列入议程前的初步审议问题。笔者认为，法案审议是具有法案审议权的主体对法案进行审查、讨论与辩论的活动。

全国人大专门委员会在全国人大及其常务委员会立法过程中，具有一定法案审议权。主要有两种情形；

第一种情形：全国人大专门委员会根据全国人大或全国人大常务委员会的要求，对有关提案主体提交的法案进行审议，提出能否列入大会议程的意见，为全国人大或全国人大常委会作出列入立法议程的决定提供参考意见。在全国人大立法过程中，只有在两类特殊的主体即一个代表团或者三十名以上的代表联名提出法案时，全国人大主席团可能将该法案提交有关的专门委员会审议，提出是否列入会议议程的意见。

在全国人大常委会立法过程中，除了委员长会议提出的法案外，其余六类提案主体提出的法案都有可能由全国人大常务委员会提交有关的专门委员会进行审议，提出是否列入会议议程的意见。 在这个阶段，全国人大专门委员会的审议是一种法案列入议程的前置审议，但对提出的审议意见对立法主体作出能否列入大会议程提供决策依据。

第二种情形：列入立法议程后的审议。根据《立法法》第17条、

18、30、31的规定：列入全国人民代表大会或全国人大常务委员会会议议程的法律案，由有关的专门委员会进行审议，提出审议意见，印发会议。从这几条的规定来看，它主要是要求全国人大专门委员会通过审议，提出交由大会议程审议的基本主题。为了提高立法主体的立法效率，能够使法案尽快出台，有必要对法案的审议主题作一些限制。通常情况下，有关主体提出的法案，真正有争议、值得认真加以审议的条文不是很多，也就是不需要采取完全逐条审议的方式，一些条文的设计比较合理或者规定的是一些常识的问题，就没有在这些问题上面进行审议而浪费时间。那么怎样确定大会审议的主题呢？《立法法》设计的方案就是让全国人大专门委员会先进行审议，确定几个重点、难点、可能争议较大的主题由大会进行正式审议。在这个环节，法律委员会的审议具有重要的作用。

不过，尽管在国家立法过程中，全国人大专门委员会发挥了重要的立法权能。但是它这项权能是不能同立法主体的立法权能即全国人大代表团的审议、大会的审议、全国人大常务委员会的审议相提并论。后者的审议属于立法程序的重要环节，具有独立性，而全国人大专门委员会此项立法权能具有附属性与服从性，不属于正式立法程序中的审议环节。

（四）法规审查权

法律冲突可以说是当今世界各国都不可避免的现象。在我国现阶段，一元两级多层级立法体制的确立，立法主体众多，立法数量庞大，尤其是行政立法与地方立法的数量占有相当大的比例，加上不适当地追求部门利益与地方利益，使得法律冲突更加普遍。预防或避免法律冲突的措施有很多，建立健全的法规审查机制也是一项有效的措施。 ①

参见周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第140页。

21 法规审查是特定国家机关对于有关的法规进行合宪法与合法性的审核，防止有关法规同宪法或法律相抵触，破坏社会主义的法制统一。根据《立法法》的规定，全国人大常务委员会是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的审查权力机关。然而，法规审查权能的行使却属于有关的专门委员会。这主要考虑：

1、全国人大及其常委会都实行会议制度，全国人大每年召开一次会议，会期短，议程多，难以胜任对行政法规、自治条例和单行条例的审查任务；

2、各专门委员会是全国人民代表大会的常设机构，在大会闭会期间，受常委会的领导，其日常工作主要是研究、审议和拟定有关议案，适合承担这项工作；

3、在立法法出台之前，各专门委员会已经承担着法规的审查工作①。

全国人大专门委员会法规审查权能的实施主要分为两个阶段：

第一个阶段：审查启动机制。《立法法》设计了两种审查启动机制。一是审查要求启动机制。即国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市人大常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触时，可以向全国人大常务委员会书面提出进行审查的要求；二是审查建议提起机制。即除了提出审查要求的机关以外的其他社会主体也可以向全国人大常务委员会提出审查建议。审查建议一般先由常委会的工作机构进行研究，如果工作机构研究认为审查建议中提出的审查理由基本成立，则应分送有关的专门委员会进行审查。否则不予送交有关的专门委员会进行审查。

第二个阶段：审查处理机制。全国人大专门委员会审查处理机制的过程是这样的：首先是由全国人大专门委员会向制定机关提出审查意见。人大专门委员会对提出的法案进行审查，如果不存在与宪法或法律相冲突的，则审查程序结束。如果发现有抵触，专门委员会可以视具体情况采取两种处理方式：一是由专门委员会以书面方式直接向制定机关提出审查意见；二是由法律委员会和有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会，就法规中存在的问题作出说明，再向制定机关提出书面审查意见。其次，制定机关向有关的专门委员会反馈意见。《立法法》规定，制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。最后由全国人大专门委员会向全国人大常务委员会委员长会议提出撤销议案。根据制定机关的反馈意见，如果制定机关表示将对有关法规进行修改，审查程序则终止。如果制定机关不予以修改，则法律委员会和有关的专门委员会则单独或联合向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会审议决定。

三、全国人大各专门委员会立法权能发挥的现实契机

全国人大专门委员会自从设立后就处于不断的发展过程之中，就数量来讲也是在不断地增加。从第一届至第五届全国人民代表大会，设有民族委员会、法案委员会、预算委员会、代表资格审查委员会。 其中第四届全国人民代表大会是在“*”时期召开的，社会主义法制遭到严重破坏，未设专门委员会。从第六届全国人民代表大会起设有民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会。第七届全国人民代表大会除设置上述专门委员会外，增设了内务司法委员会。第八届全国人民代表大会又增设了环境保护委员会。第九届全国人民代表大会又增设了农业与农村委员会，第十届全国人民代表大会形成了9个专门委员会的格局。数量的增加，毫无疑问也是强化了全国人大专门委员会的立法权能，其实二者是相辅相成的。全国人大专门委员会数量的增加、立法权能的强化，背后都有深刻的社会动因。

前面在分析全国人大专门委员会在立法中的定位时指出，它是全国人大的工作机构，接受全国人大的领导以及在全国人大闭会期间接受全国人大常委会的领导，行使全国人大或全国人大常委会分配的立法权能。全国人大专门委员会立法权能的强化与全国人大或全国人大常务委员会立法任务的增加有着必然的联系。这里先分析一下现时代国家立法权能（即全国人大及其常务委员会的立法）强化的客观现实基础。随着依法治国方略宪法地位的确立，人们就热切地盼望并积极追求实现社会 ① 参看刘莘主编：《国内法律冲突与立法对策》，中国政法大学出版社2002年版，第156页。

22 主义的法治国家，应该说这样的目标在我国现阶段是一种理性的选择、人民的选择和反映了我国历史发展规律的选择。人们追求法治落实到实际的社会生活中便是要求建立健全的社会主义法律体系，于是有了对立法的深切期待，立法的理论与实践都得到了充分发展，从近些年来关于法治良法的争议、立法理论的层出不穷以及《立法法》的出台便可见一斑。确立了法治目标只是第一步，随之而来的便是怎样实现社会主义法治国家即道路的选择问题。近些年来学术界更是非常活跃，意图创立科学的理论提供支持。时至今日，不论是学术界还是我国的法治实践已基本确立“自上而下的政府推进型的法治道路”，于是政府便更加热心立法的发展，不论是数量还是质量，都出现了前所未有的提高。就第八届全国人民代表大会及其常委会而言，在其五年任期内，“通过了法律、有关法律问题的决定114件，八届全国人大及其常委会在立法制度和数量上创下了历届人大之最。”①仅1998年一年内，全国人大及其常委会共审议法律草案和有关法律问题的决定草案共28件，其中通过法律11件，通过关于法律问题的决定10件，还批准了同外国缔结的条约、协定和我国加入的公约10个②。 如果说法治目标的选择是国家立法权能强化的直接原由，那么隐藏在背后的原因便是我国这些年来的经济转轨。经济体制的变革深刻地塑造着社会生活的全方位。建国五十多年的历程是我国经济体制探索的历程，从计划经济体制到有计划的商品经济再到计划经济为主、市场经济为辅以致最终在1992年党的十四大上选择了社会主义市场经济的经济体制改革目标。市场经济不仅改变了社会，而且也改变了人，是人的一次解放。然而在立法上它也带来了一些问题，传统计划经济思维模式下建立的法律制度成为束缚市场经济发展的绳索，对其的修改又将是一项多么大的工程，不仅如此，建立保障社会主义市场经济发展的法律体系更是迫在眉睫，处于我国现行立法体制之顶端的国家立法不仅需要给行政立法、地方立法确定立法方向，更重要是确立社会主义法制统一的根基。不言而喻，摆在全国人大及其常务委员会面前的立法任务是艰巨而复杂的。

但是一个国家经济发展路径的选择在现代社会必然离不开世界其他国家经济发展的环境。现代世界经济发展最典型的特征便是经济全球化，经济全球化试必要求经济发展规则环境的全球化，在法律领域不可避免地会产生法律全球化的这样一种趋势。WTO就是这种经济全球化的一种结果，反过来它又会进一步加速经济全球化的进程。中国已加入了世界贸易组织，根据《建立世界贸易组织的马拉喀什协议》第16条（4）明确规定：“每一成员应当保证其法律、规则和行政程序，与WTO协定所附各协议中的义务相一致。”③这可以认为是WTO规则体系对各成员国法律制度上的原则性要求，我国也不例外。如此，不能不对我国现行法律制度提出了新的问题，我们必须对我国现行的法律制度作出清理，该废除的废除、该修改的修改，需要重新制订的必须重新制定，这对我国现阶段的立法不能不说提出了新的任务、新的要求。这项工作我国正在做。全国人大及其常委会、国务院从2000年即开始对有关法律、行政法规进行清理，修改了一批法律、行政法规，国务院废止了一部分与世贸规则不一致的行政法规、规范性文件。

诚然，在我国现行一元两级多层次的立法体制下，立法任务并不都是由国家立法权机关来承担，但是毫无疑问作为国家立法权机关的全国人大及其常务委员会在我国的立法中是占主导地位的，是“国家立法权力体系的核心，其他立法权的行使一般要以它为依据、为基础。”④它确立其他立法主体的立法方向、立法原则甚至是立法范围。根据《立法法》第8条的规定，有10件事项只能专属于国家立法权的范围，因此，担任国家立法任务的全国人大及其常务委员会应是最为主要的立法主体。 全国人大及其常委会立法任务虽然非常艰巨而复杂，但也应看到它所承担立法职能的制度制约性。其

一、从全国人大及其常务委员会组织人员数量上讲，人大代表数量过多。现行每届人大代表 ①②③④

参看《光明日报》，1998年3月14日。

以上数据是根据1999年《中国法律年鉴》统计得出。

Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization ,Art ,16(4).

参见周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第361页。

23近三千人（九届人大代表2987人），这一数字大大超过国外议员的数量，比如美国参众两院总的议员数量只有535人、日本国会议员763人、印度国会议员767人。全国人大常委会人员是150人左右①。人员数量过多在客观上使得代表发表意见的机会少了，难以保证大会尽可能多听到一些声音，对立法质量与立法效率都可能会产生一定的消极影响；其

二、从会议的会期来看，我国全国人大及其常务委员会的会期却又过短。美国国会会期是12个月（2年内），日本国会是150天（1年内）、英国议会是7个月（1年内），德国国会是25周（1年内），印度国会每年也不少于4个月。而我国全国人大，每年召开一次会议，每次会议15天左右；至于全国人大常委会，一年一般也就召开六次会议，每次会议4天左右，全年加在一起不到四十天。第

三、从会议议程来看，世界上许多国家议会的议程也是比较多，但可以看出，立法任务是它们每次会议的一项重要内容。在我国全国人大及其常务委员会会议议程多，往往立法都没有列入大会议程，一些常规的议程，如一府两院的报告、上年度的决算方案以及下年度预算方案等占去了会议的议程。

然而属于全国人大及其常务委员会专属立法事项别的立法主体是不可插手的（立法法规定某些部分事项可以授权国务院立法），但自己的能力有限，试必会出现我国学者所讲的行政立法权、地方立法权侵犯国家立法权的现象②。另外也会造成，因国家立法权的虚置，法制的统

一、法律体系的健全等都会受到挑战。那么，从现有的制度安排着手，只有不断强化专门委员会立法权能，才是解决国家立法权的虚置问题，也才能加强国家立法权主体的立法能力。

四、制度设计的完善：专门委员会立法权能实施的保障

我国现行法律关于专门委员会的制度规定还不是很完善的，除了我国宪法第70条对专门委员会的组织领导以及职能作了原则性的规定。《全国人在组织法》第三章对宪法关于专门委员会制度规定更具体化了些。关于专门委员会立法权能比较全面的规定当是2000年3月15日九届全国人大制定的《立法法》了。但直到现在，全国人大没有专门的宪法性文件全面规定专门委员会的有关制度，除了全国人大通过的一些关于专门委员会产生的文件如2003年3月6日全国人大第一次会议通过了《第十届全国人民代表大会第一次会议关于设立第十届全国人民代表大会专门委员会的决定》、《第十届全国人民代表大会第一次议关于第十届全国人民代表大会各专门委员长会组成人选的表决办法》等。在地方上，据现有的资料，全国仅两个省（吉林与江苏）制定了省人民代表大会专门委员会工作条例（试行）。从制度的完善来讲，全国人大应专门制定专门委员会的工作条例。下面结合我国现行的专门委员会制度提出三点完善的设想。

（一）适当增加全国人大专门委员会的数量。

自第一届全国人民代表大会设立专门委员会以来，以后随着全国人民代表大会制度的发展相应增加了一些专门委员会，至第九届、第十届全国人民代表大会，已经设立了九个专门委员会。这九个专门委员会从其职能来讲基本上分为综合性与专业性两类：一些委员会的事务是综合性的，如法律委员会、民族委员会、华侨委员会、外事委员会；另外一些委员会是专业性的，如财政经济委员会、内务司法委员会、教育科学文化卫生委员会、环境与资源保护委员会、农业与农村委员会。这些委员会的设置考虑到了与政府部门的对口设置，一个委员会与政府一个部门或几个部门对口，有时也按专业设置。这九个委员会大致涵盖了各个方面。但是从数量上来讲，专门委员会的数量太少了，尤其是专门委员会与人大代表数量之比明显不相称。日本有专门委员会34个，韩国有17个，英国有10个，法国有12个，意大利有26个，美国目前参众两院共有37个。虽然，委员会数量多少并不决定代议机关的工作效率，而在于它实际上能否有效地承担职能。但鉴于全国人大及其常务委员会立法任务以及其他任务比较繁重，现有九个委员会数量远远不能满足需要。有学者建议我国人大专门委员会的数量应当在现有基础上增加11个，设立20个专门委员会，它们是宪法委员会、①

第一届、第二届人大常委会委员79人，第三届115人，第四届167人，第五届196人， 第六届至第十届155人。

参见郭道晖总主编：《当代中国立法》，中国民主法制出版社1998年版，第40-49页。

24 ② 特别行政区委员会、台湾事务委员会、民族委员会、法律委员会、司法委员会、内务委员会、审计监察委员会、国防安全委员会、财政预算金融委员会、经济与贸易委员会、农业委员会、交通邮电建设委员会、环境资源委员会、人口卫生委员会、教育文化委员会、科学技术委员会、外事华侨委员会、妇女儿童青少年与老年委员会、公民申诉控告委员会①。这种设立是否科学，比如将财政经济委员会分为几个委员会、教育文化卫生委员会也分成了几个委员会等依据是什么呢？这种设立是否会造成机构的膨胀，从而会最终导致其职能的发挥。依笔者的理解，在立法权能的强化上，全国人大应尽快设立法律解释委员会与监督委员会。

（二）合理界定各专门委员会工作权限，增加专门委员会的立法权能

宪法第70条只是原则性的规定了各专门委员会的工作权限，全国人大组织法除将其具体化外，还专门对民族委员会、法律委员会工作职责作了规定：“民族委员会还可以对加强民族团结问题进行调查研究，提出建议；审议自治区报请全国人民代表大会常务委员会批准的自治区的自治条例和单行条例，向全国人民代表大会常务委员会提出报告。法律委员会统一审议向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出的法律草案；其他专门委员会就有关的法律草案向法律委员会提出意见。”在实践中存在的突出问题是：有的综合性委员会主管事务过分狭窄，甚至只分工联系一两个部门，几年来负责检查的法律只有一件或两件，承担任务过少；有的专业性委员会负责与国务院及其部门、最高人民法院、最高人民检察院多个部门和机构联系（最多达20多个部门），负责检查几十部法律的实施情况，主管事务过分宽泛，承担任务十分繁重②。各专门委员会工作范围和工作时判别极大，工作范围和职责划分不够清晰，不同的委员会之间存在忙闲不均、重复工作等现象③，在一定程度上影响了专门委员会的工作效率与质量。应根据实际情况对各专门委员会的工作职责作出明确界定、互相协调，尤其是法律委员会与其他专门委员会工作协调尤其是审议法案环节的协调。“法律委员会除了应对法律案的内容进行审议外，应着重对法律案是否同宪法相抵触，是否与其他法律相矛盾进行审议，并负责对法律案进行立法技术处理。而有关的专门委员会则主要应就法律案中的专业性问题，重点、难点问题和主要分歧意见进行讨论审议；有关专门委员会的审议意见应当及时印发会议。”④ 前面笔者认为要增加专门委员会的数量，虽然增加数量是加强立法权能的关键措施，但如果在现有的专门委员会职责能够承担的范围内，也可进一步增加工作职责或扩充立法权能。笔者认为，主要的就是设立法律解释委员会和监督委员会。在我国立法主体众多，法律法规数量比较庞大的情况下，法律的模糊性、不确定性甚至法律的冲突性也在扩大，而全国人大及其常务委员会就立法职能来讲，立、改、废的任务本来就颇为繁重，对法律的解释与法律的监督难能尽心尽力，这项权能若不让其虚置，不如交由专门的委员会来加以行使，从而保障它制度设计的到位以及社会主义法制的统一与尊严。

（三）优化专门委员会组成人员的结构，扩大常委会委员担任专门委员会职务的比例。

优化专门委员会组成人员的结构从两个方面着手：一方面是优化专门委员会人员的年龄结构。 ①

参见周伟：《全国人大增设专门委员会问题探讨》，载《河北法学》2000年第1期。

参见尹中卿、艾志鸿、屠智锋、赵燕：《如何完善全国人大专门委员会的构成？》，载2003年6月3日《学习②时报》第187期。

③

如内务司法委员会负责对最高人民法院的联系。资源与环境保护委员会1996年工作总结和1997年工作要点中提出，为了促进环保执法司法，1997年该委员会听取最高人民法院关于环保案件审理情况的汇报；又如，民族委员会1997年听取农业部、林业部、水利部、文化部、广播电影电视部、国家教委、卫生部就民族地区有关问题的汇报，也涉及到财政经济、环境与资源保护、教育科学文化卫生委员会管辖的范围。

④

参见苗连营著：《立法程序论》，中国检察出版社2001年版，第207页。

25 根据我国学者的统计：“从六届人大到九届人大，专门委员会组成人员的平均年龄从68岁下降到63岁，70岁以上的委员所占比例已经从34%下降到0.5%。但是从年龄结构上看，在九届人大专门委员会216名组成人员中，71岁以上1人，61至70岁有157人，占总人数72.7%，51至60岁的43人，50岁以下的委员只有15人，占6.9%”①。这样看来，专门委员会组成人员当中，平均年龄还是相对偏大，中青年委员比例较小。年龄大在某一方面不利于专门委员会工作的连续性，另外也可能影响到工作的效率。因此，在年龄结构上应采取一定的措施，确保专门委员会组成人员的年轻化。另一方面优化专门委员会组成人员的知识结构。以前全国人大专门委员会带有明显的安排退休领导干部的色彩，从党政军领导岗位转岗的干部在全国人大专门委员会占有较大的比例。当然他们这些人也有经验丰富的一方面，对相关的工作领域也是非常熟悉，但是知识结构、能力结构还需要进一步完善，比较可行的措施就是提高专家学者在全国人大专门委员会的任职比例，尤其是法律专业人士。因此有学者建议：“为了我国法制建设的长远发展，我国在全国人大系统以及全国人大的专门委员会中，应当大量增加法律专业人士的比例。”② 人大常委会委员兼任专门委员会的委员，这个状况自我国设立人大专门委员会时就存在。这样做有很大的好处：它不仅能保证人大或其常务委员会工作的连续性、协调性，另外常委会委员参加专门委员会的工作，有利于常委员会委员对人大工作程序的了解，对拟提交常委员会审议的议案的理解，也有助于提高常委会会议的审议水平和质量。因此，笔者也赞成这样的建议：“为了进一步加强全国人大常委会、全国人大各专门委员会的工作，在逐步实现全国人大常委会委员会专职化的同时，力争使全体常委会组成人员都能进入专门委员会工作，进而推动专门委员会专职化的进程。”③ 思考题1

1.立法体制的概念和种类。1

2.我国立法体制的特点。1 3.我国各立法机关在立法中的地位和权限。1

第五章 立法程序

教学目的和要求1

通过本章学习，掌握立法程序的概念、性质及其与立法工作程序的区别，掌握立法议案的提出、立法议案的审议、立法议案的通过、法律的公布的概念和具体操作程序，掌握立法提案权、立法审议权、立法表决权、法律公布权的概念和归属。 教学重点与难点

立法程序的概念, 我国现行立法程序的运作过程 教学内容

第一节 概述1立法程序的概念

程序一词的含义，据《辞海》的解释：“（1）按时间先后或依次安排的工作步骤，如工作程序、医疗程序。（2）程序设计，用电子计算机自动解算问题，需要事先确定解题过程，并有机器指令所能接受的语言描述出来，描述的结果称为程序；编写程序的过程称为‘程序设计’。”（《辞海》，上海辞书出版社1979年版，下册，第4014页。）从这个界定来看，一个是表示过程的概念，与时间、步 ①

参见尹中卿、艾志鸿、屠智锋、赵燕：《如何完善全国人大专门委员会的构成？》，载2003年6月3日《学习时报》第187期。

②

参看刘莘主编：《国内法律冲突与立法对策》，中国政法大学出版社2002年版，第201页。

参见尹中卿、艾志鸿、屠智锋、赵燕：《如何完善全国人大专门委员会的构成？》，载2003年6月3日《学习③时报》第187期。

26 骤相联系；一个是计算机方面的专业术语。作为法律意义上的程序通常是指实施某项有法律影响力的行为所必须遵循的步骤与方式。

关于立法程序，其内涵到底所指什么？国内外学者也作了种种不同的界定，有这样一些代表性的观点：

1、台湾学者胡涛解释：“立法程序有广泛的意义与基本的意义两个不同的界说：广泛的意义是指所有议事机关（包括政权的、治权的、中央的与地方的）制订宪法、法律与行政法令及决定政策的程序。基本的意义是指中央立法机关行使其职权的程序。”（胡涛：《立法学》，（台）汉苑出版社1980年版，第50页。转引自周旺生著：《立法学》，北京大学出版社1988年版，第339页。）

2、候淑雯认为：所谓立法程序是指有权立法的机关为了实现一定的立法目的，通过法定形式而设立的用以规范立法主体的立法行为的一系列的次序、步骤和方法。它不仅存在于法的创制过程中，同样也存在于法的完备过程中。（参见候淑雯著：《立法制度与技术原理》，中国工商出版社2003年版，第166-167页。）

3、周旺生认为：“立法程序是有权的国家机关在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所须遵循的法定的步骤和方法。（参见周旺生主编：《立法学》，法律出版社2000年第2版，第286页。）

4、有学者认为，立法程序是有关具有特定效力的规范性文件形成、变更及废止等过程的形式、步骤的顺序和期限的法律规范的总称。（参见马怀德主编：《中国立法体制、程序与监督》，中国法制出版社1999年版，第151-152页。）

5、苗连营认为：“立法程序就是立法主体按照一定的步骤、时序和方式，创制和完善法的行为过程。”“从静态上看，立法程序表现为立法主体进行立法活动时的操作规程，它由步骤、时序、方式三个要素组成。”“从动态上看，立法程序则表现为立法主体以制定法律为目标的一系列连续的立法行为所组成的立法过程。”（参见苗连营著：《立法程序论》，中国检察出版社2001年版，第3-4页。）

笔者认为，对立法程序的界定要注意两个方面：一是立法；二是程序。就立法而言，我们要明确什么样的行为是立法行为，并不是产生所有的规范性文件的行为都是立法行为，也不是立法主体所有的活动都是立法行为，它只是特定的主体制定的规范性法文件的行为才是立法行为。从外延上看，立法行为包括法的制定行为、法的修改行为、法的补充行为、法的认可行为和法的废止行为。因此，立法程序只是适用立法行为的程序。从程序而言，它揭示的是一个事物的过程，它表示的是一个时间概念。既然表示一个过程，则这个过程的发生与发展必定表现为一系列的步骤，而揭示步骤内容的则是运作的方式。因此，理解程序则离不开方式。这样看来，以上的观点都揭示了立法程序的实质问题。但较为全面的观点应该表述为：立法程序是立法主体在制定、修改、补充、认可以及废止法规范性文件时所必须遵循的行为步骤、方式以及期限。

二、立法程序的性质及其法律化1

（一）立法程序的性质1

（二）立法程序的法律化1

三、立法程序的阶段划分1

四、研究立法程序的意义1

第二节 立法议案的提出1 立法机关在审议和通过法律之前，首先要由特定的机关和人员对所要制定的法律案提出相应的动议，通过一定的法定程序才能使某一种法案进入立法机关的立法议程。因此，立法提案是法案进入立法议程的起始阶段，也是一项很重要的立法环节，对法案的制定有着重要的意义。在我国立法实践中对其重视不够，在立法理论中也对其缺乏较为深入的研究。

一、立法提案的界定

立法提案或提出法案是提案的一种。什么是提案？学者们众说纷纭，意见不一。有学者认为， 27 提案在议学中称为动议，在国外立法机关的议事规则中称为提议，是指以书面形式提出的动议①。有学者则认为，提案是指提出为供讨论的议案②。美国学者司徒吉士认为，提案是向议会提出考虑和行动的一种建议或审问的正式声明。所谓动议，是指出席会议的人，提出一个问题或意见，请求与会者予以讨论或采纳③。笔者认为，所谓提案即提出议案，指享有提案权的主体向有关国家机关提出的动议。

作为提案一种的立法提案（或法律议案、法案），是指享有立法提案权的机关、组织或人员（以下简称为提案主体）按照法定的程序和方式向特定的立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律法规的动议。

其

一、立法提案主体的法定性。

立法提案主体即立法提案权人是指提出立法动议的人或机关。立法提案权是指法定的机关或人员向国家立法机关提出法律动议或法律草案的权力。拥有立法提案权的机关或人员各国规定都不一样④。

我国的立法提案权属于特定的国家机关和人员。比如宪法第64条规定：宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者1／5以上的全国人民代表大会的代表的提议；立法法第12条、13条规定：全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案。《立法法》第24条、25条规定：委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员十人以上联名，可以向全国人大常务委员会提出法律案。国务院组织法、各级人民地方政府组织法以及民族自治地方法等都相应规定了不同的立法机关立法活动中享有立法提案权的机关和人员。

其

二、立法提案程序的法定性。

立法提案程序是立法提案权人向立法机关提出法案的程序性规定，包括在何时向什么机关提出法案。比如说向全国人民代表大会提出法案，一般要求在全国人民代表大会期间向特定的机关提出法案。对于在全国人民代表大会休会期间，享有向全国人民代表大会立法提案权的人是否可以提出法案，应该也是可以的，我国《立法法》第14条就规定，向全国人民代表大会提出的法律案，在全国人民代表大会闭会期间，可以先向常务委员会提出。这里有两个问题：一是怎样向全国人大常务委员会提出法案，是直接提交给全国人大常务委员会（全国人大常务委员会按法律规定是每两个月召开一次会议）还是它的工作机构？二是立法提案权向全国人大常务委员会提出属于全国人大范围的法案与直接向全国人大提出法案在进入议程的程序上有什么区别？对于第一个问题，我国《立法法》没有做出详细规定，但实践中的作法是可行的。对于第二个问题，《立法法》做出了特别规定，立法提案权人向全国人大常务委员会提出属于全国人大范围内的法律案，须由全国人大常务委员会 ①

[台]罗志渊：《立法程序论》，正中书局1974年版，第85页。

[台]王堡丽：《议学理论与民权运用之研究》，黎明文化事业公司1987年版，第137－138页。

司徒吉士著，沈已尧译：《会议程序规则》，香港经济法律出版社，1987年版，第28页。 ②③④

大致有以下情况：第

一、属于议会。如美国1787年宪法规定：本宪法所授予的各项立法权，均属于由参议院和众议院所组成的合众国国会。第

二、属于议会和政府。如1958年法国宪法第39条第1款规定：立法创议权同时属于总理和议会议员。1947年意大利宪法第71条规定：创制法律权，属于政府、两院每个议员，以及根据宪法性法律享有法律创制权的机关和机构。第

三、属于政府。如1934年奥地利宪法规定：法律草案的提出权属于政府，议会不得提出法律草案，但有权否权政府提出的法律草案。第

四、属于特定的机关和公民。如1947年意大利宪法第71条规定立法提案权属于政府和议员外，还规定：人民通过5万以上的选民提出拟定条文的草案的方法来实现法律创制权。第99条第

2、3款还规定：国家经济与劳动会议是参众两院和政府的咨询机关，享有创制法律权。根据法定原则并在法定范围内，协助拟定有关经济与社会问题的立法。

28 根据一定的程序审议以后，决定提请全国人民代表大会审议，由常务委员会向全国人民代表大会全体会议做出说明，或者由提案人向大会全体会议做出说明。《立法法》对于不同的立法提案权人的提案有不同的程序规定，比如，全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会作为提案权人向全国人民大会提出法案，由全国人大主席团决定是否列入大会议程。但对一个代表团或者三十名以上的代表联名的立法提案权则有两个途径选择：一是由主席团决定；一是交有关的专门委员会审议后提出是否列入大会议程的意见，再由主席团决定是否列入大会议程。

其

三、立法提案效力与内容的法定性

立法提案虽然是一种立法建议，但是它与一般的立法建议不同。对于一般立法建议的提出主体、提出程序、提出方式等，法律没有任何限制。任何机关、组织或个人都可以在自己认为适当的时候、以适当的方式提出自己有兴趣的立法建议，这些建议可能有较大的社会价值，在许多情况下可能是决策机关编制立法规划和形成立法决策的重要材料来源与参考因素。而立法提案中的立法建议主体，一般是由国家法律法规规定，立法提案中的立法建议提出后，立法机关一般负有必须接受和处理的义务，对其采纳与不采纳做出一些必要的说明。但对一般的立法建议立法机关没有此项义务。

立法提案与法律草案有联系也有区别。立法提案有两种情况：一种是不仅提出制定、修改、废止法律法规的倡议或意见，而且附带法律草案；另一种是仅仅提出制定、修改、废止法律法规的建议、倡议或意见，不附带法律草案。提出法律草案的情形也有两种：一种是有关主体在向立法机关提出立法倡议时提出法律草案（这个属于立法提案的范畴）；另一种是立法机关已经将某种动议（不附带法律草案的动议）提上立法议程的情况下，由接受法律草案起草任务的某种机关、组织或个人向立法机关提出法律草案（准确地说是进入立法议程的法律起草的范畴）。笔者认为，这两种法律草案的提出法律意义不一样，在立法提案中，提出的法律草案还有待立法机关根据一定的程序和标准决定是否将其纳入议事日程，而后一种情况则是法律草案已经进入议事日程。在我国现有的法律法规中，并没有区分附带法律草案的立法提案和不附带法律草案的立法提案，因此这两种情形都应该是立法提案的情形。

二、立法提案与立法规划的关系

立法规划是指有立法权的主体，在自己的职权范围内，为达到一定的目的，按照一定的原则和程序所编制的准备用以实施的关于立法工作的设想和部署①。立法规划对我国立法机关的立法工作、国家的法律体系建设、社会主义法治目标的实现等都有着非常重要的作用和意义。立法规划对立法提案有很重要的影响。一方面，立法规划确立的立法项目必须通过立法提案的形式进入立法议程，才能保证立法规划的实施和执行。另一方面，立法规划在很大程度上决定了立法提案的质量，影响立法提案能否被大会提交立法议程并进行实质性的立法工作。不管是短期立法规划（如年度立法计划）、中期立法规划（如立法五年规划）还是长期立法规划（如十年立法规划），都是立法机关在一定时期立法的基本指针或指南。虽然立法规划不是一成不变，但它的改变必须履行一定的程序如提起、审议和表决通过等。立法规划中所确立的立法项目必须作为立法议案被提出，这才是立法项目真正进入立法的开始，如果没有法定的机关或个人向立法机关提出，则立法规划确立的立法项目有可能落空。同样，立法规划在一定程度上决定法定机关或代表提出的立法议案的质量，就是说立法提案能否被真正纳入立法议程，一定程度上受立法规划的影响。以全国人民代表大会为例，它每年接受的立法提案很多，然而只有很少的一部分能进入大会议程。“据九届人大一次会议统计，共收到立法议案830件，这些议案往往仅有建议‘应当制定×××法’或者建议‘应当修改×××法’，少部分也附有法律草案。”②然而真正被纳入会议议程的非常少。如果说，国家机关和代表的提案很少被提交大会议程，有可能伤害提案人的积极性的话；另一方面也要看到，提案不应是想当然的行为， ①

郭道晖总主编：《当代中国立法》，中国民主法制出版社1998年版，第1195页。

李林：《立法权与立法民主化》，载《清华法治论衡》第一辑，清华大学出版社2000年版，第281页。

29 ② 它应该结合国家发展的实际需要，并考虑国家的立法规划。

立法提案也是一条有效的修正立法规划的途径。立法规划确定的立法项目不一定非常适合或贴切，有时必须作一些调整。在法定的提案主体提出的某一动议（其不包括在立法规划的立法项目中）经过立法机关一定的审查程序后，决定其应该被纳入大会议程或正式提上立法日程，则立法机关应启动一定的程序修正立法规划，使其变得更加完善和具有可执行性。

三、立法提案列入立法会议议程

一般来讲，立法提案是立法形成阶段的起点，即正式立法程序启动的导引，然而有立法提案并不必然就进入正式的立法程序，一种立法提案是否进入立法日程，由立法机关根据一定程序和标准，决定其是否提上立法日程。

立法提案列入立法会议议程是正式立法程序的开始，此前都是立法的序幕。不过，立法提案要进入立法会议议程要经历一定的审议或审查过程，什么样的立法提案能够进入立法会议议程以及怎样进入立法会议议程，一般由国家法律来规定。我国法律规定了立法提案进入会议议程的法律程序，而没有规定什么样的立法提案才能进入立法会议议程。

（１）立法提案进入立法会议议程的法律依据

虽然我国没有一部法律法规为立法提案进入立法会议议程提供法律依据，但笔者认为，立法机关的立法规划可以作为立法提案进入立法会议议程的法律依据。立法规划就是有立法权的主体，在自己的职权范围内，为达到一定的目的，按照一定的原则和程序所编制的准备用以实施的关于立法工作的设想和部署①。立法规划决定了立法提案能否被大会提交立法议程。不管是短期立法规划（如年度立法计划）还是中期立法规划（如立法五年规划）以及长期立法规划（如十年立法规划），它都是立法机关在一定时期立法的基本指针或指南。立法规划中所确立的立法项目必须作为立法议案被提出，这是立法项目真正进入立法的开始，如果没有法定的机关或个人向立法机关提出，则立法规划确立的立法项目有可能落空，也就有可能影响立法规划的执行。如果立法机关不以立法规划为依据，列入议程的立法提案的不是立法规划的立法项目，那么立法规划的制定就失去了意义。很多国家通过法律规定，立法依据立法规划进行。如保加利亚的《规范性文件法》规定，立法工作必须按计划进行。依照该法第19条，只有国民议会常设委员会和议员，才有权向国民议会提交不在法律草案工作计划之内的法律草案②。我国全国人大和国务院以及不少地方立法机关也制定过立法规划或立法计划。因此，立法提案权的主体提案时应考虑立法机关的立法规划，立法机关对立法提案能够进入立法议会议程的审查依据主要也是立法规划。当然，如同立法规划可以通过一定的程序加以修正一样，有些非立法规划中的立法项目提案经由立法机关审议，并确定其有立法的必要性、可行性和紧迫性时，也可以列入立法议程。

（2）立法提案列入立法会议议程的程序

很多国家对于立法提案权的主体提交的立法提案都规定了一个列入立法会议议程的法定程序。比如美国规定，国会所有的立法提案都须提交小组委员审议，在这个过程中，有可能淘汰80％的立法提案，剩下的立法提案再提交一院委员会审议，又会淘汰一部分立法提案，然后经过一院全体会议审议、两院协商委员会审议等程序，最后能够进入立法议会议程的不到原先总提案的5％。

我国的立法法、全国人大组织法、全国人大议事规则规定，凡由一个代表团或者30名以上的代表向全国人大提出的法律案，由主席团决定是否列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议议程。凡由其他享有立法提案权的主体所提出的法律案，由主席团决定是否列入会议议程，常委会组成人员10人以上联名提出的法律案，由委员长会议决定是否列入常务委员会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议，提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入常务委员会会议议程；不列入常务委员会会议议程的，应当向常务委员 ①

郭道晖总主编：《当代中国立法》，中国民主法制出版社1998年版，第1195页。

吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第784页。

30 ② 会会议报告或者向提案人说明。其他机关向全国人大常委会提出的法律案，由委员长会议决定是否列入常务委员会会议议程，或者先提交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定列入常务委员会会议议程。如果委员长会议认为法律案有重大问题需要进一步研究，可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。

（３）立法提案的撤回

享有立法提案权的主体对于所提的法案是否有权撤回，一般地来讲，立法机关都规定视法案提交审议的程度来决定。我国法律法规规定有不相一致一处。全国人大组织法规定：向全国人大提出的议案，在交付表决前，提案人要求撤回的，对该议案的审议即行终止。这实际上等于赋予提案人以撤回议案的绝对权力，这是不合适的。这里没有区分两种情况：一种是提交了立法提案，但尚未提交有关部门审议，如果提案人要求撤回，应该说是允许的，这就等于实际没有提交一样。另外一种情况就是，提案人提交了立法提案，并且立法机关已对其进行审议、已列入会议议程时，提案人就不能享有绝对撤回的权力。原因在于，该提案所表达的已不仅仅是提案人自己的意思表示，而同时凝聚了审议机关和人员的智慧和劳动。如果允许提案人随意撤回，势必使立法程序的启动处于不稳定状态，而且还会造成立法资源的浪费。在2000年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》中对立法提案的撤回做了更为完善的规定。全国人大及其常委会区分三种不同情形，分别规定了法律案的撤回程序。第一种情况，提案人虽已提请审议，但全国人民代表大会或全国人大常委会尚未列入大会议程，如提案人提出撤回请求，则该法律案的撤回即刻生效。第二种情况，法律案已交付表决，则提案人提出的法律案的撤回请求无效。第三种情况，对于提请审议的法律案已列入全国人民代表大会或全国人大常委会的会议议程，而在交付表决前提案人提出撤回请求的，《立法法》规定，在全国人民代表大会举行会议期间，提案人应当说明理由，经主席团同意，并向大会报告后，多数代表不持异议，则允许提案人撤回法律案；在全国人大常委会举行会议期间，提案人应当说明撤回理由，经委员长会议同意，并向常委会报告后，若多数常委会组成人员不持异议，则提案人撤回法律案。

四、我国立法提案制度存在的问题及完善对策

我国立法动议和法律草案的提出方面，存在有这样几个问题：第

一、立法提案权的主体不全面。我国现实的做法与法律规定不一致，例如，从1988年以来，我国三次修改宪法共十七条，最初的修宪动议均由中共中央提出，且我国《立法法》关于立法提案权的主体均无规定政党可以提出议案，更别说其他八个民主党派了，对于一定数量的公民是否可以提案也没有规定，立法提案权的主体范围较小。第

二、议案的提出数量与进入议程的数量之间存在障碍。在全国人大召开每次会议时，全国人大代表提出议案数量的多少与进入议程的议案数量并无必然的关系①，而且每次全国人大开会时，都有一些常规议程如一府两院的工作报告、政府预决算报告等，占据了大量的时间，从而导致进入全国人民代表大会议程的立法议案就更少了。对于全国人民代表大会来讲，如果代表的提案得不到重视的话，势必影响提案人的积极性，人民的意志就无法表达出来。这应该是立法中加以注意和改善的地方。第三，立法动议和立法草案的提出，应该通过法律加以详细规定。根据我国的法律，享有立法提案权的人可能只提出立法动议并不提出法律草案，或者提出立法动议的同时也提出立法草案，法律应该对提出动议和提出法律草案加以区别，或者确定一定范围的提案在提出动议时必须提出法律草案及其说明，以提高我国立法提案的质量。 ①

如八届人大期间，人大代表及代表团共提出议案3369件（不包括人大代表及代表团提出的各种立法建议），列入议案即交付专门委员会审议的仅566件。参看全国人大常委会副委员长田纪云在1998年3月10日在第九届全国人民代表大会第一次会议上所作的《全国人民代表大会常委会工作报告》，载1999年的《中国法律年鉴》。还有九届人大一次会议期间，全国人大代表及代表团共提出议案2782件，列入议程即方交付专门委员会审议的仅190件；九届人大二次会议期间，全国人大代表及代表团提出议案916件，列入议程即交付专门委员会审议的仅195件。以上资料根据199

9、2000年《中国年鉴》统计得出。

31 鉴于此，笔者认为完善我国提出法案的程序的对策有以下方面：首先，立法法案的提出是特定机关和组织的事情，我国关于立法提案权的规定中，关于立法提案权主体的范围规定过于狭窄，而且与现实立法实践不相符合。中国共产党中央委员会就有向全国人大提出过法案的事，其他社会团体和组织在法案的提出与起草过程中也发挥过重要作用，因此，我国立法提案权享有的主体应增加：中国共产党、各民主党派、共青团、工会、妇联等社会组织。另外，我国是人民当家作主的社会主义国家，人民是国家的主人，但是广大人民群众却不能依法直接向立法机关提出法案，而世界上其他国家，人民享有立法创制权是宪法法律规定的权利。例如，奥地利宪法规定，20万以上的选民联名，可以提出法律草案；意大利和瑞士规定，5万以上的选民联名，可以提出法律草案；索马里规定，1万以上选民可以联名提出法案①。从我国的国家性质以及发挥社会主义民主制度的优越性的角度来讲，我国也应规定一定人数的公民可以向国家立法机关提出法律草案，我国有学者曾提出过建议：“应当允许50万以上选民联名可以向全国人大提出法案；30万选民联名可以向全国人大常委会提出法案；20万以上选民联名可以向省级人大提出法案；15万以上选民联名可以向省级人大常委会提出法律草案；10万以上选民可以向较大的市的人大提出法案；8万以上的选民可以向较大的市的人大常委会提出法律草案。”②其次，应当准确区分提出立法动议与提出法律草案，并且进一步规范法律草案的提出。我国法律应明确规定立法动议的提出与法律草案提出有不同的要求，立法动议只是提出某一种倡议，并不附带具体内容，而提出立法草案则不同，要求其内容应规范化。法律应明确这二者不同的意义以及适用的不同程序，对于立法动议应集中登记，交有关委员会审查决定由什么样的主体再行提出法律草案，或者决定不予提交审议，对于立法草案待进入审议程序再交由有关委员会审议。对法律草案的提出，应要求法案的提出者必须提交符合规范化的法律草案，必须具备如下内容：“

1、法案的名称；

2、提出法案的理由；

3、法案的目的或者宗旨；

4、法案的主要原则和基本架构；

5、法案的主要条款及其内容；

6、提案人署名、附议者联署。对于不符合规范化要求的法案，应当建立退回重新修改的制度予以处理。”③

第三节

立法议案的审议(立法审议) 立法审议也称法律草案的审议，是指立法机关对列入议程的法律案进行审查、讨论与辩论的行为。法案审议也就是对所提出的法案是否符合社会的立法需求、立法条件与时机是否成熟、法案本身的形式与内容是否符合一定的要求等一系列合法性、政策性与技术性问题，由立法机关根据一定的程序对法案发表意见，进行最后阶段的可行性论证、修复、补充和完善的过程。法案审议的质量如何，关系法案的表决与通过，关系着法案对民意的反映程度。我国的全国人民代表大会组织、全国人民代表大会常委会组织法、全国人大议事规则、全国人大议事规则、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会组织法、立法法以及其他法律法规对我国的法案审议程序都有比较详细的规定。

一、审议前的准备

不管是全国人大立法时还是全国人大常委会立法时，一旦法案被列入其会议议程，在进入正式审议之前，都必须做好一些审议前的准备工作。这些准备工作一般有：提案主体应当向会议提供法案的有关资料，包括背景材料、调研情况、各方面的意见等；在举行会议的一定时期之前，立法机关应当将法案，包括法律草案、关于法律草案的说明，及其他有关资料印发代表或委员。只有让代表掌握充分的信息资料，了解与立法有关的各方面的基本情况，这不仅是人民代表基本的权利，也 ①

吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第438页。

李林：《立法权与立法的民主化》，载《清华法治论衡》第一辑，高鸿钧主编，清华大学出版社2000年版，第②280页。

③

李林：《立法权与立法的民主化》，载《清华法治论衡》第一辑，高鸿钧主编，清华大学出版社2000年版，第281页。

32 是代表履行其权利的必要前提。

审议前的准备工作对于提高审议的质量与效率都是至关重要的。我国全国人大议事规则规定，在会议举行的一个月前，将准备提请会议审议的法律草案发给代表。全国人大常委会议事规则规定，在会议举行七日以前，将开会日期、建议会议讨论的主要事项，通知常委会组成人员，但未明确规定将法律草案发给代表。刚刚出台的立法法第十五条规定，常务委员会决定提请全国人民代表大会会议寓言的法律案，应当在会议举行的一个月前将法律草案发给代表。其第二十六条规定，列入常务委员会会议议程的法律案，除特殊情况外，应当在会议举行的七日前将法律草案发给常务委员会的组成人员。

二、审议方式

我国法律法规对全国人大及其常委会规定了不同的审议方式。全国人民代表大会审议法律案的方式主要有：第

一、各代表团审议。一般以一个省组织成一个代表团对被列入全国人民代表大会议程的法律案进行审议。第

二、专门委员会审议。由各专门委员会接受全国人民代表大会主席团的委托对被列入全国人民代表大会议程的法律案进行审议。第

三、法律委员会审议。对被列入全国人民代表大会会议议程的法律案，由法律委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见，对法律案进行统一审议。第

四、主席团审议。由全国人民代表大会主席团对由法律委员会寓言后的法律案进行综合审议。第

五、全国人大常委会审议。受全国人民代表大会的委托，由常委会对被列入大会议程的法律案进行审议。第

六、代表大会全体会议审议。法律案在审议中有重大问题需要进一步研究的，经主席团提出，由全国人民代表大会全体会议审议

全国人大常委会审议法律案的方式，根据我国法律法规特别是立法法的第二十七条的规定，主要有三种：第

一、常务委员会分组会议。由常务委员会分组会议对被列入人大常委会的法律案进行初步审议。第

二、专门委员会和法律委员会审议。由专门委员会和法律委员会对被列入人大常委会议程的法律案进行审议，提出审议意见。第

三、常务委员会会议审议。由全国人大常委会对被列入大会议程的法律案进行审议。

三、审议步骤

全国人大对于被列入大会议程的法律案的审议步骤有以下方面：第

一、在全体会议上，由提案机关或人员或者指派有关人员向大会作法律草案的说明。说明的内容一般包括：立法理由、法律草案的起草经过、法案的基本精神及主要问题等。第

二、各代表团和有关的专门地进行审议，向大会主席提出审议意见，并印发会议。第

三、法律委员会各代表团和有关专门委员会的审议意见，对法律草案进行统一审议，并向大会主席团提出审议结果的报告和法律草案修改稿，对重要的不同意见，应当有审议结果报告中予以说明。第

四、大会主席团审议通过上述报告和修改稿后，印发会议，并将修改全的法律草案提请大会全体会议表决。对法律案在审议中有重大问题需要进一步研究的，经主席团提出，由大会全体会议决定，可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议，作出决定，并将决定情况向全国人民代表大会下次会议报告；也可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议，提出修改方案，提请全国人民代表大会下次会议审议决定。

全国人民代表大会常委会审议法律案的步骤有：第

一、在全体会议上听取提案人的说明，由人大常委会分组会议进行初步审议。第

二、由专门委员会和法律委员会进行审议，提出法律草案修改情况和主要问题。第

三、在全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报，由分组会议进一步审议。第

四、由法律委员会对法律案进行统一审议，提出关于法律草案审议结果的报告。第

五、在全体会议上，听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告，由分组会议对法律草案修改稿进行审议。第

六、常务委员会审议法律案时，根据需要，可以召开联组会议或者全体会议，对法律草案中的主要问题进行讨论。

四、审议时间的限制

世界很多国家考虑到立法审议的具体情况，一般都以法律确定立法草案的讨论时间，对审议过程的法案的讨论与辩论进行时间限制。在我国，根据《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》 33 第５０条的规定，代表大会全体会议上的发言的，每人可以发言两次，第一次不超过１０分钟，第二次不超过５分钟。第５１条规定，主席团成员和代表团团长或者代表团推选的代表在全体会议上发言的，每人可以就同一议题发言两次，第一次不超过１５分钟，第二次不超过１０分钟。经会议主持人许可，发言时间可以适当延长。

《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第２９条规定，常务委员会组成人员和列席会议的人员在全体会议上的发言，不超过１０分钟；在联组会议上，第一次发言不超过１５分钟，第二次对同一问题发言不超过１０分钟。事先提出要求，经会议主持人同意的，可以延长发言时间。

第四节 立法议案的通过

一、通过立法议案的形式1

（一）立法议案的通过的概念1

（二）通过立法议案的形式1

二、通过立法议案的表决制形式1

（一）表决制概念1

（二）表决方式1

（三）表决结果及通过原则1

三、通过立法议案的审批制形式1

（一）审批制概念1

（二）审批制适用1 第五节

法律的公布1

一、法律的公布与法律公布权1

（一）法律的公布的概念1

（二）法律公布权的归属及其分类1

二、公布法律的时间和形式1

（一）公布法律的时间和形式1

（二）法律的公布与法律的生效1 思考题1

1．立法程序的概念、性质及其法律化。1

2．立法议案的提出、审议、表决和法律的公布的概念及其与相关概念的区别。1 3．立法议案的提出、审议、表决和法律的公布的具体程序。1

第五章 立法预测与立法规划

教学目的和要求1

通过本章学习，掌握立法预测和立法规划的概念、意义和程序，了解立法预测和 立法规划的种类。 教学重点与难点

立法预测的步骤 立法规划的编制

教学内容,第一节 立法预测1

一、立法预测的概念、任务和意义1

（一） 立法预测的概念1 我国立法学专家周旺生教授认为：“所谓立法预测，就是运用一定的方法和手段，对立法的发展趋势和未来状况进行考察和测算。”①还有学者认为：“立法活动中的预测，是采用专门的科学方法和手段，以获得有关立法的未来状况和发展趋势的预测资料的过程。”②这两个概念都揭示了立法预测 ①②

周旺生：《立法学》，北京大学出版社1988年版，第498页。

吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第778页。

34 的内容和实质，即对立法的发展趋势和未来状况进行预测。但两个概念都存在相同的不完善之处：第一，它们没有揭示出立法预测的主体。也许可以说，谁（不管什么样的主体）都可以对立法的发展趋势和未来状况进行预测，这样，立法预测还有什么目的和意义呢？第二，它们没有揭示出立法预测在立法中的地位。这也许是我国立法学界流行的看法，也是立法实践对立法预测没有引起足够重视的原因。笔者吸收以上两个概念中的合理之处，对立法预测作如下界定：立法预测是立法准备的必要环节，是立法主体组织有关专家、学者以及其他人员进行的，运用一定的科学手段和方法，获得有关立法的未来状况和发展趋势的预测资料的活动。从这个概念可以看出，立法预测有如下特征：

第一、立法预测是立法准备的必要环节。任何一项立法活动启动时，都必须要进行一系列的立法准备工作。进行立法准备工作是立法主体正式启动立法程序进行具体某一项目立法的前提。确立立法预测是立法准备的必要环节，也就是要说明，立法预测在立法工作中的地位以及立法机关或立法主体进行立法准备工作的主要内容。

第二、立法预测的主体是享有立法权的有关国家机关也就是立法主体。并不是说别的主体不可以进行立法预测，但这样的立法预测对于立法工作没有什么意义。笔者在这里所讲的立法预测是对立法活动有意义有影响的活动。因此正式意义上的立法预测是由立法主体组织的有关专家、学者和其他人员所进行的活动。为什么立法主体组织有关专家、学者和其他人员进行立法预测呢？这是因为立法预测是一项要求一定的科学技术的、涉及领域较为广泛的活动，单是立法机关的人员来说在很多情况下是没有办法完成的。

第三、立法预测的目的和任务是获得立法的未来状况和发展趋势的预测资料。也就是说，这种行为活动的目的，是揭示出法律调整社会关系的客观需要，科学地预见立法的近期的和长期的结果及其社会效果，以及预见法律调整形式和方法中可能发生的变化，从而为立法主体的立法活动提供借鉴和参考。

（二） 立法预测的任务1 立法预测是立法主体组织有关专家、学者以及其他人员进行的预测立法的未来状况和发展趋势的活动，这种活动一般有以下方面的内容或任务。

第一，对立法的社会背景的预测。立法预测是政治和社会经济预测的一个重要的组成部分。社会的发展是一个协调的过程，这个协调过程不仅包括经济基础和上层建筑（法律是上层建筑的组成部分）的协调过程，而且在上层建筑内部也是一个协调发展的过程。也就是，立法首先反映社会的经济基础，立法还要与社会领域中的其他社会现象的发展有不可分割的联系。因此，研究立法预测，就要对立法所处的社会经济、政治以及文化背景进行预测，科学地预见社会经济、政治与文化等的发展规律，以使立法能够真实地反映社会发展的客观规律。

第二，对立法的社会需求的预测。社会关系的发展尤其是社会利益关系的发展，虽然都不必然导致规范的需求，但有时会引致一定社会规范的需求。这种满足社会需求的规范形式有多种，道德的、宗教的、政策的等等多种形式，在什么情况下会导致对立法的社会需求，这是科学的立法预测的一项任务。

第三，对立法制度本身发展的规律性的预测。立法制度作为社会发展的某一领域，它又有自已发展的相对独立性，即有自己的发展规律。如立法权力体制的演变，是中央集权型的还是地方分权型或者是中央与地方分权相结合的等。就立法的发展规律来说，这包括整个立法及其一般的发展趋势，各个具体的立法部门（如宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等）的发展趋势，各项具体的法律制度（如合同制度、婚姻制度、所有权制度等）的发展趋势，各项具体的法律规范的发展趋势等。作为科学的立法预测来说，要分析与考察立法制度本身的发展变化，摸索其发展的规律性，为科学的立法创造条件。

第四，对立法与法律制度其他领域的关系进行预测。任何社会的立法都不是独立的发生作用的，一个国家的立法制度多么健全与完善，如果与之配置的法律制度的其他领域跟不上，立法质量怎么 35 好，怎么高那都是纸上谈兵，不会有什么实际作用的。比如说，一个国家的法律制度资源是有限的，如果仅仅投资于立法，建立了比较完善的法律体系，但对于司法、执法就有可能投入不足。作为法律制度系统的运行来说，就不是科学与合理地，就有可能造成系统运行的障碍。因此，进行立法预测就要对立法实现的相关环节要了解，即不仅注重立法的生产能力，还要了解社会的接受能力。也就是要预测立法的某一个部门或某一项法律文件的预期的社会效果以及影响立法预期社会效果的因素。

（三） 立法预测的意义1

立法预测作为立法准备的一个必要环节，有着它特定的功能和作用。

第一、立法预测能够从总体上保证立法与社会发展的协调性。我们知道法律反映社会发展的规律的，社会的经济基础从根本上决定了法律的产生、发展与变化，然而法律毕竟是属于社会上层建筑的范畴，它并不必然随着社会经济基础的变化而变化，有时侯它会出现滞后性，从而又可能对社会发展起着制约作用。如果能够做到立法与社会发展的一致性，使立法能够发挥它应有的社会功能，就应该发挥社会主体的主观能动性，从社会发展的表象或现象中发现社会的内在规律，并用立法的形式去表述社会发展的规律，就可能避免社会发展与立法的冲突或不协调。这个功能就是立法预测的功能。

第二、立法预测能够保证立法体系发展的一致性。我们过去在错误的立法指导思想下，不去做认真细致的立法预测工作，只是在某些部门的要求下，或社会发展的紧迫性下，头痛医头，脚痛医脚，一些法案带着应急的面孔纷纷出台，造成法律体系的杂乱无章，内容互相冲突、抵触、不协调。立法预测在某种程度避免这种现象的发生。因为立法预测不仅要注重社会发展的规律性，还要注重法律制度发展的内在规律性。所谓法律制度发展的内在规律性，就是把法律制度的发展作为一个整体来看，考察其发展的趋势，做出科学地预见。从而保证法律内容的内在同一性，法律体系的内在一致性。

第三、立法预测能够在一定程度上保证立法的高质量。不管是建设社会主义市场经济也好，还是确立社会主义依法治国方略也好，还是顺应历史发展的潮流也好，立法质量问题在我国目前笔者认为是最为迫切要加以考虑和认真对待的问题。所谓高质量的立法，不能不反映社会的发展规律；所谓高质量的立法，不能不体现立法本身的发展规律；所谓高质量的立法，不能不注重在社会实现的现实可能性。实现立法的高质量靠什么，当然它取决于许多因素，但是如果立法部门认真做好立法预测工作，真正在立法时做到立法能够最大限度地真实地反映社会发展的客观规律，立法能最大限度地体现其内在发展的一致性，立法能最大限度地在社会得以实现，这样的立法质量还会是低的吗？

第四、立法预测能够保证立法最大程度地在社会上得以实现。虽然表面上看，立法仅仅是立法部门的事，只要立了法，立法部门就算完成了任务，但实际上，立法本身不是目的，立法的目的最终是能够在社会上得以实现，成为人们行为方式的准则，成为社会上人们的生活方式。立法部门或者立法主体的立法权威不是靠立法的数量来体现的，也不单纯靠立法的质量来体现的，当然它们也是不可少的，但那不是最根本的，最根本的就是立法效益即立法能取得很高的立法效益。这应该是立法主体权威树立的根本指标。立法效益的取得虽然离不开高质量的立法，但重要的是社会的接受条件，社会的司法与执法能力、社会公民的自觉遵守程度。因此做好立法预测，科学地预见社会对立法的接受能力，社会的司法与执法能力发展的现实可能性、社会公民自觉遵守的动力性，就能够在一定程度上保证立法最终在社会现实生活中的实现。

二、立法预测的种类1 立法预测有许多类别或多种形式，立法者可以和应当根据一定的目的和标准来选择适当形式的立法预测，这里笔者主要强调三种立法预测的分类形式。

（一）从时间上分类，立法预测分为短期立法预测、中期立法预测和长期立法预测。

短期立法预测，依我国立法学界的普遍看法，通常是指对５年以内的立法发展趋势和未来状况 36 进行考察和测算。这种预测是立法机关对近期立法发展作出科学地预见，以指导确立近期的立法工作方针、规划和计划。短期的立法预测因为时间短，预测的范围不是太大，但对于立法主体确实必要和重要。中期立法预测一般是指时间在５－１０年内的立法发展趋势和未来状况的考察和测算。这种预测相对短期立法预测来说，难度就大一些；就其预测的内容来说，也相对的原则一些或抽象一些。长期立法预测一般是指时间在１０年以上的立法发展趋势和未来状况的考察和测算。长期立法预测的覆盖面大，容量大，与短期、中期立法预测相比较而言,只能是粗线条的、较为笼统的和模糊的预测。

对我国现实的立法主体来说，这三种预测对每个立法主体都有必要。对于短期立法预测应是每个立法主体都要十分注重的事，因为它是确立立法主体短期立法任务的根据。为保证立法发展的连续性和一致性，中长期立法预测在一些全局性的立法机关来说，比如全国人民代表大会及其常务委员会、国务院的立法预测，重要性更大一些。

（二）从我国立法权力划分体制上来加以分类，有中央立法机关的立法预测和地方立法机关的立法预测。

中央立法机关是指全国人民代表大会及其常委会（基本法律和法律的立法权）、国务院（行政法规立法权）和国务院各部委（部委规章立法权）。中央立法机关的立法预测是指中央立法机关对于本机关的立法发展趋势和未来状况的考察和测算。中央立法机关的立法预测的主要特点在于：它是着眼于全国范围内的有关情况，而不是某一局部地域的情况作为依据。

地方立法机关包括：省、自治区、直辖市和较大市的人大及其常委会（地方性法规立法权）、省、自治区、直辖市和较大市的人民政府（政府规章的立法权）、民族自治地方的人民代表大会（自治条例和单行条例的立法权）、特别行政区的立法机关（较为独立的立法权）。地方立法机关的立法预测是地方立法机关对于本地方的立法发展趋势和未来状况的考察和测算。地方立法机关的立法预测着眼于本地方的实际情况，具有本土性。

然而中央立法机关的立法预测并不是与地方立法机关的立法预测是截然分离的，它们是相互联系的，地方的立法预测要以中央的立法预测作为依据和指导。也就是说，中央的立法预测带有全局性、原则性和指导性，地方的立法预测带有具体性和局部性。

（三）从立法规范对象的规模来分类，有宏观立法预测和微观立法预测。

宏观立法预测与微观立法预测可以从不同的角度来分类。如从立法制度的构成分类，所谓宏观立法预测是指从总体上对我国的立法制度包括立法权力体制、立法原则、立法程序、立法技术等加以预测；微观立法预测对立法制度构成的某一领域如立法权力体制中的中央和地方立法权力发展状况和未来形势的考察与测算。还可以宏观上对社会发展规律的预测、社会发展的立法需求的预测等，微观上对某一种社会现象的发展规律或某一方面的立法需求的预测等。宏观与微观是一种相对的概念。这里讲的从立法规范对象的规模来分类，所谓宏观的立法预测是指整体上即立法或法律体系发展的趋势和未来状况的考察与测算。如我国建设社会主义市场经济体制，在立法上就要求建立健全社会主义市场经济的法律体系，如果要这样做，就要结合社会主义市场经济发展的立法需求规律，以及社会主义市场经济法律体系的内在规律，去把握和预见立法的发展情势。比如还要新增加什么样的部门法、要修改什么部门法、要废除什么部门法等。

微观立法预测是指对某个单项立法或某个法律规范的发展趋势和未来状况的考察与测算。比如我国刚刚修改的婚姻法中关于夫妻财产制度的有关规定的预测，１９８０年的婚姻法中关于夫妻共同财产制的规定不符合现实状况，但要怎样修改比较适合呢？在考察有关国家同类制度的规定以及我国婚姻家庭中夫妻财产的发展状况，增加规定“夫妻婚前财产属于个人所有的原则”。微观立法预测主要基于立法实践和司法实践的大量材料的分析研究而进行的。

对于中央立法机关来说，宏观立法预测显得很有必要的，它能把握立法体系的建立与健全。微观立法预测也是各个立法主体不可少的，它是立法技术的必然要求。两者相比来说，“宏观预测比较抽象，对微观预测起着指导作用；而微观预测比较具体，必须按宏观预测的结果进行预测，但同时 37 又是宏观预测的补充。”①

三、立法预测报告编制的程序和方法

立法主体编制立法预测报告时，一般有以下方面的程序：第

一、确立立法预测编制目标。不同立法机关根据不同情况和要求，编制适合自己的立法预测目标。第

二、搜集立法预测信息。主要是搜集社会的发展给立法所调整的社会关系带来的各方面变化的信息。搜集的信息尽可能全面、详细、准确。搜集的方式可以多种多样，如网络查询、社会调查等方式。第

三、立法预测信息的分类、整理与加工。这项工作在立法预测过程中难度比较大，而且对预测人员的素质要求也比较高。不同的立法预测目标对信息的要求不一样，对于短期立法预测来说，比较容易对各种不同的信息进行分类与整理，比较容易发现信息之间的内在联系，从而可以科学地把握立法预测的目标。但对于中期与长期立法预测目标来说，信息量大而杂，信息之间的联系与规律不容易把握，还有可能丢失关键的信息，以至无法做到非常科学地预测。第

四、经过信息处理之后，形成立法预测纲要，并不断加以修正。在预测中需要建立一个完整的反馈系统，提供正确、及时的各种立法反馈信息，以便对立法预测不断进行修正与完善。第五，输入法制决策系统。立法预测系统是法制决策系统的重要组成部分。立法预测的结果是为立法机关进行立法提供参考与依据的。立法预测结果输入法制决策系统，才能为立法机关提供未来的信息以作为该机关决策的重要依据。

立法预测方法有多种多样，有时某一项立法预测多是几种方法的综合。从各国立法预测的实践来看，立法预测常用的方法有：第一，社会调查方法。社会调查方法是一项重要的获取立法预测信息的方法。第二，统计表法。对过去立法发展的情形依一定的标准进行统计，如立法数量的发展变化，预测人员从中可以发现某些信息；第三，网络搜索法。对于立法预测所需的不同的信息，可以借助现代信息技术、电子技术等搜索到国内外相关的同类信息。立法预测人员还可以借助现代计算机技术对信息进行加工处理，可以减少立法预测的成本。第四，比较借鉴法。比较本国、本地区与现代其他国家或地区以及本国其他地区法律制度的发展情形，找出哪些东西可以为本国本地区所借鉴。总之，“立法预测的方法虽有多种，但任何一种方法都不是万能的，也不是任何一种方法都是可以随意采用的，应当根据立法预测的种类、目标、题目和预测对象的具体情况，从实际出发，采用适当的方法。”②

第二节 立法规划1 立法规划就是有立法权的主体，在自己的职权范围内，为达到一定的目的，按照一定的原则和程序所编制的准备用以实施的关于立法工作的设想和部署③。立法规划为我国立法机关的立法工作、国家的法律体系建设、社会主义法治目标的实现等都有着非常重要的作用和意义。我国有不少学者对于立法规划问题如立法规划的概念、性质、功能、分类、编制程序等问题作过较深入地研究和探讨④。然而在立法规划的实际运作中仍然存在不少问题，如中央立法规划编制与地方立法规划编制的关系、立法规划与立法提案的关系、立法规划制定的一般程序、我国立法机关的立法规划制度的具体设计等，有待进行深入研究，本文仅对以上几个问题作初步的探讨。

一、立法规划与立法计划

我国有学者将立法规划与立法计划加以区分，认为“前者为一纲领性文件，后者就是一个法案，是立法机关某一会期内通过的内部决议，对本会期的日程具有拘束力。立法规划仅仅是指导较为具体的立法计划而制定的纲领性文件而已，原则上讲，对于立法规划中业已规定的内容，制定该规划的机关有义务通过自己的立法行为予以切实地兑现或者达到与其所设定的目标相同的效果；与此相对应的立法计划，作为立法机关的一个法案，一经通过则成为拘束立法机关立法职责的规范性文件。” ①

倪健民、沈志坤、公丕祥：《法律预测的理论和方法》法律出版社1998年版，第178页。

周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第218页。

参看郭道晖总主编：《当代中国立法》，中国民主法制出版社1998年版，第1195页。

参看郭道晖总主编：《当代中国立法》，中国民主法制出版社1998年版，第1194－1239页。

38 ②③④ ①并且认为，“与立法规划相比较而言，立法计划则是在时间跨度上略短于立法规划，但效力程度上较立法规划更具体、更具有可实践性的一种立法纲领性文件。”笔者对这种观点不敢苟同，认为立法规划与立法计划没有什么区别，在很大程度上讲立法计划与讲立法规划是一回事。为什么呢？从英文的词源上讲，“Legislative Plan”既可译为“立法规划”，也可译为“立法计划”，在英语国家中，这个词既有上面所讲的“立法规划”之意义，也有上面的讲的“立法计划”之意义。在汉语词典中，“规划”一词的意义是“谋划、打算”，与计划一词的意义也没有区别。

在法律法规的运用也是如此，在国务院1987年公布的《行政法规制定程序暂行条例》中规定：国务院法制根据国民经济和社会发展五年计划所规定的各种基本任务，编制制定行政法规五年规划和年度计划，报国务院审定；编制五年规划和年度计划，可以先由国务院主管部门分别提出建议。在这里，既规定有五年规划也有五年计划，如果说，规划与计划的区别，在用词上规划更注重长远一些，计划一般适用于较短期的安排等。还有，1991年11月，七届全国人民代表大会常务委员会就制定过一个1991年10月至1993年3月的立法规划②，将全国人大常务委员会一年半的立法安排规定为立法规划。在立法规划的分类上我国学者认为既有长远规划又有短期规划，如10年规划、五年规划、年度规划③，它同样可表述为10年计划、5年计划以及年度计划。因此，立法规划与立法计划没有什么意义的区别。

立法规划也好，立法计划也罢，都是立法主体在一定的日期的工作或日程安排。其目的都是在于使立法工作有组织、有计划、有步骤地进行，从而使立法工作科学化、系统化。有了立法规划，能使我国的立法工作突出重点，使立法更好地为社会经济发展服务；可以清除立法工作中的重复、分散或遗漏现象，避免不必要的立法活动；有助于各有关部门之间的协调和有准备地参加立法活动，克服立法工作中的草率现象，提高我国法治国家建设过程中的立法质量。

我国编制立法规划的工作起步较晚。全国人民代表大会常务委员会从七届开始，才逐渐重视制定立法规划。在七届全国人大任期届满前的一年多的时间，我国正在实施国民经济和社会发展十年规划和“八五”计划，对国家的立法工作提出了新的要求。为了加快我国立法工作的进程，提高现阶段的立法质量，促进社会主义现代化建设和改革开放有秩序地进行，1991年11月，七届全国人民代表大会常务委员会就制定过一个1991年10月至1993年3月的立法规划。自八届人大任期一开始，全国人民代表大会常务委员会有关部门就制定了本届人大的五年立法规划。自此以后，立法规划工作作为一项制度确立下来。

二、中央立法规划与地方立法规划

中央立法规划是指中央立法机关依自己职权编制的准备用以实施的关于立法工作的设想和部署，地方立法规划是指地方立法机关依自己职权编制的准备用以实施的关于立法工作的设想和部署④。一般来讲，中央立法机关立法规划的主要任务，是确定整个国家的法律的制定和变动的方向、任务和指标。地方立法机关立法规划的主要任务是确定本行政区域范围内的规范性文件的制定和变动的方向、任务和指标。比较而言，中央立法规划是从全国范围内，舍弃各个地方的特殊性强调各个地方的共性的方面的整体的通盘的立法目标的设计，然而地方立法规划又不能舍弃其他地方具有的共性内容即中央立法规划的普遍性内容而只考虑本地方的特色，具体来讲，地方立法规划的任务有两个方面：其一，为贯彻中央的立法规划任务，而对本地方的立法作出规划，使中央立法规划所确定的并需要地方立法机关配合完成的立法任务进一步的具体化；其二，对本地方可以或者必须自主 ① 参见马怀德主编：《中国立法体制、程序与监督》，中国法制出版社1999年版，第231页。

参看李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第145页。

参看周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第479页以下。

中央立法机关是指享有立法权力的中央国家机关如全国人大及其常委会，国务院及其各部委；地方立法机关是指②③④享有立法权力的地方国家机关如省、自治区、直辖市的人大及其常委会；较大的市的人大及其常委会；省、自治区、直辖市的人民政府及较大市的人民政府；民族自治地方的人民代表大会；特别行政区立法会及其政府等。

39 进行的立法活动进行规划。

根据我国法律规定，地方立法机关负有在本行政区域内保证国家法律、行政法规的遵守和执行的职责，地方立法机关的规范性文件（地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章）的制定不得与上位法相抵触，相抵触的无效。而且地方立法的事项只有两类：一类是为执行法律、行政法规（有时还包括其他上位法）的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；一类是属于地方性事务需要由地方立法机关规定的事项。因此，地方立法规划必须以中央立法规划为依据，不得违背中央立法规划的规定、原则和精神，另外地方立法规划还应有适合本地方实际情况而中央立法规划没有规定的内容。

理论上讲，中央立法规划的制定应该先于地方立法规划的制定，以便为地方立法规划提供依据和参考。然而，现实中有这样的问题，比如说，我国地方人大每年开会时间总是早于全国人大的开会时间，对全国人大来说，一般只召开一次会议（特殊情况例外），对地方的人大来说，不少地方也只是召开一次会议，这就发生立法规划编制的时间差问题以及有可能引发的中央立法规划与地方立法规划的差异和冲突问题（主要指短期立法规划如立法的年度规划）。对于这样的问题的解决方案：不论全国人大也好还是地方人大也好，将立法规划的任务交给其常设机构即人大常委会来完成，全国人大或者地方人大审议讨论通过就可以了。在地方人大召开会议时，地方人大常委会应当提出较为具体的地方立法规划交由地方人大会议讨论通过。在全国人大召开会议时，全国人大常委会应当提出较为具体的中央立法规划①，交由全国人大会议讨论通过。在全国人大通过中央立法规划后，如地方立法规划中有与中央立法规划不一致的地方，可以由地方人大授权地方人大常委会对立法规划进行修改，而不必要再临时召集地方人大开会。

还有一个问题，地方立法规划在内容上不必要完全照搬照抄中央立法规划的内容。如果照搬照抄中央立法规划的内容，这样不仅损害了中央的立法规划的权威，将其降格为地方立法规划了，也增加了不必要的立法成本。地方立法规划对中央立法规划可以这样处理：不必要再行具体化的中央立法规划的内容，地方立法规划只管表明按中央立法规划执行就可以了；对于一些需具体细化的内容比如说第几条或第几款根据本地方实际就进一步地作出具体规定。另外地方立法规划还应有本地方事务内容的规划，规定根据本地方的实际情况，需要本地方特别规定的内容，也是地方立法规划的组成部分。

三、立法规划与立法提案

立法提案也称立法议案或法案，“指有提案权的主休，就有关事项，以一定形式，依一定程序，提交有关立法主体审议的关于制定、认可、修改、补充或废止规范性文件的议案。”②立法提案根据其是否附带具体的法律草案分为立法动议的提案和附带法律草案的立法动议的提案。一般来讲，进行立法必须提出供审议的立法提（动）议，但在提议立法的同时未必也要提出法的草案。在有权提出法案的主体中，有的（如全国人大法律委员会）有条件在提出法案前，对所提事项进行必要的调查研究并同有关方面进行充分的讨论、协商，从而在提议立法的同时，也提出相应的法的草案。有的（比如一般的全国人大的代表）则往往没有条件和能力在提出法案前，对有关事项进行必要的调查研究或从事必要的技术性工作，因而没有条件做到提议立法的同时，也提出相应的法的草案，他们提出的法案职被列入大会议程，可以由有关方面就所提事项起草提交审议、表决的法的草案。

立法提案与立法规划有什么关系呢？当然有关系。一方面，立法规划确立的立法项目必须通过立法提案的形式进行立法议程，才能保证立法规划的实施和执行。另一方面，立法规划在很大程度上决定了立法提案的质量，即立法提案能否被大会提交立法议程而进行实质性的立法工作。不管是短期立法规划（如年度立法计划）还是中期立法规划（如立法五年规划）以及长期立法规划（如十年立法规划），它都是立法机关在一定时期立法的基本指针或指南。虽然立法规划也不是一成不变的，但是它的改变必须履行一定的程序如提起、审议和表决通过等。然而立法规划中所确立的立法项目 ①② 准确地讲是全国人大及其全国人大常委会的立法规划。

参看郭道晖总主编：《当代中国立法》，中国民主法制出版社1998年版，第1241页。

40 必须作为立法议案被提出，这是立法项目真正进入立法的开始，如果没有法定的机关或个人向立法机关提出，则立法规划确立的立法项目有可能落空，也就有可能影响立法规划的执行。不仅如此，立法规划在一定程度上决定法定机关或代表立法议案的质量，就是说立法提案在多大程度上被真正纳入立法议程。比如对于全国人民代表大会来说，它每年接受的立法提案很多，然而只有很少的一部分能进入大会议程。“据九届人大一次会议统计，共收到立法议案８３０件，这些议案往往仅有建议‘应当制定×××法’或者建议‘应当修改×××不’，少部分也附有法律草案。”①然而真正被纳入会议议程的非常少。如果说，国家机关和代表的提案很少被提交大会议程，有可能伤害提案人的积极性的话；另一方面也要看到，提案不是想当然的行为，它应该结合国家发展的实际需要，并应该考虑国家的立法规划。

立法提案也是一条有效的修正立法规划的途径。立法规划确定的立法项目不一定就是非常适合或贴切，有时必须作一些调整。在法定的提案主体提出的某一动议（其不包括在立法规划的立法项目中）并经过立法机关一定的审查程序决定其应该被纳入大会议程或正式提上立法日程的话，则立法机关应启动一定的程序修正立法规划，使其变得更加完善和可执行性。

四、立法规划制定的一般程序

对立法规划的编制程序我国现行的法律法规很少涉及，有一些内容但还很不全面。国务院1987年公布的《行政法规制定程序暂行条例》中规定：国务院法制根据国民经济和社会发展五年计划所规定的各种基本任务，编制制定行政法规五年规划和年度计划，报国务院审定；编制五年规划和年度计划，可以先由国务院主管部门分别提出建议，经国务院法制局通盘研究，综合协调，拟订草案，上报国务院；五年规划和年度计划由国务院法制局负责组织实施和监督执行。在执行过程中，国务院法制局可以根据形势发展的需要，对规划和计划作适当的调整。2001年11月16日国务院通过并于2002年1月1日起施行的《行政法规制定程序条例》中规定了一些年度立法计划的内容，

1、国务院于每年年初编制本年度的立法工作计划；

2、国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前，向国务院报请立项。

3、国务院有关部门报送的行政法规立项申请，应当说明立法项止所要解决的主要问题、依据的方针政策和拟确立的主要制度；

4、国务院法制机构应当根据国家总体工作部署对部门报送的行政法规立项申请汇总研究，突出重点，统筹兼顾，拟定国务院年度立法工作计划，报国务院审批；

5、列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目应当符合下列要求，即适应改革、发展、稳定的需要；有关的改革实践经验基本成熟；所要解决的问题属于国务院职权范围并需要国务院制定行政法规的事项；

6、对列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目，承担起草任务的部门应当抓紧工作，按照要求上报国务院；

7、国务院年度立法工作计划在执行中可以根据实际情况予以调整。以上涉及到一些立法规划与立法计划的编制程序，但并不具有很强的操作性与一般性。这里借鉴国内外的立法规划实践，考察编制立法规划的一般程序。

（一）提出立法项目。在立法预测的基础上，根据一定时期社会、经济发展的基本任务，提出立法项目，这是立法规划的第一步。

立法项目提出的主体。依法律规定，享有立法提案权的主体可以提出立法项目，这是可以的。那么对于其他国家机关和个人有没有权利提出立法项目呢？笔者认为是可以的，因为立法项目并不是立法提案，而且立法项目的取舍决定权掌握在立法机关手中，立法机关征求立法项目不过是作为参考和借鉴而已。因此，为了能够集思广益，立法机关应该广泛征求立法项目。从这个角度看，提出立法项目的主体范围越广泛越好，不能仅仅限制在少数立法提案权主体手中。国家机关、企事业单位、社会团体、科研单位及社会各界都可以提出立法项目。

提出立法项目的方式。立法项目的提出方式是多种多样的，公民、社会组织和国家机关通过广播、电视、报刊杂志、通讯、电子邮件、电子论坛等向立法机关或直接向立法机关提出立法项目的建议，等等。方式不拘一格，只要让立法机关收集到各方面关于立法项目的信息就可以了。 ①李林：《立法权与立法民主化》，载《清华法治论衡》第一辑，清华大学出版社2000年版，第281页。

41 立法项目的内容。一般来讲，立法机关征求立法项目不要求立法项目的具体内容，但如果国家机关、公民个人或社会组织认为该立法项目应该纳入立法规划中去，就应该提交有关立法项目的具体资料。立法项目的具体内容包括：立法的主要内容；立法所涉及的社会调查资料；立法的目的及有关可行性与必要性论证资料；国内外同类的立法项目资料等。

（二）审查立法项目。接受立法项目的立法机关必须对立法项目进行细致全面的审查，这是立法规划工作中一个关键步骤，它的意义在于各立法项目在立法规划中的取舍。

审查立法项目的具体内容有以下方面：

第一、审查立法项目的内容是否属于制定机关的立法权限范围。如超出的，则提请有立法权限的机关来接受，或者予以取消。

第二、审查立法项目所欲调整的对象。包括这一立法项目的调整对象是否明确、清楚；是否有必要运用法律手段来加以调整；与其他立法项目调整对象的协调关系以及与现有立法的协调关系。

第三、审查立法项目的可行性。包括该项目制定的时机是否成熟；技术是否达到；有没有国内外同类立法项目的资料可供借鉴；假如制定以后社会是否有接受能力，是否与人们现有的道德水平、价值观念等相适应；其实现的可能性与效益等问题。

第四、审查立法项目的外在形式，如名称是否正确、内部结构是否合理等。

第五、审查立法项目的适用范围，是适用于全国性的还是地方性的，是带有普遍性的内容还是特殊性的内容等。

（三）调整立法项目。立法机关在对所有立法项目进行审查的基础上，根据客观形势的需要和各个立法项目之间的关系作出适当的调整，该合并的合并，该分解的分解，该取消的取消。合并是将法律调整对象重复的两个以上的立法项目合为一个；分解是将一个立法项目中具有两种以上调整对象的分为两个以上的立法项目；取消是将不应该起草的、或现时期不宜起草或不能起草的立法项目去掉。

（四）编制立法规划。根据对立法项目的审查和调整后的立法项目，按照一定的原则进行编排与部署。总的原则是，突出重点，先后有序。突出现时期社会调整对象迫切需要调整的立法项目；突出现行法律急需配套实施的立法项目。因此，编制机关应根据立法项目的内容、数量及轻重缓急将所有的立法项目按先后次序排列起来，并草拟出立法规划草案。

（五）审议通过立法规划。立法规划是立法机关一定时期的立法工作指南，具有法律权威性。在立法机关编制好立法规划草案以后，按照一定的程序提交立法机关审议、讨论与表决通过。比如，全国人大法律委员会完成全国人大委托起草立法规划草案的任务以后，交由全国人大提交大会审议、表决与通过，最后，由全国人大以一定方式公布该立法规划。

（六）立法规划的实施与监督。立法规划通过以后，立法机关就要具体组织立法规划的实施并对其进行监督，包括立法规划的宣传；法律草案的起草；了解实施情况并协调解决实施中的有关问题；根据实际情况的发展对立法规划作一些初步调整等。

五、完善我国立法规划制度的几点设想

（一）完善我国立法规划权的归属制度。我国目前尚无立法专门规定我国立法规划权的归属制度，为了使立法规划的编制合法化，应以立法的形式规定我国的立法规划权的归属制度。

第一、对于全国人民代表大会及其常委会的立法规划，由全国人大常委会组织编制。有涉及到全国人大立法权限范围内的立法规划，在全国人大常委会编制好以后，由全国人大审议通过。属于全国人大常委会立法权限范围内的立法项目的规划，由全国人大常委会自己编制与通过。

第二、有地方性法规立法权的地方人大及地方人大常委会的立法规划，由地方人大常委会编制立法规划，必要时交由地方人大会议审议通过；有权制定自治条例和单行条例的民族自治地方机关，可以授权其人大常委会制定立法规划，也可自行制定，由自治区、自治州、自治县的人民代表大会审议通过。

第三、国务院行政法规立法规划的制定由国务院授权国务院法制局编制，由国务院审议通过；42 国务院各部委自行制定通过各部委规章的立法规划。享有地方政府规章制定权的地方政府自行组织编制及通过政府规章的立法规划。

（二）建立编制立法规划编制工作机构。根据我国法制建设的实际，笔者提倡宜建立立法规划编制的常设机构。全国人大可以在法律委员会中建立立法规划编制小组委员会或立法规划小组，国务院法制局应设立专门的立法规划小组，地方人大在其常设机构中根据情况设立立法规划小组委员会或立法规划小组。地方政府规章制定机关在其组织机构中设立立法规划小组。根据各个立法部门的具体情况、任务的繁重程度，立法规划小组委员会或小组成员数量也不一样。一般来讲，立法规划小组委员会或立法规划小组由常任雇员和聘请的人员组成。这是立法规划的性质所决定的。这些聘请的人应该有：立法学家、经济学家、社会学家、政治学家、哲学家以及国家有关部门的成员等。

（三）立法规划的实施与监督制度要完善。立法机关制定立法规划以后，要切实注意它的实施，根据情况的需要，配备一定的人财物力，立足重点，顾及其余，使整个立法规划中的立法项目的能够完成得井井有条。在必要的情况下，为了完成立法规划的任务，立法机关可以委托或授权其他国家机关来协助完成。另外，建立立法规划实施的监督制度。国家立法机关对全国各主要立法主体立法规划的实施、上级立法主体对下级立法主体立法规划的实施、权力机关对同级政府机关立法规划的实施，进行必要的监督，既保障其得以有效地贯彻实行，又防止其走偏方向。在必要时，有权主体可以并应当采取一定的、有条件的监督方式，监督有关方面完成立法规划的指标和任务。 思考题

1．立法预测和立法规划的概念、种类和意义。1 2．立法预测和立法规划的步骤和方法。1

第六章

法律草案的拟定

教学目的和要求1

通过本章学习，掌握法律草案的拟定、法律草案的起草、法律草案的审查的概念、意义及其与相关概念的联系和区别，掌握法律草案起草的步骤、法律草案审查的标准。1 教学重点与难点

法律草案拟定的步骤，法律草案的审查标准 教学内容

立法起草也称法案起草，是特定的机关、组织和个人在一定的立法目的指导下，拟定法规草案的过程①。立法起草是立法过程启动的第一个环节或阶段，只有在起草了一定的立法法案的情况下，立法机关才能对立法法案加以审议、通过和公布。任何立法过程的启动都是以立法起草为其标志，在一定的程度上，起草法案的质量的高低决定着这部法案的命运。

一、法案起草的主体

法律草案起草的主体是指法律规定的或者立法机关委托的进行法律草案起草工作的机关、组织和个人。很多国家或者通过法律规定或者通过立法实践的惯例确定一定的立法主体。在我国法律规定与现实立法实践中也确立了一些法案起草的主体：

第一、立法提案权人。立法提案权是指法定的机关和人员向国家立法机关提出法律动议或法律 ①

有学者认为，从法案的构成看，法案起草可以有三种含义：（1）指对法案的起草，即对提交审议的立法提（动）议的起草。这种起草至少应当注意使主案包括下列要素：法案或立法提议的标题；提议的理由；要求由何机关于何时通过本提议；建议由或拟由何机关、组织或人员起草与该提（动）议相配套的法律草案、法规草案或规章草案；法的草案的主要内容或原则、精神；接受提议的机关的名称；提议者署名和提议日期。（2）指对附案的起草，即指由有关机关、组织或人员将所拟议提交有权机关审议、表决的法的原型按一定的要求形诸于文字的活动。也就是指通常所说的法律草案起草、法规草案起草、规章草案起草。（3）指对由主案和附案结合而成的完整的法案的起草。参见周旺生主编《立法学》，法律出版社2000年第二版，第551-552页。

43 草案的权力。这里法定的机关和人员便是立法提案权人①。立法提案权人在提出立法动议的时侯，可以附带提出立法草案。

第二、立法机关本身。立法机关在一定的情况下也是立法法案起草的机关。在我国，全国人民代表大会法律委员会和其他专门委员会就负责起草有关法案。

第三、有关组织和部门。在我国立法实践中，很多立法法案的起草是有相关组织和部门来承担的，因为这些组织和部门起草法案有其一定的优势，比如，中华人民共和国教育部起草中华人民共和国教育法、劳动部门起草劳动法、科技部门起草科技方面的法律等等。

第四、有关专家、学者。随着经济与现代科技的发展，特别是一些高新技术方面的法律、法规的起草，立法机关会邀请有关的专家、学者参与起草。比如，我国的证券法，有人说是它是我国的第一部专家立法，就是因为它是我国第一部由以厉以宁为首的专家起草的法律。

第五、其他社会团体。我国一些社会团体也积极参加立法法案的起草工作，比如全国妇联，在刚刚公布的新的婚姻法其草案的制定就有全国妇联的参与起草工作。有的地方性法规开始出现由律师事务所起草的情形，如重庆市人大常委会法制委员会委托重庆索通律师事务所起草《重庆市物业管理条例草案》②。

二、法案起草的方式

法案起草的方式是指通过什么样的方法、手段起草法律草案。这种方法、手段根据不同的标准可以作不同的分类。这里笔者根据行使法案起草权方式的不同有以下三种：

第一、亲自起草。立法机关亲自起草法案，这在不少国家都是通过法律明确规定的情形。我国全国人大及其全国人大常委会在通常情况下委托法律委员会起草有关法律草案。

第二、委托起草。委托起草是立法机关委托某一机关、组织或者专家、学者起草某一部法律草案。现实立法实践中，委托起草主要有两种情形：一是委托相关的机关、组织起草某一法案；二是委托有关的专家、学者起草某一部法律草案。

第三、招标投标方式。这是立法发展的最新方式。招标投标方式是指在立法起草过程引进招标投标制度。譬如，要立一部法律法规，有关主持部门公开“依法”招标，在此领域深有造诣的机关、组织、专家学者前往投标，言明自己的起草力量，经费预算、起草用时等各项情况和指标，如果有关主持部门经研究后同意，即可订立有关协议，双方各自依据履行自己的义务并享受权利。这种方式能够在一定程度上提高立法效率和质量，并可以避免部门利益倾向。

三、法案起草的步骤

起草法案是一个连续不断的过程，包含着一系列的阶段，至于它到底包含几个阶段，学者们对此看法不一。台湾学者罗成典认为，法律草案的起草分为七个步骤，它们是：第

一、起草前的准备工作，包括决定起草所需要的时间；了解各种问题及事实；检查相关法律；确定适用对象。第

二、合作进行草拟工作。第

三、拟订纲要。第

四、注意细节。第

五、法律草案的校核与定移。第

六、征求第三者的意见。第

七、上级的核定。我国孙琬钟主编的《立法学教程》中把法律起草的阶段确定 ①

大致有以下情况：第

一、属于议会。如美国1787年宪法规定：本宪法所授予的各项立法权，均属于由参议院和众议院所组成的合众国国会。第

二、属于议会和政府。如1958年法国宪法第39条第1款规定：立法创议权同时属于总理和议会议员。1947年意大利宪法第71条规定：创制法律权，属于政府、两院每个议员，以及根据宪法性法律享有法律创制权的机关和机构。第

三、属于政府。如1934年奥地利宪法规定：法律草案的提出权属于政府，议会不得提出法律草案，但有权否权政府提出的法律草案。第

四、属于特定的机关和公民。如1947年意大利宪法第71条规定立法提案权属于政府和议员外，还规定：人民通过5万以上的选民提出拟定条文的草案的方法来实现法律创制权。第99条第

2、3款还规定：国家经济与劳动会议是参众两院和政府的咨询机关，享有创制法律权。根据法定原则并在法定范围内，协助拟定有关经济与社会问题的立法。

②

参看2001年3月19日的《中国青年报》。

44 为五个步骤，它包括：立法调查研究、起草法律草案、征求意见、协调、修改法律草案等五个步骤①尽管以上学者对起草法案的步骤理解不一，但在实践立法起草过程中，这些环节都应考虑到。笔者认为法案起草的步骤有以下环节：

第一、理解立法意图。立法机关制定这一部法律法规的真实意图是什么，这是衡量法案质量的一个标准。因此，起草机关在起草立法法案时要注意理解立法意图。

第二、进行调查研究。主要是了解国内外有关同类立法的情况，了解我国立法存在的问题及提出一些可行的对策。

第三、拟定法律草案。在理解立法意图以及调查研究的基础上，起草部门草拟法案。 第

四、征求意见。起草部门起草好草案好，要注意从各种渠道征求关于该法案的意见。

第五、修订、完善法案。起草部门在收集诸多意见以后，在这些意见的基础上，从形式与内容上完善该法律草案。

四、我国法案起草制度完善的几个问题

（一）立法意图的理解和把握。立法意图是立法主体通过制订法律所要达到或要实现的立法目的和立法目标。立法意图是内在于法案并以法律条文形式表现出来的立法目的和立法意图。立法起草部门在立法起草之前首先碰到的一个问题就是怎样理解立法机关对该部立法的立法意图。有些时侯，立法行为本身就是立法机关的立法意图；有时，立法形成为法案以后就达到了立法机关的立法意图；也有的时侯，立法实施实现以后才能真正体现立法机关的立法意图。所以对立法机关立法意图的把握是起草法案的开端。当然，在我国现阶段立法中，立法的意图具体表现在立法所要实现的社会目标上，具体揣磨立法时的社会实际情况、立法所要达到的社会现实目标以及怎样有效地达到这样的目标、什么样的表述才是最合立法机关的意图甚至要考虑到什么样的立法法案的形式也是要切合立法者的立法意图。对立法意图的理解和把握关键是对社会现实进行调查研究，以及在立法法案的表达技术上的斟酌与选择。

（二）立法回避与立法协调。我国现阶段立法特别是地方立法与行政立法中普遍存在一种部门利益倾向的存在。即一些部门通过负责起草有关法规草案的途径，在法规中不适当的强调本部门的权力和利益，力图通过立法来维护、巩固甚至扩大本部门的各种职权，同时尽量减轻或弱化部门本应承担的责任和义务。使法规草案带上明显的部门痕迹，特别是在涉及审批权、发证权、收费权、处罚权等管理权限的问题上部门之间往往意见相左，互不相让，致使法规难以协调，难以出台。这种部门利益倾向的立法大大破坏了社会主义法制的统一，也降低了立法的质量。消除立法中的部门利益倾向的主要措施之一就是建立立法回避制度。也就是，在涉及部门立法时，相关部门应不允许参加立法的起草工作，而由立法机关或立法机关邀请的专家学者负责起草。在法案起草过程中，当出现权责界限不明、分歧意见较大的情况时，起草部门应当举行由有关部门参加的起草协调会。起草部门有义务在其草案说明中全面、真实地介绍起草过程中的主要分歧协调过程以及存在的问题。

（三）立法起草过程中借鉴与吸收问题。现代国家的立法虽然不可缺少本民族的特色或本地方的特点，但是在同类立法中由于经济与社会的交往的联系也不可避免地存在有共性或普遍性的内容。如果单纯靠自己去探索，代价太大，而且也没有必要。我们可以借鉴别的国家、地方的同类立法的优秀成果，并结合自己的实际大胆创新。我国现代立法实践中注意别的国家或地方优秀的立法成果， ①

有学者对西方和中国的法案起草过程作出初步概括，认为西方许多国家法案起草分为五个步骤：（1）起草者努力理解起草指令和有关背景情况。（2）起草者分析起草指令的要求并作相关调查研究。（3）起草者设计起草方案，拟出草纲要。（4）起草者进行起草和反复修改。（5）请有关方面检查、修正、润色，形成一个可以获得指令者认可的草案。在中国，法案起草过程则可以分为10个步骤：（1）作出法案起草的决策。（2）确定法案起草机关。（3）组织起草班子。（4）明确立法意图。（5）进行调查研究。（6）搭架子和拟出法案提纲。（7）正式起草法案。（8）征求有关方面意见和协调论证。（9）反复审查与修改。（10）形成法案正式稿。参见周旺生主编《立法学》，法律出版社2000年第二版，第560页。

45 如在制订食品卫生法时，就借鉴吸收日本、美国、联邦德国和罗马利亚食品卫生法的一些规定；在制订大气污染防治法时，不仅借鉴与吸收国内的桂林、武汉、重庆等地方的成功经验，也参考其他国家的同类立法的优秀成果①。这里关键的问题是怎样将别的国家或地方立法的优秀成果与本国本地方实际情况相结合的问题，因此必须进行一些调查研究以及科学论证工作。 思考题1

1．法律草案的拟定、起草、审查的概念、意义及其与相关概念的区别。1 2．法律草案的起草的步骤和方法。1 3．审查法律草案的标准。1

第七章

法规批准制度论

教学目的和要求1

通过本章学习，掌握法规批准制度的适用范围，适用程序1 教学重点与难点

法律批准制度的适用范围，法规批准制度的程序 教学内容

一定的立法主体制定的法规范性文件需经特定主体予以批准后才能生效，这就是法规的批准制度。根据我国的《宪法》、《立法法》、《民族区域自治法》等的规定，省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市人大及其常务委员会（立法法统称之为较大的市）制定的地方性法规，须报省、自治区的人大常委会批准后施行。自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例、单行条例，报省、自治区人大常委会批准后生效。法规的批准制度是一项事前的监督制度，是我国立法监督形式的一种。但是尽管我国第一部系统的立法性文件《立法法》对其作了较以前制定更为完善的规定，但仍然还有一些问题需要在理论加以澄清，比如法规的批准程序、批准法规的效力等级、报批法规的审查问题等等。

一、“批准”制度适用的范围

诚然，根据现行法律的规定，需经批准的法规范性文件只能是民族自治地方的自治条例和单行条例以及较大的市人大及其常务委员会制定的地方性法规。

为什么民族自治地方的自治条例、单行条例和较大的市制定的地方性法规需要采取事先的批准的程序呢？有学者从三个方面加以分析：一是保证立法权的适当集中。把立法权下放到省一级，是国家体制的重要改革，对发挥地方管理地方事务的自主性和积极性有重要作用。但若让自治地方和较大的市不加控制立法，就会使立法权过于分散，不利于国家的集中统一领导和管理。让它们根据自己的特点制定法规，同时由省级人大常委会批准，既发挥了它们管理地方事务的自主性和积极性，又能实现对立法的监督、控制，对维护法制的统一，不失为一种好方法。二是保证自治权的正当行使。较一般地方国家机关民族自治地方自治权是一种更大的地方自主权，自治机关有权管理地方财政，自主地安排、管理地方经济建设；自主地管理本地方的教育、科学、文化、卫生、体育事业；并可依国家军事制度的当地实际需要，经国务院批准，组织本地公安部队等等。此外，自治机关在制定法律实施细则时，可以规定变通办法。自治机关通过立法行使这些权力时，涉及到宪法赋予自治地方的自治权范围和国家法制统一的问题。所以，在制定自治法规时，应得到批准是必要的。三是有利于保证立法质量。立法是一项复杂的社会工程，需要站在全局利益考虑问题，超出地方和局部利益的局限，立法者需要有较全面的知识和法律及其他专业技术知识。在较下层工作的同志由于工作条件所限，难免有局限性。法规报上级人大常委会批准把关有利于提高立法质量。i

对民族自治地方的自治法规来说行使批准权有一定的必要性，以上的解释也是可行的。民族自 ①

参看宋汝棼：《参加立法工作琐记》，中国法制出版社，1995年版。

46 治地方的自治法规从内容上来说，它涉及到宪法、立法法等法律赋予地方自治机关自治权的行使，它比一般地方的国家机关具有更广泛、更独立的管理地方财政、经济建设、教育科学、文化卫生体育事业的权力，行使这些权力政策界限性强，立法由全国人大常委会或省级人大常委会批准，更有利于把握这些界限；从法制角度看，民族自治地方享有宪法、法律规定的变通立法权，可以根据民族自治地方的实际情况对法律、法规等作出变通性的规定，也就是说，它可以与法律的规定不相一致。这就涉及到法制的统一性问题，所以这些法规在制定时应得到全国人大常委会或省级人大常委会的批准同意。

但对较大的市人大及其常委会制定的地方性法规为什么要行使批准权呢？上面的解释就不具有说服力。立法者关于较大的市的地方性法规要报请批准的意图可能有这方面的考虑，即为了保证立法权的相对集中以及提高立法质量。但这种设置有几个方面逻辑上有所欠缺：第一是根据我国现行的立法体制，为什么比地方性法规效力低的地方政府规章反而不需要批准呢？上位法要批准，下位法反而不需要批准，这种道理何在？第

二、较大的市地方性法规的立法权不是授权立法，一般来说也不能作出变通规定（只是经济特区的立法可作出一些变通规定），其批准的依据何在？第

三、为保证立法权的相对集中，可以限制地方的立法权，或者对地方立法权都实现批准权，但为什么却出现厚此簿彼呢？第

四、我国立法监督方式有多种类型、多种方式，通过其它方式也可以提高我国的立法质量，立法批准方式不是不可以采取，但是为什么仅对一部分立法采取批准措施呢？因此，逻辑上讲，地方性法规不应纳入需要批准的法规范性文件的范畴。

笔者认为，根据我国现行立法体制的设置，除了对民族自治地方的自治条例、单行条例要行使批准权外，还应该把我国现阶段的“授权立法”纳入批准制度的范围。我国立法法对授权立法作了一些原则性的规定，比如授权决定应当明确授权的目的、范围；被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力；被授权机关不得将该项权力转授给其他机关等。但是现实的授权立法实践还是出现了诸多问题：授权机关越权授权；授权立法越权、授权无序、授权主体与被授权主体都比较混乱等。解决我国授权立法存在问题的一个办法是完善授权立法规定，对授权立法的目的、内容、期限、范围、条件等作出明确的规定；另一方面则在于加强对授权立法的监督。鉴于授权立法是上级国家机关将本属于自己的立法职权授权下级国家机关行使，因此可以将授权立法纳入事前监督的范畴里。授权机关一方面对于授权立法的意图、目的、内容等颇为清楚，一方面只是基于形势或技术的需要才将本属于自己的立法职权授予下级国家机关行使，因此，对授权立法的监督最行之有效的监督就在于事前监督制度的设置。因此，对授权立法来讲，必须经授权机关批准同意后才能生效。

二、法规批准的程序

《宪法》、《立法法》等仅规定了需经批准的法规范性文件的范围，对于批准程序则缺少法律的规定。但在一些地方立法中，对省人大常委会的法规批准程序作了一些规定，比如海南省人民代表大会2001年2月16日通过的《海南省制定与批准地方性法规条例》；江苏省人民代表大会2001年2月17日通过的《江苏省制定与批准地方性法规条例》；1998年12月30日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第38次主任会议通过的《省人大常委会关于法规批准工作的意见》；内蒙古自治区人大常委会1993年3月14日通过的《内蒙古自治区人民代表大会常务委员会批准地方性法规和自治条例、单行条例的规定》等等。

结合我国法规批准的实践以及一些地方立法中关于法规批准的规定，法规批准的一般程序有：

1、报请批准。制定法规的机关将该机关表决通过法规的书面报告、法规文本及说明送交报请批准的人大常委会（较大市制定的地方性法规以及自治区制定的自治条例和单行条例报送全国人大常委会；自治州、自治县制定的自治条例和单行条例报送省、自治区人大常委会）；同时还应将立法的有关资料和征询意见等情况一并上报。

2、决定列入议程。在制定法规的机关报送法规后，一般先交由人大常委会的常设机构（在全国人大是法律委员会或其他专门委员会、在省人大是法制委员会或其他工作委员会）对该法规进行审查。

47 专门委员会或工作机构怎样进行审查？对什么内容进行审查？根据我国立法审查的实践，一般审批法规时涉及到法规制定的合法性与合理性问题。合法性即合乎宪法、法律甚至一切上位法的规定，看法规是否与宪法、法律、行政法规相抵触，是否超越立法权限或在无违反立法程序。合理性是指法规是否与有关政策相符合，是否有损于全局利益和广大人民群众的根本利益，规定是否均衡了不同主体的利益。另外，审批法规还涉及到立法的必要性、可行性和规范性等问题。立法的理论和实践根据如何，在实际中是否可行，法规是否符合立法的语言规范，文字表达是否通顺，标点符号是否正确等。从《立法法》的规定来看，《立法法》对省级人大常委会批准较大市法规提出了两点要求：一是内容上，重在对较大市报批法规的合法性进行审查，即看它是否与宪法、法律、行政法规和本省地方性法规相抵触，而不是审查其内容的合理性，甚至篇章结构、文字表述等，只要合法性上没问题，就应当批准。二是时间上，审查批准较大市报批的法规时不要过于繁杂，只要合法性上没有问题，就应当在规定的时间内予以批准。因此，从这个角度看批准权，它就是一种同意权。是否同意的标准，只看原则性的东西是否正确，对立法的必要性、可行性和规范问题不是立法审批机关的事，应由立法机关自己把握，但审批机关可以提出一些指导性的意见。

人大常委会的专门机构重点对报请批准的法规合法性进行审查，提出意见。再向人大常委会主任会议提出列入议程的意见，再由主任会议决定列入会议议程。

3、审议法规。虽然在提交人大常委会审议之前，专门委员会或有关工作机构已经进行了审议。但是作为正式的批准程序，还需要进行大会审议。人大常委会审议法规，可以结合我国《立法法》的规定，由报批机关向常委会报告法规的制定情况和法规的基本内容、主要问题，审批机关的常委会进行审议，报请机关派员到会听取意见，并回答询问。

在《立法法》中规定了针对不同主体提起的审议程序，以“三审制”为原则，“两审制”、“一审制”为例外。根据我国现行地方的立法批准实践，需经批准的法规一般由人大常委会主任会议提起，而且这样的法规已经进行了制定机关的审议程序并得以通过，所以应确立为“一审制”，即批准法规一般经一次常委会会议审议通过即可。

在这里，人大常委会的审议主要着眼于法规的整体而言，是在专门委员会审议基础上的审议，重点还是把握审批的法规是否与上位法相抵触。

4、决定法规的批准与不批准。在经主任会议决定后，常委会全体会议对报批的法规进行表决，以全体组成人员的过半数通过批准，作出批准决议。然而还有可能出现一些有问题的法规，人大常委会应该怎样对待呢？

有学者根据对各省、自治区目前实践的总结，提出对有问题的报批法规的处理方式一般有三种：不予批准；以附修改意见的方式予以批准；省人大常委会立法工作机构将常委会有关合法性的修改意见与地方性法规制定机关沟通，如其无异议则在向常委会所作的审查报告中将修改意见予以说明，然后由常委会表决通过不附任何条件的批准决定，再由制定机关对法规修改后公布实施。在这三种处理方式中，第一种过于绝对，采用这种断然否定的做法，一方面会造成立法资源不必要的浪费，另一方面也会严重影响制定该法规的较大市人大常委会的感情。因此，一般情况下是不会采用这种做法的。第三种处理方式则是找不到依据的做法。既然批准的是不附修改内容的报批法规，较大市人大常委会又如何去对法规加以修改后再公布施行呢？因此，这种做法是不规范、不合法、不符合人大常委会集体行使职权的原则。第二种处理方式是一种折衷的做法，从立法技术上解决了既指出了较大市法规中不合法的内容，又不需直接修改报批法规，使较大市人大常委会更能接受。因此，这一批准方式，已被一些省、自治区人大常委会所采纳，比如《黑龙江省人大常委会立法技术规程》第二篇就规定，法制委员会对“有与宪法、法律、行政法规、本省的地方性法规相抵触的情况，应建议作出附修改意见的决定”；较大市人大常委会对省人大常委会“作出附修改意见的批准决定的地方性法规，在按常委会修改意见经规定程序修改后，方可颁布实施”。但是，对这种做法也有值得担心的方面，如果较大市人大常委会认为省级人大常委会既已批准不修改的报批法规，就可以按《立法法》规定予以公布施行，而不再启动立法程序加以修改，这样就无法对其进行有效制约。再进一 48 步推论，较大市人大常委会如果要根据省级人大常委会的批准意见加以修改，必须再次召开常委会会议，也必须再交付常委会全体组成人员表决。否则，如果仅是市人大常委会的法制工作机构在公布时加以修改，甚至只是通过主任会议的形式加以修改，都是不符合法定程序的ii。

三、批准法规的性质与价值

什么是批准？批准的性质是什么？学术界有不同的看法iii。笔者认为，法规的批准制度是一种立法监督制度，批准权是一种立法监督权。从性质上讲，“批准权属于一种事前监督方式，国外也不乏此类的规定，例如英国规定某些增加税收或负担的法规，非经议会两院的批准即属无效。

《立法法》第五章规定了“适用与备案”的内容，将法规的批准制度与备案制度、审查制度放在一起规定，也可看出法规批准制度与备案制度都是法规的监督制度。批准与备案都是法规监督的一种方式。但是它们也有区别：第

一、二者各自有不同的适用范围，批准制度仅适用于民族自治地方的自治条例和单行条例以及较大市制定的地方性法规，而备案制度则不仅适用民族自治地方的自治条例和单行条例以及较大市制定的地方性法规，还适用于除法律以外的其他法规范性文件包括行政法规、部门规章、省级人大及其常务委员会制定的地方性法规以及地方政府规章。第

二、两种方式适用情形及效果不一样，批准是法规生效前的一种必经程序，属事前监督，法规不经批准不得生效；而备案是登记备查，只是事后监督，它不影响法规的生效。

我国《宪法》、《立法法》、《民族区域自治法》赋予民族自治地方的人民代表大会制定自治条例和单行条例的权力，《立法法》、《地方组织法》赋予较大的市人大及其常委会制定地方性法规权iv，其目的在于充分发挥这些地方人大的积极性和创造性，加快我国立法步伐，满足一些地方的特殊需要，但考虑到这些地方立法活动的特殊性v，为了维护法制的统一性，有针对性地建立了“批准”制度，这些自治条例、单行条例以及较大市的地方性法规须经批准后方能生效。由此，可见，批准的真正意义在于对这些自治条例、单行条例和地方性法规在生效之前进行审查监督，以防止出现违法或不当问题。

但是法规批准的价值要辩证地认识。诚然这种制度的设计是为了维护我国法制的统一，提高我国现阶段的立法质量尤其是地方的立法质量，但是也暴露出一些问题：

其

一、“批准”制度使得较大的市和民族自治地方制定法规的程序过于繁琐与复杂，导致立法周期过长和地方立法工作的滞后。一般来讲，在自治条例、单行条例和地方性法规在报请有关人大常委会批准之前，地方人大已经走完了立法的全过程。而且在实践中，通常为了保证报批的法规能在人大常委会上一次会议上获得批准，一般在地方人大及常委会立法时，就邀请报批机关的法工委或其他工作机构提前介入，征求各方面的意见，帮助修改工作，以求为报批工作打好基础。以较大市的法规报批为例，“到了省人大常委会之后，基本上还要再经过全套立法程序，如将拟提请报批的法规在会议召开前一个月报送省人大常委会；市人大常委会到会作法案说明，听取意见；有关法工委进一步研究，提出审查报告；省人大常委会审议批准后，再由市人大常委会公布实施。”vi这样的工作量，毫无疑问不利于提高立法效益，适应不了发展形势的需要。如果省、市之间存在利益冲突的话，立法过程中的难产现象，就更在所难免。而且在这种情况下，报批基本上等于提出一个地方法规草案，这就和1982年地方组织法关于两类市的人大常务委员会可以“拟订本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区人大常委会审议制定”的规定差不多，而使1986年地方组织法对此所作的修改（即将两类市的拟定权扩大为制定权）没有多大实际意义。

其

二、批准制度使得批准机关的工作量加大，批准质量与效率都可能出现问题。在我国提出建立社会主义市场经济法律体系的目标以后，立法工作蓬勃发展，地方立法工作也是如火如荼。这样报批的法规数量大幅度地增加了，对批准机关来说，它自己的立法任务也是较繁重的。它不仅要批准其他机关制定的法规，还要完成自己面临的一些立法任务，这样造成人大常委会每次例会的任务都十分繁重，如“某省人大常委会自1987年至1995年9月间共制定地方性法规73件，而批准的法规竟高达137件，自94年以来，每次例会审议批准的法规数量均在10件以上。”vii不仅如此，也可

49 能大大延误被批准的法规，如1988年1月至7月，全国各地共有待批的规范性法律文件共31件，其中超过半年的多达13件，最早报批的一部地方必法规已超过10个月viii。由于每次会议时间有限，议题众多，这样不仅可能影响“批准”的质量，也不利于人大常委会集中精力完成自己的立法规划或计划。

四、批准法规的效力等级

法规经批准后，是具有审批机关制定的法规范性文件的效力还是具有制定机关的法规范性文件的效力。自从“批准”制度的确立我国学界就一直存在争议，在实践中也造成一定的适用困难。《立法法》通过后对这个问题仍然悬而未决。

关于批准法规的效力等级，争议的也就是两种截然相反观点：一种观点认为法规经批准后是具有批准机关的效力，只是适用范围限于制定机关的行政区域。该观点认为，从实践看，自治州、自治县制定的自治法规与较大市制定的法规同省级人大制定的法规一样，都是地方性法规，有同等的地位和效力。有些省的立法程序法规定，经省人大常委会批准的法规的修改、废除，按制定法规的程序报批，制定机关不能随便修改或废除。法规一旦经批准，其法规中若存在问题的责任也应由批准机关承担ix。另一种观点认为法规经批准后不是批准机关的立法，它低于批准机关的立法文件的效力，不能等同于批准机关的立法。这种观点认为批准机关无权修改待批准的立法文件，只能作出批准或不批准的决定。如果认为待批准的立法文件有问题，可以通过制定机关自行修正，否则不予批准x。

笔者同意第二种观点。理由在于： 第

一、根据我国《宪法》、《立法法》等法律法规的规定，我国现行立法体制是“一元两级多层次”的立法体制，不同立法主体制定的规范性文件的效力不一样，决定于它在国家机关体系中所处的不同地位。我国将地方性法规的立法权确定在两个层次上，省级人大及其常委会以及较大市的人大及其常委会，省级人大及其常委会的地位高于较大市的人大及其常委会，则毫无疑问省级人大及其常委会所制定的法规范性文件等级效力也应高于较大市人大及其常委会制定的法规范性文件的效力。

第二、批准的性质是立法监督权的行使，是立法监督的一种方式，那么它与其他立法监督方式如备案就没有什么实质区别，既然备案不会影响规范性文件的法律效力等级，为什么批准就会影响法规范性文件的法律效力等级？这在逻辑在说不通的。批准与备案虽有所不同，但实质意义则是一致的，在于维护社会主义法制的统

一、提高立法质量等。备案不影响其所备案的法规范性文件的效力，则批准也不应使法规范性文件的效力发生变化。

第三、从批准法规适用的范围来看，其适用于制定机关所辖行政区域，与批准机关制定的法规范性文件适用的范围不同。诚然，“批准”的意义是在某种程度查提高了待批准的法规范性文件的效力，司法机关在适用时会考虑这一因素，承认批准机关对它的审查监督，从而在某种程度上获得了同“批准”机关的立法文件一样的法律效力，拥有高于同类机关制定的立法文件的法律效力。但是，就特定的本区域而言，经批准的立法文件当然不能与批准机关的立法文件相冲突，否则它也不会得到批准。如果将待批准的法规视为与批准机关的法规一样的效力，则它们之间的冲突则应根据法的适用原则如新法优于旧法的原则来加以排除了，其结果可能是待批准的法规获得了法律效力，而批准机关自身的法规则会失去效力，这种结果无论如何是审批机关所不能接受的，审批机关不可能对待审批的法规视作同它自己制定的法规一样的效力。因此它低于批准机关的立法文件的法律效力，不能等同于批准机关的立法。

第四、根据《立法法》第63条、第69条以及第89条的规定来看，《立法法》是将地方性法规从其制定主体角度加以区别的，即省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规以及较大的市人大及其常委会制定的地方性法规，并内在地隐含了它们的效力等级。比如它规定：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；较大的市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常 50

推荐第7篇：刑事诉讼法学教案

《刑事诉讼法学》教案

一、课程性质：《刑事诉讼法学》是长沙理工大学法学专业学生的一门专业必修课程，是为培养和检验学生的刑事诉讼基本理论知识和应用能力而设置的专业基础课，安排在第四学期学习。

二、教学对象：法学院2005级学生。

三、教学目的：使学生比较全面系统地掌握刑事诉讼法学的基本概念、基本理论和各项诉讼程序所包含的具体内容，熟悉刑事诉讼法律条文，培养和提高分析、解决刑事诉讼问题的能力，以便毕业后能够比较好地适应刑事司法实际工作和有关理论研究的需要。

四、本课程各教学环节的处理

1、课前准备。

认真备课，在备课之前仔细阅读教材，做好资料搜集工作，并参考其他同类教材和相关资料，准备好教案和讲稿。每堂课都准备一些小问题或者是案例讨论，引导学生思考。

2、课堂教学

课堂教学是教学工作的重点，因此，上课时除了按照课前准备好的教案和讲稿讲解以外，还要注意与学生的交流互动，调动学生的学习积极性，争取达到最好的教学效果。

3、课外教学

每节课下课以后为课后答疑时间，解答学生针对课堂上的内容所提出的疑问，此外，给学生留下手机号码，方便学生有问题可以通过电话或短信等方式咨询。

五、本课程教学方法和手段：以课堂讲授为主，同时结合案例进行教学。

六、本课程考查方式：本课程为必修考试课程，学生成绩由平时成绩和期末考试成绩两部分组成，其中平时成绩占20％，期末考试成绩占80％。

七、主要教学内容： 第一编 总论

第一章 刑事诉讼法学概述 【课时数】 3学时

【本章内容】 本章对刑事诉讼、刑事诉讼法学的概念和相关问题作了系统的阐述。本章内容涉及刑事诉讼法学的有关基本概念，掌握刑事诉讼的概念、特征与产生，了解刑事诉讼法的研究对象、研究方法和学科体系、刑事诉讼法的制定目的、根据和任务等，对于进一步开展刑事诉讼法学的学习，具有重要作用。尤其在刑事诉讼的产生方面，本章追本溯源，从犯罪的概念出发，对私力救济向公力救济转变的原因、过程等进行了描述，揭示了刑事诉讼产生的必然性及相关规律。 【本章要点】

学习本章内容主要掌握以下要点：

1、刑事诉讼与刑事诉讼法

2、刑事诉讼法的研究对象、研究方法和学科体系

3、刑事诉讼法的制定目的、根据和任务

第二章 刑事诉讼的历史发展 【课时数】 3学时

【本章内容】

本章对刑事诉讼的历史发展和相关问题进行了系统阐述。本章以历史和地域为线索，系统介绍了外国古代弹劾式诉讼制度和神示证据制度，外国中世纪纠问式诉讼制度和法定证据制度，外国近现代纠问式诉讼制度和自由心证制度。还介绍了我国古代刑事诉讼法制的产生与发展，我国近现代刑事诉讼法制的沿革及中华人民共和国刑事诉讼法的产生与发展。 【本章要点】

学习本章内容主要掌握以下要点：

1、外国刑事诉讼法的的历史发展

2、中国古代刑事诉讼法的历史发展

第三章 刑事诉讼理论的基本范畴 【课时数】 6学时

【本章内容】

本章对刑事诉讼目的与刑事诉讼结构、刑事诉讼主体与刑事诉讼职能、刑事诉讼状态与刑事诉讼法律关系、刑事诉讼行为与刑事诉讼条件和相关问题进行了系统阐述。保证刑法的正确实施，惩罚犯罪和保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，是我国刑事诉讼法的宗旨。中华人民共和国《宪法》是刑事诉讼法的立法根据。保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，是刑事诉讼法的任务。刑事诉讼结构是指控诉、辩护和审判三方在刑事诉讼过程中的组合方式和相互关系。刑事诉讼行为是指诉讼主体或其他主体实施的构成诉讼程序内容的、可以产生诉讼上特定效果的行为。刑事诉讼条件是指法院对于起诉案件必须进行实体审理的诉讼关系所必要的条件。 【本章要点】

学习本章主要掌握以下要点：

1、刑事诉讼目的与刑事诉讼结构

2、刑事诉讼主体与刑事诉讼职能

3、刑事诉讼状态与刑事诉讼法律关系

4、刑事诉讼行为与刑事诉讼条件

第四章 刑事诉讼的基本原则 【课时数】 8学时

【本章内容】

本章对刑事诉讼法原则的概念、特征、功能。体系等进行了系统阐述。刑事诉讼法原则贯穿于刑事诉讼全过程，并对其具有普遍指导意义。本章系统阐述了刑事诉讼法原则的概念、特征和功能，着重阐述了刑事诉讼法原则的体系。在立法体系方面，系统介绍了我国现行刑事诉讼法规定的相关原则的内容和意义；在理论体系方面，吸收了我国学者在此领域的新近研究成果，对国际上通行的刑事诉讼法原则进行了系统论述。最后还介绍了我国刑事诉讼的特有原则。 【本章要点】

学习本章应掌握以下主要内容：

1、概述

2、普遍适用的基本原则

3、我国刑事诉讼的特有原则

第五章 刑事诉讼证据 【课时数】 10学时

【本章内容】

本章对证据的概念和属性、证据制度、证据规则等相关问题进行了系统阐述。证明案件真实情况的一切事实都是证据。证据具有客观性关联性和可采性的特征。刑事诉讼活动的过程，本质上是运用证据证明案件事实的过程，从立案、侦查到起诉、审判等，都离不开证据。因此，正确认识证据的概念和属性，对于正确收集证据、审查证据和认定证据，均具有十分重要的意义。证据制度是法律关于什么是证据、证据的来源、种类、举证责任、证据的收集、审查、判断和运用的原则、要求、方法、程序等规范的总称。证据制度是司法制度的重要组成部分，不同的社会制度决定着不同的证据制度。在人类司法文明史上先后出现了神示证据制度、法定证据制度、自由心证制度等不同特点的证据制度。司法活动中的证明，是运用证据资料按照思维逻辑判断某种事实真相的过程。为了防止主观臆断，保证判断的准确性，对于证据的取舍与运用，不能不受某些规则的制约。这些规则在法律上体现为证据规则。因此可以说，规定证据收集、证据运用和证据判断的法律准则即为证据规则。证据规则的存在及其内容首先受到诉讼基本结构的制约。现代诉讼中的证据规则，大都源自当事人主义对抗式诉讼，如：传闻证据排除规则、违法证据排除规则等。刑事诉讼中的证明，是司法机关及有关的诉讼参与人运用证据查清、阐明和确定案件事实的一种诉讼活动。诉讼证明的主体是特定的，它是司法机关和诉讼参与人的共同活动，司法机关需要诉讼参与人的配合，诉讼参与人对案情的认识和说明，又需要司法机关最终加以确认。诉讼证明贯穿于整个刑事诉讼活动的始终，在立案、侦查、起诉和审判及至执行阶段，都离不开诉讼证明活动。诉讼证明的任务是特定的，其最终目的在于阐明或确定案件的真实情况。因此，刑事诉讼证明包括证明什么、谁来证明、证明需要达到什么样的程度，即证明对象、证明责任和证明标准三个主要问题。 【本章要点】

学习本章应掌握以下要点：

1、概述

2、刑事诉讼证据的分类

3、证据规则

4、刑事诉讼证明

第六章 刑事辩护与代理 【课时数】 2学时

【本章内容】

本章对辩护和代理制度作了系统阐述。我国的辩护制度由宪法和刑事诉讼法确定。在我国，担任辩护人的人不限于律师，还包括人民团体和犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人，以及犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。辩护律师可以在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律援助；审查起诉阶段，犯罪嫌疑人、被告人可以在正式委托辩护人参加诉讼。辩护人的责任就是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。辩护人在刑事诉讼中享有独立的诉讼地位，法律赋予了辩护人查阅案卷，与在押的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信以及调取证据等权利。司法机关必须保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权的实现。为此，我国还确立了刑事法律援助制度。刑事代理也是保障当事人合法权益的重要措施之一。刑事代理不同于刑事辩护，代理人的诉讼权利依赖于当事人的授权，受当事人授权范围的制约。 【本章要点】

学习本章内容时，主要应掌握以下要点：

1、刑事辩护制度

2、刑事诉讼代理制度

第七章 回避 【课时数】 2学时

【本章内容】

本章系统地阐述了我国刑事诉讼中的回避问题。回避是诉讼中的一项重要制度，是实现刑事诉讼公正的前提和保障，也是当事人所享有的基本诉讼权利之一。各国刑事诉讼法对此均有规定。我国刑事诉讼法也不例外，比较详尽地规定了回避的种类、理由、适用人员以及适用回避时所应当遵守的程序。 【本章要点】

学习本章内容主要掌握以下要点：

1、回避制度概述

2、回避的适用条件和范围

3、回避的程序

第八章 附带民事诉讼 【课时数】 2学时

【本章内容】

本章对附带民事诉讼作了系统阐述。附带民事诉讼，是人民法院在刑事诉讼过程中，根据自诉人、被害人和人民检察院提出的请求，在依法追究被告人刑事责任的同时，为解决被告人直接造成的物质损失的赔偿而进行合并审理的诉讼活动。通过附带民事诉讼制度，有利于保护国家、集体的财产和公民个人的合法经济利益，有利于贯彻诉讼经济原则，简化诉讼程序，提高工作效率，有利于全面、正确地处理案件。附带民事诉讼的提起，以刑事案件成立为前提，原告人要求赔偿的损失必须是因犯罪行为造成的物质损失，不能是精神损害。附带民事诉讼应当在一审宣告判决前提出，在诉讼中，人民法院对民事问题的处理要遵循民事诉讼法的有关规定。 【本章要点】

学习本章内容主要应掌握以下几点：

1、附带民事诉讼概述

2、附带民事诉讼的当事人

3、附带民事诉讼的提起和审判

第二编 分论

第九章 管辖与立案 【课时数】 4学时

【本章内容】

本章系统地阐述了刑事诉讼管辖和立案的概念、原则等有关问题。管辖是司法机关在受理刑事案件权限上的一种分工，它包括立案管辖和审判管辖。立案管辖主要解决公、检、法三机关在直接受理刑事案件上的分工，审判管辖主要解决人民法院系统内部在受理第一审刑事案件上的分工。审判管辖又分为级别管辖、地区管辖和专门管辖。任何刑事诉讼活动的进行，都首先是从确定管辖开始的。准确确定案件管辖，是顺利开展刑事诉讼的前提。而且对刑事诉讼中的立案程序进行了系统阐述。

立案是公检法机关在接到控告、举报和犯罪人自首的材料后，经过审查，认为有犯罪事实发生，并且需要追究刑事责任时，依法决定作为刑事案件交付侦查或审判的一种诉讼活动。立案，是刑事诉讼活动的开始，是刑事诉讼过程中的一个独立阶段。立案是一个过程，是由一系列诉讼活动组成的诉讼程序，它不仅包括对报案、控告、举报和自首材料的接受等内容，而且包括对材料的审查、处理与监督。有犯罪事实且需要追究刑事责任，是立案的法定理由和条件。司法机关对立案材料经过审查后，分别情况作出立案或不立案的处理。 【本章要点】

学习本章内容主要掌握以下要点：

1、管辖与立案的关系

2、管辖的种类

3、立案的条件和程序

第十章 侦查与强制措施 【课时数】 10学时

【本章内容】 本章对侦查程序和强制措施进行了系统阐述。

侦查是公安机关、人民检察院在办理刑事案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和采取的有关强制性措施。侦查是刑事诉讼中的独立诉讼阶段，是公诉案件的必经程序，是提起公诉和审判的基础。询问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、通缉等，是重要的侦查行为，必须严格依法进行。律师在侦查阶段可以介入诉讼为犯罪嫌疑人提供法律帮助。侦查终结的案件，如果证据不充分，事实不清楚，可以依法补充侦查。人民检察院对侦查活动有权依法监督。

强制措施是刑事诉讼中的一项重要制度，本章对此作了系统阐述。我国刑事诉讼中的强制措施，是指公、检、法机关为了保证刑事诉讼活动的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人、现行犯和重大犯罪嫌疑分子采取的强制性限制人身自由的方法。强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种。拘传是司法机关强制犯罪嫌疑人、被告人到案接受讯问的措施，每次拘传时间最长不得超过12小时。取保候审是司法机关责令犯罪嫌疑人、被告人提供担保，保证不逃避、妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种措施，取保的期限为12个月。监视居住是司法机关责令犯罪嫌疑人、被告人不得离开指定的处所，并对其予以监视的措施，监视居住的期限为6个月。拘留由公安机关和人民检察院在紧急情况下使用，最长时限不超过37天。逮捕是最严厉的强制措施，由人民检察院批准或决定，或由人民法院决定，由公安机关执行。适用逮捕必须严格遵守相关条件，严禁滥捕。

【本章要点】

学习本章内容主要应掌握以下要点：

1、侦查与强制措施的关系

2、侦查行为与侦查程序

3、侦查终结

4、人民检察院对直接受理的案件的侦查

5、侦查监督

6、强制措施

第十一章 起诉 【课时数】 4学时

【本章内容】

起诉是指人民检察院或者被害人以及其他依法有权要求人民法院对犯罪事实进行确认并追究犯罪人刑事责任的行为。我国刑事起诉分为公诉和自诉两种。公诉是人民检察院代表国家向人民法院起诉；自诉则是公民个人向人民法院起诉，要求保护自己的合法权益，追究被告人的刑事责任。我国公诉机关在公诉程序前要对公诉案件进行实体和程序审查，对于构成犯罪、证据确实充分、依法应当追究刑事责任的，提起公诉；对于不构成犯罪的、证据不足的、或虽构成犯罪但可以免予刑事责任的，依法作出不起诉决定。公民个人自诉应遵循《刑事诉讼法》的有关决定。 【本章要点】 学习本章应掌握以下要点：

1、起诉概述

2、提起公诉

3、不起诉

4、自诉

第十二章 审判 【课时数】 8学时

【本章内容】

本章对第一审程序、第二审程序、死刑复核程序、审判监督程序的相关问题进行了系统阐述。

第一审程序是人民法院对刑事案件进行第一审审判时必须遵守的诉讼程序，分为公诉案件的第一审程序、自诉案件的第一审程序和简易程序。第一审程序的任务，使人民法院对已经受理的案件，在公诉人、当事人和其他诉讼参与人的参加下，通过法庭审判，全面审查核实各种证据，查清案件事实真相，根据刑法的有关规定，确定被告人是否有罪，应否惩罚，以及如何裁量刑罚。作为基础程序，第一审程序分为开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议与宣判五个阶段。用简易程序审理时，上述程序可以简化，以提高审判效率。自诉案件的审判程序有自身特点，可以调解、和解和撤回自诉，被告人可以提起反诉。 第二审程序是第二审法院根据上诉或抗诉，就第一审法院尚未生效的裁判所认定的事实和适用的法律进行审理时所适用的程序。它是刑事诉讼中一个独立的诉讼阶段。有权提起上诉的人员有：自诉人、被告人、或者他们的法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，以及经被告同意的辩护人、近亲属。有权提出抗诉的机关是地方各级人民检察院。第二审人民法院就第一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或抗诉范围的限制。第二审人民法院审理案件时，采用开庭审或不开庭审方式，遵守上诉不加刑原则，分别情况作出维持原判、改判和发回重审的处理。

死刑复核程序是指最高人民法院或高级人民法院对判处死刑的案件进行审查核准的一种特别审判程序。死刑复核程序审理的对象是按照其他审判程序审结的判处被告人死刑或死缓的案件。死刑复核程序的任务，是有复核权或核准权的人民法院，对报请复核的判决或裁定，在认定事实和适用法律上是否正确进行全面审查，依法作出是否核准死刑的决定。有权对死刑案件进行复核的法院是最高人民法院和高级人民法院。死刑复核程序分为两种：一是判处死刑立即执行案件的复核程序；二是判处死刑缓期二年执行案件的复核程序。 审判监督程序，是审判监督的重要方式，是为了纠正已经生效的错误裁判而设置的一种特殊程序。提起审判监督程序的材料来源包括当事人及其法定代理人、近亲属的申诉，人民法院和人民检察院自己发现的错误，各级人民代表大会提出的有关纠正错案的议案，人民群众的来信来访，等等。有权提起审判监督程序的主体包括各级人民法院院长和审判委员会，最高人民法院和上级人民法院，最高人民检察院和上级人民检察院。提起审判监督程序的理由包括原判决、裁定在认定事实上确有错误、适用法律确有错误以及审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为等。人民法院按照审判监督程序重新审判案件，应当另行组成合议庭。 【本章要点】

学习本章应当掌握以下要点：

1、审判概述

2、第一审程序

3、第二审程序

4、死刑复核程序

5、审判监督程序

第十三章 执行 【课时数】 4学时

【本章内容】

本章对执行程序进行了系统阐述。执行是指将人民法院已经生效的判决、裁定付诸实施的活动。执行是刑事诉讼的最后阶段。刑事执行中属于诉讼活动范畴的内容包括交付执行和变更执行。交付执行是指人民法院将已经生效的判决、裁定交付有关机关执行。变更执行是指在执行过程中，出现了法定情形，需要变更原裁判所确定的执行内容、方法或场所。刑事执行主体包括人民法院、人民检察院、公安机关、拘役所和监狱等。根据我国法律规定，上述各机关分别行使不同的刑罚执行权。人民法院负责死刑、没收财产刑、罚金刑、无罪判决和免刑判决的执行；公安机关负责管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、监外执行等判决、裁定、决定的执行；拘役所负责对拘役判决的执行；监狱负责对有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期二年执行裁判的执行；人民检察院负责执行监督。 【本章要点】

学习本章应注意掌握以下要点：

1、执行概述

2、各种刑罚的执行

3、变更执行的程序

4、人民检察院对执行的监督

第十四章 特殊程序 【课时数】 6学时

【本章内容】

本章对未成年人案件诉讼程序、涉外刑事诉讼程序与司法协助制度、刑事赔偿程序进行了系统阐述。

未成年人案件诉讼程序是不同于刑事普通程序的一种特别程序。由于未成年人在生理、心理方面均不成熟，其犯罪动机相对简单和盲目，而且其矫正起来较成年人要容易，因此办理未成年人刑事案件不仅在定罪量刑方面与成年人要有所不同，而且在诉讼程序上也要适应未成年人的特点，适用与普通程序不同的特别程序。诉讼程序应注意教育、感化和挽救，坚持分案处理和不公开审理等原则。 对涉外刑事诉讼程序与司法协助制度进行系统阐述。涉外刑事诉讼程序是刑事诉讼程序之一，它也适用我国刑事诉讼法规定的一般程序。但因其程序有涉外因素，法律对此有些特殊规定。这些特殊规定主要在于涉外刑事诉讼原则、当事人国籍的确认、涉外刑事诉讼的管辖、涉外刑事诉讼的强制措施以及司法文件的送达等方面。刑事司法协助的法律依据主要有国际条约、国际公约和国内法的规定。我国主张广义上的刑事司法协助，因此，公、检、法机关都是刑事司法协助主体。 刑事赔偿程序是指公安司法机关在刑事诉讼中错羁、错判，致使公民的合法权益受到损害，由国家给予其经济赔偿的一种法律制度。刑事赔偿的范围包括对侵犯人身权的赔偿和侵犯财产权的赔偿。我国《国家赔偿法》还规定了不适用刑事赔偿的情形。本节还介绍了刑事赔偿的程序以及刑事赔偿方式、计算标准及费用。 【本章要点】

学习本章应注意掌握以下内容：

1、未成年人案件的诉讼程序

2、涉外刑事诉讼程序与司法协助制度

3、刑事赔偿程序

推荐第8篇：中南大学法学考研经验之谈

法学考研答题技巧

熟读唐诗三百首，不会作诗也会吟。就法学研究生专业课考试

而言，主要有名词解释、简单题、论述题、材料分析题。我们在熟悉法学专业课基础知识的基础上，怎么在短短的几个小时中富有条理里写在答卷上，并且能够让评卷老师眼前一亮获得高分，显得至关重要。以下是本人二次参加考研的一点经验，以期对考研路上的后来者有所脾益。

一、名词解释

每个名词解释一般为5分。一般应先清晰准确地解释名词的定义，然后进一步解释这名词的特征、意义等。做到准确简明、点到为止。

以形成权为例。形成权，是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。形成权具有下述特点：① 形成权的行使表现为单方行为；② 单方意思表示一经到达对方即为生效（是故，行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤销）；③ 效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为，按一方意志即可形成法律关系；④ 形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让；⑤ 形成权的存在有一定的除斥期间，形成权不得附条件和期限。

二、简答题：

在回答简答题时，应首先从总体上把握好这一问题应分几个层次或有几个要点，然后准确、清晰地一一列举或进行简要的解释说明，要求做到条理分明清晰、层次分明、表述准确、不漏要点。

以法律体系为例。法律体系，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。主要特征：第一，法律体系是一个国家全部现行法律构成的整体。第二，法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。第三，法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。第四，法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。（特征只是简要列举，不再展开论述）

上述内容，基本上人人都能答出来。为了显示自己的与众不同，获得老师的印象分，可以增加以下内容：“中国特色社会主义法律体系，是适应我国社会主义初级阶段的基本国情，与社会主义的根本任务相一致，以宪法为统帅和根本依据，由部门齐全、结构严谨、内部协调、体例科学、调整有效的法律及其配套法规所构成的，由法律、行政法规、地方性法规三个层次，宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法七个法律部门组成。”当然时间宽裕的话，也可对中国法律体系的基本形成进行评价。

三、论述题：

论述题要做到：观点明确，在陈述罗列了教材相关内容之后，要鲜明地摆出自己的观点，围绕观点展开论述；论据严密，在论述观点时应当言之有理，论之有据，论证应注意深度加广度，论证时应思路清晰、层次分明、要理清楚、重点突出、结构完事，一道论述题应当答成一篇小论文，做到观点鲜明，结构严谨，一般采取开头概括说明、中间展开论述、结尾予以归纳总结。

中山大学2012年民商法专业课试题：简要论述中国物权法中预告登记制度并进行评价 第

一、预告登记制度指当事人约定买卖房屋或者转让其他不动产物权时，为了限制债务人处分该不动产，保障债权人将来取得物权而作的登记。我国物权法规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 ”“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”

第二、预告登记，是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。纳入预告登记的请求权，对后来发生与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果。

第三、不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排他效力，既保护物权请求权又保护债权请求权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。我国物权法主要采取以债权形式主义为主的物权变动模式，发生物权变动的法律后果，需要具备有效债权合同和进行物权变动公示。债权具有相容性、平等性，就同一标的物可设立数个债权，其间没有行使上的先后之分。而在我国债权形式主义的物权变动模式下，先取得标的物的占有或者先办理完毕登记手续的买受人取得标的物的所有权，其他买受人得向出卖人主张违约责任。故我国物权法采取预告登记制度，实际上突破了债权的相对性、平等性，赋予债权一定的排他效力，以稳定不动产交易秩序，保护不动产交易安全。

四、案例分析题

作为最典型的主观性试题，案例分析题除了可考查考生的专业知识外，还可考查考生的应变能力、应用能力和表达能力。答论述题时应注意： (1)分析材料，寻找与其相联系的法学基本理论或法律规定。 (2)结合材料，进行分析论证。有了观点和论据，还要将二者妥善组织起来，进行充分的论证，做到言之有理、论之有据、有力，要讲究基本的论证技巧，适当展开，有一定的广度和深度，论证时应思路清晰、层次分明、条理清楚、重点突出。(3)适当展开。对于论述题要从广度和深度两个方面着手，适当展开，显示你扎实的法学功底、广阔的知识面、灵活的应用能力和良好的理论素养，字数一般应把握在800字左右，不能过少也不宜过多。 (4)充分发挥。答论述题时考生应在基本原理基础上适当发挥，不能仅仅局限于教材上的内容，如果你对题目较陌生，应答出与题目有关的、你所了解的所有内容。 中南大学2013年的法理学试题：从法的价值自由与秩序角度，分析重庆任建宇劳教案： 第

一、法的自由，是指一定社会中人们受到法保障或得到法认可的按照自己的意志进行活动的人的权利。法的自由受到法的认可或得到法的保障。即法律化了的自由。言论自由是法律自由的一种，我国公民有权通过语言或其他形式表达其思想和见解，任建宇也如此。该权利受法律保护，不受国家机关或他人不法侵害。这种被法律化了的自由必然具有既不可随意扩大，更不可随意侵犯的性质。它获得了国家意志的形式，得到了国家强制力的保障。法的自由是一定社会中的法的自由，具有特定的时代性。法律社会中，一定历史时代就有一定的法的自由。这个法的自由是为该社会的经济发展、社会状况、阶级本质、历史条件等多方面因素决定和制约的。任何法的自由都不可能超过社会生活条件所提供的可能而独自发展。 亦即当主体的自由被法律作为一种权利而确认后，就意味着任何人和机构都不能强迫主体去做法律不强制他做的事情；另一方面，也意味着权利主体只能在法律界定的范围内做他想做的事情，网络自由亦不例外。

第二、秩序主要是指社会秩序，即通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态，社会各有机组成部分在静态角度，整齐而有条理；在动态角度，存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。秩序是法的其他价值的基础。没有秩序，这些价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障，其存在也就没有现实意义了。但秩序只是法的价值之一，而不是法的唯一价值，法的秩序价值必须与法的其他价值相协调，本身又应当体现人类道德正义，体现人权、自由和平等精神，体现公共利益和人类幸福。当秩序本身缺乏正统性基础时，法律应当坚持法的正当性优先，而不是法的秩序性优先。公民在行使言论自由权利时，不得破坏社会秩序，不得违背宪法和法律，不得损害国家的、社会的、集体的利益或其他公民的合法的自由和权利。

第三、在法的价值相冲突时，需坚持个案平衡原则、比例原则、价值位阶原则。任建宇劳教案实质上涉及到法的自由价值和秩序价值的冲突。在法的自由价值与秩序价值相冲突时，为维护社会秩序需要对法的自由价值进行必要的合理的限制时必须注意如下几点：

1、所欲维护的社会价值必须是社会所赖以存在和发展的基本秩序；

2、社会秩序虽意味着社会各有机组成部分整齐而有条理，但并不意味着社会主体思想或言论绝对统一。

3、对言论自由的限制时有限度的，并且该限制确实维护社会根本利益，而不是为了压制言论自由。

第四，在中国正处于社会快速变革的时代背景下，依法保障公民自由，尤其是言论自由，是中国法治建设的重要环节。因为国家权力属于人民，借由言论，人民才得以表达自身诉求，才可能得以影响政府决策，同时人民有权监督或评论政府行为或政府工作人员的言行，而且，足以使政府官员下台的批评能确保政府官员对其行为负责。另外，自由是人类实现自我潜力的必备因素，言论自由是人格及自主性最必要的方面。

综上所述，

1、法律主体的法律自由必须在维护社会秩序的基础上行使，自由的行使不得危及国家安全、社会公共利益、他人合法权益。除非他人有明显的侵害恶意，其自由，尤其是言论自由，受法律保护。

2、对于政府、政府公务人员或政治公共人物，基于其作为权力的行使者和人民的代理人，有义务有责任容忍民众的批评，即使民众的言论存在中伤、辱骂等不当言论或不实言论，除非能够证明该评论处于明显的侵害恶意。即政府、政府公务人员或政治公共人物在涉及社会公共利益方面的权益，如隐私权等，比一般公众而言应受到更高程度的限制。

面对材料分析题，需要找准材料或者题目的提示点，比如该题明确提到法的自由和秩序价值，先分别辩证地阐述法的自由和秩序价值的内容，同时结合具体材料及材料所体现的背景进行论述，若所及到的材料内容，比较敏感的好，最好不要直接评价材料所反映的情况的对错。 另外，面对比较陌生的术语，比如经济自由与反垄断之间的关系，若对经济自由的概念不是很熟悉的情况下，要注意横向思维和纵向思维。横向思维，从反垄断入手：反垄断的具体适用情形：企业合并、垄断协议等；纵向思维，将经济自由上升到自由的概念：自由即意味着：充分的竞争主体，公平的竞争环境和条件、明确的进入和退出机制。从上述两中思维中可以总结出经济自由与反垄断的共同追求的目标就是保障市场中有大量实力相当的竞争主体或实力超强者不得滥用其支配地位，公平的竞争环境和明确有序的规则，进而展开具体的论述。 在应试时，除了注意以上几方面外，还应注意运用一般答题技巧，主要如下： (1)先易后难。答题顺序的一般规则是先易后难，先熟悉后陌生，不可逆而为之。 (2)不留空白。这是一种称不上技巧的技巧，原理再简单不过了，只有做题才可能得分，不做题是绝对不能得分的。因此，交卷前考生一定要认真检查一下试卷，是否还有题没做，如果有，不论你会还是不会做，都不应留下空白，凭当时的感觉蒙一个答案，只要你的答案有一定道理，你就可能获得一定的分数。因此，考生千万不要轻易放弃，绝对不应留下空白。 (3)字迹清楚、卷面整洁。尽管研考时间较紧张，答卷上字数很多，但考生一定要注意字迹清楚、卷面整洁。 (4)条理清楚、层次分明、逻辑性强、用语规范、重点突出。 (5)合理推测，即兴发挥。在遇到自身比较陌生的题目时，应考虑该题目与哪些内容有联系，它们之间的关系如何，与其最相类似的概念、原理有哪些，等等，从同中寻异，在异中求同，

专业课考试，每道题具体需要论述多少字，需要结合具体分值及试题数量而定。在时间有限的情况，注意好时间的分配和写字速度。在临考前一个月，最好做几套历年专业课真题，体验一下，提前做好时间的分配。

终南望鹄

写于西安高新区都市之门

有需要考研资料的请加 480063074 或者电话联系18874847654

推荐第9篇：武汉大学法学考研经验

珞珈武大考研网

武汉大学法学考研经验

考研的路是漫长，考研的路也是艰难的，但当考研取得成功时，你就会觉得一切的付出都是值得的，并实现了自我的蜕变。

我参加了2013年的研究生考试，现将我的珞珈武汉大学网的法学考研经验与大家分享，希望能给大家一些帮助：

我报考的是武汉大学经济法学专业企业公司法方向。考试的科目为：

(101)思想政治理论；

(201)英语一；

(622)综合知识（含法理、宪法、刑法、民法、行政）；

(830)经济法与商法学。

在这些科目中，综合知识是最难的，也是分值最高的。综合课包括五门法学基础课程，每门30分，共150分；专业课150分。

综合课程与专业课非常重要，且内容特别多，因而复习起来难度较大。明确考试的内容复习起来就容易多了。

复习的过程主要为：

（1）购买相应的辅导书与辅导资料。

综合知识考试和专业课考试学校会有指定书目，这样一来就减轻了复习的负担，更能针对性的复习了。因为着手复习一般都在3月初，而院校招生简章一般9月份才发布。因而考生可根据往年的大纲来购买参考书，院校的参考书目每年基本不变。

（2）制定合理的复习计划。

需先了解所需复习的知识内容又哪些，有多少。在详细了解后，就需要结合自己的学习能力，时间安排等来制定自己的复习计划。复习计划必须“接地气”，要根据实际情况来定，切勿太过理想化的制定。

（3）执行复习计划并在出现不合理情况时及时调整。

复习计划只有执行起来才会有效，在制定时考虑的肯定不会很周全，因而在复习过程中发现不合理的情况时需要理科调整，保证自己的复习效率与质量。

考研路上困难重重，但只要我们一步一个脚印的走下去，坚持到底，一定能取得不错的成绩。

推荐第10篇：婚姻家庭法学教学教案

婚姻家庭法学教学教案

王 封 佳

第一章 婚姻家庭制度与婚姻法

一、婚姻家庭制度的本质

婚姻家庭制度是一定社会制度下的婚姻家庭形态，它属于上层建筑的范畴。从广义上说，婚姻家庭制度是有关婚姻家庭的规范的总和。在无阶级的原始社会，它由有关婚姻家庭的道德、习惯而构成；在阶级社会，它则表现为一定的法律形式，并由道德、习惯等加以补充。婚姻家庭制度，既决定于当时的经济基础，又随着经济基础的变化而变化。人类历史的发展证明，婚姻家庭制度的变革，正是社会经济基础变革的结果。

二、婚姻家庭制度的历史类型

恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中，不仅揭示了婚姻家庭的本质，而且指明了婚姻家庭制度发展的历史类型。

总的说来，人类的婚姻家庭制度经历了以下三个阶段，即群婚制、对偶婚制、一夫一妻制。

（一）群婚制

群婚就是团体婚，是指一群男子和一群女子互为夫妻的婚姻形式。群婚制又分为血缘群婚制和亚血缘群婚制两种。

1.血缘群婚制。

血缘群婚制是人类婚姻的第一种形式，也是群婚制的低级阶段。血缘群婚，就是在一个血缘群体内，按照辈分划分婚姻集团，同一辈分的男女之间互为夫妻，他们的子女也互为夫妻。血缘群婚制是在同辈男女之间的通婚，排斥了不同辈分之间，如父母与子女、祖父母与孙子女之间的通婚。

2.亚血缘群婚制。

亚血缘群婚制又称普那路亚家庭。普那路亚是夏威夷语，就是“亲密的伙伴”的意思。亚血缘群婚制，是指若干数目的姐妹（同胞的或血缘较远的）与若干数目的兄弟共同结婚。亚血缘群婚，仍然是同辈分男女间的集团婚，但已经排斥了兄弟姐妹间的通婚。亚血缘群婚制是群婚制的高级阶段。

（二）对偶婚制 对偶婚是人类社会继群婚之后出现的第二种婚姻家庭形态。对偶婚制是指一个男子在许多妻子中有一个主妻，而一个女子在许多丈夫中有一个主夫。

群婚制和对偶婚制是原始社会的婚姻形态，它具有以下一些特点和规律。 1.它们都是建立在当时原始社会公有制基础之上的；

2.它们的发展、变化，依次更替，反映了原始社会生产力发展的不同阶段；3.它们本身的变化还受自然选择规律的影响，表现为越来越多的婚姻禁例。先是禁止上下辈的亲属通婚，接着禁止同胞的兄弟姐妹的通婚，后又禁止血缘较近的亲属通婚。自然选择规律说明近亲结婚不会生出强健的后代。

（三）一夫一妻制

一夫一妻制，也称个体婚制。它是在原始社会崩溃、阶级社会形成的过程中确立的。它的最后形成乃是阶级社会开始、文明时代的标志。一夫一妻制是指一个人只能有一个配偶，即一男一女结为夫妻的婚姻制度。

三、婚姻法的概念

婚姻法是调整婚姻家庭关系的法律规范的总和。从定义中可以看出，我国婚姻法既调整婚姻关系，又调整家庭关系，实际上是婚姻家庭法。

（一）婚姻法是一种实体法律规范

婚姻法的法律规范可分为授权性规范和义务性规范，义务性规范又分为命令性规范和禁止性规范.

（二）婚姻法是调整婚姻家庭关系的法律规范

《婚姻法》是调整婚姻家庭关系的法律规范，所调整的是人们的婚姻关系和家庭关系。婚姻关系是家庭关系的基础，家庭关系是婚姻关系的结果。婚姻关系包括婚姻的成立、婚姻的效力和婚姻的解除等等；家庭关系包括夫妻关系、父母子女之间以及其他家庭关系。婚姻家庭关系又包括人身关系和财产关系两个方面的内容。

（三）婚姻法是调整婚姻家庭关系的法律规范的总和

所谓总和，是指以调整婚姻家庭关系在内的全部法律规范。包括：《中华人民共和国婚姻法》、《婚姻登记条例》、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》等等。还有一些调整婚姻家庭关系的法律规范，如宪法、刑法、民法等等。

四、婚姻法的特点

婚姻法是一个重要的法律，它有独立的调整对象。因此，和其他法律比较，它有自身的特点。

（一）普遍性

婚姻法是适用范围极为广泛的法律。因为它关系到男女老幼，千家万户；关系到社会生产和生活。所以，婚姻法是适用于一切公民的普通法，而不是只适用于部分公民的特别法。

（二）伦理性

我国法律是广大人民意志的体现，是和社会主义道德相一致的。婚姻法调整的婚姻关系是男女两性关系，家庭关系是血亲关系，这些关系不仅由社会的经济基础所决定，而且还要受政治、道德、文化、风俗、习惯等因素的影响。婚姻法所规定的当事人之间的权利和义务，就是以这个社会中的伦理道德为基础的。例如，父母有扶养教育子女的义务，子女有赡养扶助父母的义务等。

（三）强制性

婚姻法和其他法律一样，都具有强制性。如：当事人为一定行为时（如结婚、离婚、收养等）必须依照法律的规定；这些强制性的规范是由法律预先指明，严格规定的，当事人不得违反或自行改变。

五、婚姻法调整对象的范围

婚姻法调整的对象就是婚姻家庭关系。

（一）婚姻的概念

婚姻就是为当时社会制度所确认的男女两性的结合。这种结合形成了一种特定的社会关系，即夫妻关系，又称婚姻关系或配偶关系。

总之，婚姻是以两性结合为特征的社会关系，它的成立必须得到当时社会制度的确认。

（二）家庭的概念

家庭是由一定范围的亲属构成的生活单位。

所谓一定范围内的亲属是指在法律上有权利义务关系的亲属。如：夫妻、父母子女以及祖孙、兄弟姐妹等。

六、婚姻法调整对象的性质和特点 作为《婚姻法》调整对象的婚姻家庭关系是以两性结合为前提，以血缘联系为纽带的社会关系，它具有一般的社会关系的性质，又具有它自身的特点。所以，婚姻家庭关系具有社会性，又具有自然性。前者是它的性质，后者是它的特点。

七、旧中国封建主义婚姻家庭制度的基本特征

（一）包办强迫，毫无婚姻自由

婚姻的缔结或解除，男女当事人是毫无自由的。

从婚姻的缔结来看，“父母之命、媒妁之言”是合法的形式。

（二）男尊女卑，野蛮的一夫多妻制

男尊女卑是以一夫多妾来做补充的。

（三）家长专制，漠视子女利益

封建家长制是封建主义婚姻家庭制度的核心。家长制，是指家长在家庭中具有至高无上的权力，这种权力是独占的，不可分割的。

由上可见，包办强迫婚姻、男尊女卑和一夫多妻、漠视子女利益，是构成封建婚姻家庭制度的三个重要组成部分，也是封建婚姻家庭制度的基本特征。

第二章 婚姻法的基本原则

一、婚姻自由

婚姻自由是新兴的资产阶级在反封建斗争过程中提出来的。资产阶级提出民主、自由、平等的口号，婚姻自由也被宣布为“天赋人权”。实行婚姻自由，已成为多数国家普遍认同的一项法律原则。

（一）婚姻自由的概念

婚姻自由，是指婚姻当事人按照法律的规定，决定自己婚姻大事的自由，任何人不得强制或干涉。婚姻自由有两个特征：

1、婚姻自由是法律赋予公民的一种权利

2、婚姻自由的行使必须符合法律的规定

（二）婚姻自由的内容

婚姻自由包括结婚自由和离婚自由两个方面。

1、结婚自由 结婚自由，是指婚姻当事人有依法缔结婚姻关系的自由。当事人是否结婚，和谁结婚，由当事人作主，任何人无权干涉。自愿是实现婚姻自由的前提，但自愿必须不违背法律规定的条件和程序。

2、离婚自由

离婚自由，是指夫妻有依法解除婚姻关系的自由。婚姻自由包括两个方面，结婚既可自由，离婚也应是允许的。既然婚姻的成立和维系都是以爱情为基础，那么，当双方感情确已破裂，夫妻关系无法继续维持时，解除这痛苦的婚姻关系，无论对双方或对社会都是幸事。我们既要保障离婚自由，也要反对轻率离婚。

3、结婚自由和离婚自由的关系

结婚自由是婚姻自由的主要方面，离婚自由是对婚姻自由的重要补充。保障结婚自由，是为了使当事人能够完全按照自己的意愿结成共同生活的伴侣；保障离婚自由，则是为了使感情确已完全破裂，无法共同生活的夫妻能够通过法定途径解除婚姻关系。结婚是普遍行为，它是婚姻自由的主要方面，离婚是特殊行为，是在迫不得已的情况下发生的，是对婚姻自由的重要补充。

（三）保障婚姻自由原则贯彻实施的禁止性规定

1、禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为

包办婚姻是指第三者（包括父母）违背婚姻自由的原则，包办强迫他人的婚姻。

买卖婚姻，是指第三人者（包括父母）以索取大量财物为目的，包办强迫他人的婚姻。

其他干涉婚姻自由的行为，是指包办、买卖婚姻以外的违反婚姻自由原则的行为。其中特别是干涉父母再婚的现象比较突出，这是现实生活中出现的新问题。为了解决这个问题，2001年婚姻法修正案增加了一条明确规定“子女应该尊重父母婚姻权利”。包括不得干涉父母再婚，不得干扰父母再婚后的生活，也不能因父母再婚而不履行赡养义务。

2、禁止借婚姻索取财物

借婚姻索取财物，是指除买卖婚姻以外的其他借婚姻索取财物的行为。这种婚姻基本上是自主自愿的，但女方以索取财物为结婚的先决条件，有时女方的父母也从中索取一部分财物，不满足就不结婚，危害性不可抵估。所以，婚姻法予以禁止。

二、一夫一妻

一夫一妻制，是指一男一女结为夫妻的婚姻制度。 保障一夫一妻制原则的贯彻实施的禁止性规定

（一）禁止重婚 1.重婚的概念。

重婚，是指有配偶者又与他人结婚的行为。即已有了一个合法的婚姻关系，后又与他人缔结第二个婚姻关系。前者称前婚，后者称后婚，也称重婚。重婚是对一夫一妻制的严重破坏，应受到法律制裁。

2.重婚的形式。（1）法律上的重婚。 （2）事实上的重婚。 3.重婚的法律后果。

根据我国婚姻法规定，重婚将产生下列法律后果：

（1）重婚的民事责任。重婚不具有婚姻的法律效力，在《婚姻法》规定的婚姻无效制度中，重婚是婚姻无效的首要原因（第10条）；重婚是认定感情确已破裂，法院准予离婚的情形之一（第32条）；在离婚时，重婚是无过错方要求损害赔偿的理由之一（第46条）。

（2）重婚的刑事责任。重婚行为触犯刑律，依照我国刑法的有关规定予以制裁。《刑法》第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。”

（二）禁止有配偶者与他人同居

禁止有配偶者与他人同居是婚姻法增加的内容，它是指男女一方或双方有配偶，而又与他人不以夫妻名义共同生活。

三、男女平等

男女平等，是指男女两性在婚姻家庭关系中，享有同等的权利，负担同等的义务。

四、保护妇女、儿童和老人的合法权益

保护妇女、儿童和老人的合法权益是婚姻法的又一原则，它体现了党和国家关怀妇女、爱护儿童、尊重老人的精神，反映了社会主义在这方面的优越性。

保障保护妇女、儿童和老人合法权益原则贯彻实施的禁止性规定

禁止家庭暴力，它是指发生在家庭成员之间的暴力行为，其范围比虐待要广，包括对配偶、子女、父母等家庭成员的身体、精神、性方面的暴力。按照最高法院的司法解释所谓“家庭暴力”，是指“行为人以殴打、捆绑、残害、强制限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待”。

2、禁止家庭成员间的虐待和遗弃

虐待是指以作为或不作为的形式，多次、经常的对家庭成员歧视、折磨、摧残，使其在精神上、肉体上遭受损害的违法行为。遗弃是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方，对需经赡养、抚养或扶养的另一方，不履行义务违法行为。

五、计划生育 大家看教材进行理解。

六、对夫妻关系、家庭关系的新要求

婚姻法第1章重申和强化了婚姻法的基本原则，同时针对现实情况增设了第4条。即“夫妻应该互相忠实，互相尊重；家庭成员间应该敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”这一规定，不仅以法律形式从总体上对人们的婚姻家庭关系提出了要求；而且适应现实需要，为进一步加强婚姻家庭的文明建设指明了方向

第11篇：[法学]宪法、行政法教案

第十讲

让宪法走进生活

呼唤依法行政

教案设计：陈俊杰

【教学目标和要求】

了解：宪法的特征和原则；我国的国家制度；我国的国家机构；我国的行政法律制度。 掌握：我国公民的基本权利和义务。思想教育：增强对社会主义法律制度认同感和维护法律尊严的责任感。能力培养：养成法律思维方式，运用法律解决身边的问题 【教学重点】

宪法的概念；公民的基本权利和义务；我国的国家机关体系，如何理解人民代表大会制度的优越性。 【教学难点】

行政法的概念、任务；行政行为成立的有效条件；行政处罚的概念、种类及程序；行政法律关系、行政行为

【教学方法】

讲授 案例 讨论 【教学课时数】 2课时

【教学内容】 导入：先来看两个案例

案情1：某校高三（2）班接到通知，全班年满18周岁的同学都到大会堂里去，参加选举镇人民代表大会代表的活动。这一通知在班里掀起轩然大波。有的同学高喊\"万岁\"，说自己还是有生以来第一次参加选举。有的同学则抱怨：\"高三了，高考为期不远了，那有闲工夫去参加什么选举？\"班里年龄最小的谢飞同学则担心地问：\"我今年只有17岁，是否可以参加选举？\"平时什么都表现得挺积极的李刚同学则拍拍自己的胸口说：\"你们不去的我包了，我一个人可以投10票。\"请问 ：以上这些同学的说法或做法对吗？你能回答谢飞同学的问题吗？

案情2：原告齐玉苓原名\"齐玉玲\"，与被告人之一陈晓琪都是山东省滕州市第八中学学生。在1990年的中专考试中，齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，陈晓琪预考被淘汰，但在陈父--原村党支部书记陈克政的一手策划下，从滕州市八中领取了济宁市商业学校给齐玉苓的录取通知书，冒名顶替入学就读，毕业后分配到中国银行山东省滕州支行工作。1999年1月29日，得知真相的齐玉苓以侵害其姓名权和受教育权为由，将陈晓琪、陈克政、济宁市商业学校、滕州市第八中学和滕州市教委告上法庭，要求停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。

以上两个案例都牵涉到宪法的问题，人天生是社会动物，要过政治生活。在个体的人之上，必然存在一个众人认可的社会组织，它为了公共的安全和福利，必然地拥有个体的人所没有的某些权力。法国思想家孟德斯鸠说过，权力过分集中于一个组织，必然地会导致权力的滥用。如何在国家权力和公民权利之间找寻一种必要的平衡，正是宪法所要解决的问题。

一、宪法的概念及特点

1．宪法的概念

宪法是指调整国家与公民的关系，平衡国家权力和公民权利，承载一国的政治价值理念，确定国家的基本制度和公民的基本权利及义务，规范国家机构的设置及职权的根本大法。公民的基本权利和义务，国家机构的设置及其职权，是宪法性规范的两大基本内容。宪法是要告诉人们：国家从何而来？政府从何而来？国家是通过什么方式，按照什么原则，来组织一切国家机关的？国家是根据什么政治纲领来实现其政治统治职能的？通过建立什么社会制度来实现其公共管理职能的？国家与公民的关系如何？公民在国家的统治和管理下，处于什么样的地位？势单力薄的公民是如何抗衡借助一整套国家机器武装起来的国家权力的？

由于国家与公民的关系是最根本的社会关系，所以宪法又被称为根本法。它是与政治有最密切联系的法，所以人们经常\"宪\"、\"政\"并提；宪法又是与民主有最密切联系的法，列宁说，宪法就是一张写着人民权利的纸。所以人们经常把宪法的产生，作为人类历史文明与野蛮、专制与民主的界碑。

宪法在一国法律体系中，地位非常特殊，试与普通法律作一个简单的比较： （1）在制定和修改程序上，宪法比其他法律更为严格。 （2）在效力上，宪法的法律效力最高。

（3）在内容上，宪法规定国家生活中最根本最重要的方面。

二、中华人民共和国宪法的产生和发展

《中华人民共和国宪法》（1954） 中国第一部社会主义性质的宪法。

《中华人民共和国宪法》（1975）这是在*后期制定的一部宪法，带有极左的色彩。 《中华人民共和国宪法》（1978）这是粉碎四人帮以后制定的一部宪法。《中华人民共和国宪法》（1982）

中国现行宪法。至今已修改四次：

（1） 1988年：全国人大通过第一至第二条宪法修正案；

（2） 1993年：全国人大通过第三至第十一条宪法修正案；

（3） 1999年：全国人大通过第十二至第十七条宪法修正案； （4） 2004年：全国人大通过第十八至第三十一条宪法修正案。

三、宪法的基本原则

1党的领导原则

2人民主权原则

3公民权利原则

4法治原则

5民主集中制原则

四、宪法的基本内容 １、我国的国家性质（国体）

宪法学所称的国家性质又称国体，是指国家的阶级本质，反映社会各阶级在国家中的地位,体现该国社会制度的根本属性。社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。社会主义是我国国家性质最集中和最深刻的体现。我国宪法第1条规定：\"中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。\" ２、我国的基本经济制度

（一）坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展

（二）实行以按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度

（三）保护社会主义公共财产和公民的合法财产

（四）实行社会主义市场经济体制 ３、人民代表大会制制度（政体）

所谓政体，是指一个国家的政权组织形式。它反映的是一国公共权力的来源问题。中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民代表大会制是我国的基本政治制度。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依照法律规定选举产生。 ４、我国的国家结构形式

（一）国家结构形式的概念和种类

国家结构形式是指国家的内部构成形式，它反映的是一国整体和组成部分之间、中央政权和地方政权之间的相互关系。现代国家结构形式主要有两类：单一制和复合制。

（二）我国是实行单一制的统一的多民族国家

实行单一制的原因很多，总的来说是根据我国的国情，历史原因、民族原因、现实原因宜合不宜分，合利分弊。

（三）我国的行政区划行政区划是行政区域划分的简称。我国的行政区域实行三级基本层次划分的体制；有自治州和市管县的地区，其行政区划层次为四级。

（四）我国的民族区域自治制度

民族区域自治以国家统

一、领土完整为前提，以少数民族聚居为基础，是民族自治与区域自治的结合。

（五）我国的特别行政区制度

为解决台湾、香港、澳门问题，实现祖国统一，宪法第31条规定，国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。

５、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度 ６、基层群众自治制度 ７、公民的基本权利和义务

（一）公民的概念

注意：公民与人民的概念的区别；公民与自然人概念的区别。公民是指具有一国国籍的自然人。具有中国国籍的自然人，叫做中国公民。

公民不能与人民划等号。后者是个政治学术语，只用在政治学领域，它所对应的概念是敌人。公民是个宪法学术语，主要用在宪法学领域，它所对应的概念是外国人和无国籍人。

公民也不能与自然人划等号。自然人是指自然而然由于出生就具备享有法律权利、承担法律责任主体资格的人。它包括公民、外国人和无国籍人。

（二）公民的基本权利和基本义务的概念

所谓公民的基本权利，是指维持作为人的固有的尊严，或者过着象人一样的生活所必需的权利。所谓公民的基本义务，是指为维护一国下的所有公民的人身和财产安全，每个公民所必须履行的义务。

（三）我国公民的基本权利 a平等权

b 政治权利和自由

（1）．选举权与被选举权

获得选举权和被选举权的三个条件。必须具备三个条件：第一，必须是具有中国国籍的自然人，即中国公民；第二，年满18周岁；第三，未被剥夺政治权利。 （2）．政治自由包括言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由 注意：言论、出版自由的限制。 c 宗教信仰自由 d 人身自由

e 监督权和取得赔偿权 f 社会经济权

（1）劳动的权利和义务

劳动权的具体内涵。平等就业、平等择业、有劳有酬、有劳有息、劳动培训、劳动条件、社会保险、组建工会、罢工自由。

（2）退休权

（3）物质帮助权

物质帮助权必须实现城乡一体化。

（4）受教育的权利和义务

（5）财产权 g教育和文化权利 h特殊人员的权利

妇女、儿童、老人、残疾人、华侨、侨眷等人的权利。

(四)我国公民的基本义务

a维护国家统一和全国各民族团结

b遵守宪法和法律

c维护祖国的安全、荣誉和利益

d保卫祖国、依法服兵役和参加民兵组织

e依法纳税

f其他义务

呼唤依法行政

（一）什么是行政？

行政法意义上的行政是指国家行政机关和国家授权的组织依法对国家和社会公共事务进行决策、组织、领导和调控的活动。

（二）什么是行政法？

正如民法是有关民事的法，行政法是有关行政的法。行政法是调整围绕行政活动而形成的各种社会关系，配置并控制行政权，确认和保护公民合法权益的各种法律规范的总和。 从法律体系来看，行政法是宪法之下的一部重要部门法。

（三）行政法的基本原则 行政法的基本原则是指贯穿于行政法始终、指导行政法的制定、修改、废除、实施、监督的基本准则和原理。行政法的基本原则是行政法精神实质的体现，是行政法律规范存在的基础。

一个例子。如《上海市水产养殖保护规定实施细则》规定：\"无证捕捞水产品的，没收其渔获物及捕捞工具，第一次查获的，并处以三十元以上、二百元以下的罚款；第二次查获的，并处六十元以上、四百元以下的罚款；以后再查获的，并处五百元以上，一千元以下的罚款。\"显然，在该规定的幅度之内，行政处罚单位是可以自由裁量的，但有了行政法的基本原则，行政处罚单位就不能随便地选择最高或最低的处罚，而要根据行政法的基本原则给予合理数额的处罚。

现在，我们就来讲述行政法的基本原则。

目前，世界各国公认的行政法的基本原则有：行政合法原则和行政合理原则。

行政合法原则是指行政主体及其工作人员的行政活动必须依据法律，符合法律，不与法律相抵触。这里包含以下几个方面的含义：行政主体必须依法享有该项行政权，否则就是越权行政；行政主体行使行政权必须按行政法所规定的程序实施；行政主体所依据的行政法律必须是有效的。若依据已废除的行政法来实施，构成侵权行为。 由此可以看出，行政合法性原则是行政法基本原则的基础。

行政合理性原则是指行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时必须保持一定的合理性。这里主要包含以下几个方面的含义。行政主体不仅要依法享有该项自由裁量行政权，还必须是在自由裁量行政范围内行使，否则构成越权违法行政；行使行政自由裁量权必须依据一定的法律解释、党和国家的政策、客观标准、道德准则等，在合理裁量范围内行使；严重违反合理性的行政行为构成滥用职权，行政行为人要承担相应的法律责任。

（四）行政主体与行政机关

依法以自己名义行使行政权并对行为后果承担法律责任的组织在行政法上称之为行政主体。行政机关是指为了实现一定的行政目的而依法设置行使国家行政权、承担一定行政事务并能独立进行行政管理的基本组织体。

在我国，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织两部分，行政主体主要由行政机关来承担。但行政主体并不意味着一定是行政机关，而行政机关也不是时时处于行政主体的地位。

行政相对人是指在法律关系中与行政主体一方互有法定权利义务关系的相对一方公民、法人和其他组织。是一个学术用语。

相对人的权利能力与行为能力，相对人的权利能力是指公民、法人和其他组织依行政法享有权利和承担义务的资格。行政人相对人的行为能力是指公民、法人和其他组织能以自己的行为依行政法行使权利与承担义务，从而使法律关系发生、变更和消灭的资格。

（五）行政行为概述

通常认为，行政行为是指行政主体为实现国家行政管理目的、行使行政职权和履行行政职责所实施的一切具有法律意义、产生法律效果的行为。行政行为按不同的标准可划分为不同的种类。以下就是最常见的几种分类： （1） 抽象行政行为与具体行政行为

抽象行政行为是指行政主体针对广泛而不确定的对象设定具有普遍约束力的行为规范的行为活动。

具体行政行为是指行政主体针对特定对象具体适用法律规范所作出的，只对特定对象产生约束力的行为活动。

（2）内部行政行为与外部行政行为

外部行政行为是指行政主体依法对社会上的行政管理事务所实施的行政行为。

内部行政行为是指行政机关对本机关内部的行政事务所实施的行政行为。 （3）羁束行政行为与自由裁量的行政行为

羁束行政行严格受法律的具体规定约束，行政主体没有一点选择余地的行政行为。

自由裁量的行政行为是指法律只规定原则或一定的幅度、范围，行政主体根据原则在幅度、范围之内可以自主作出的行政行为。

（六）案例分析：

某市交通警察大队在执法中发现一外地货车违章行驶，逐拦截并暂扣驾驶员的驾驶证。驾驶员请求拿出执法证件，并申辩自己没有违反交通规则，要求执法人员说明扣缴理由。执法人员以当事人无理狡辩为由，加处罚款200元，并限其当日到银行缴纳，否则从次日起按日加处5%的罚款。

问：（1）本案应适用什么程序，为什么？ （2）该案中有哪些违反行政处罚程序的情况？ A．行政处罚的内涵

1、主体：有行政处罚权的行政主体。

2、对象：违反行政法规范尚未构成犯罪的行政相对人。

3、前提：行政相对人实施了违反行政法规范的行为。

4、性质：以惩戒违法为目的的具有制裁性的具体行政行为。B、行政处罚的种类 （1）人身罚（自由罚）

a、行政拘留 b、劳动教养（违法种类） （2）行为法（资格罚、能力罚）

a、责令停产停业 b、暂扣或者吊销许可证或执照 （3）财产罚

a、罚款 b、没收违法所得 c、没收非法财物 （4）声誉罚（精神罚、申诫罚）

a、警告 b、通报批评 C、行政处罚权的设定 （1）法律的设定权

法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚只能由法律设定。 （2）行政法规的设定权

行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。 （3）地方性法规的设定权

地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。 （4）规章的设定权

规章可以设定警告和一定数量罚款的行政处罚，分别由国务院和省级人大常委会限额。

其他规范性文件不得设定行政处罚。 D、行政处罚的程序 行政处罚的决定程序

1、简易程序

适用简易程序的条件

a、违法事实确凿，有充分的证据证明有违法事实存在。

b、处罚较为轻微，即对公民处以50元以下的罚款或者警告，对法人或者其他组织处以1000元以下的罚款或者警告。 c、有明确的法定依据。

2、一般程序

一般程序的具体程序： （1）立案 （2）调查取证 （3）听取陈述和申辩 （4）作出处罚决定

3、听证程序 （1）听证程序的概念

听证程序是指行政机关在作出处罚决定之前，公开举行由利害关系人参加的听证会，对事实进行质证、辩驳的程序。听证的目的在于广泛听取各方面的意见，通过公开、合理的程序形式，将行政决定建立在合法适当的基础上，避免违法或不当的行政决定给行政相对人带来不利或不公正的影响。 （2）听证程序的适用条件

一是必须符合法定的处罚案件的种类，即责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等处罚适用听证程序。

二是必须有当事人听证的请求，听证是相对人的权利，只有相对人请求听证的，行政机关才能进行听证。（3）听证程序的具体步骤

听证会除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，应当公开举行。当事人认为听证主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理。听证会的全部过程要制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。听证笔录是处罚决定的依据，处罚决定应在笔录范围内作出。

应当注意，听证会结束后，听证主持人应将听证笔录交给行政机关，由行政机关最终作出处罚决定。可见，适用听证程序案件的最后决定权在行政机关而不在听证主持人。 举行听证会的费用，由行政机关承担。 行政处罚的执行程序

1、当场可以收缴罚款的情形 （1）依法给予20元以下罚款； （2）不当场收缴事后难以执行的；

（3）在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执行人员作出罚款决定后，当事人向指定的银行交纳罚款确有困难，经当事人提出，行政机关及其执行人员可以当场收缴罚款。

2、当事人不履行处罚决定，行政主体可以采取的措施 （1） 到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款；

（2） 根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款； （3）申请人民法院强制执行。

第12篇：经济法学教案新

经济法学教案

华东政法大学经济法学院任超 第一编

经济法基础理论

本编主要讲述经济法一般理论，内容涉及经济法的概念、独立地位、经济法律关系及经济的基本原则。

通过本章的学习，同学需要理解何为经济法。 本章内容的讲授需要16课时。 第一章

经济法的调整对象 本章共四节：

第一节

经济法学研究的核心问题 第二节

经济法的调整对象

第三节

经济法与其他部门法的关系 第四节

经济法的体系

第一节

经济法学研究的核心问题

一、经济法学研究的逻辑起点——调整对象研究 1．部门法概念的意义

2．部门法的必要概念要素——调整对象

二、重要意义

1．奠定经济法理论研究的理论基石。 2．回应其他学科的否定和质疑。

第二节

经济法的调整对象

一、经济法调整对象的学说述评

（一）否定说

否定说认为经济法不具备特有的调整对象，人们所谓经济法的调整对象其实都是其他部门法的调整对象，所以经济法不是一个独立的基本部门法。持该种观点的学者大多为非经济法学者。 否定说类型

1．综合经济法论。即认为经济法是分属于其他各部门法的调整各种经济关系的法律规范的综合概念。代表人物：王家福。

2．学科经济法论。即认为经济法是研究经济法规运用各个基本法手段

1

和原则对经济关系进行综合调整的规律的法律学科。代表人物：佟柔。 否定说类型

3．经济行政法论。即认为经济法的调整对象应全部或部分属于行政法的调整范围，对于这一部分的经济关系，或归行政法调整，或在行政法下设立一个新的行政法分支，即“经济行政法”。代表人物：粱彗星。 （《中国经济法诸论》，法律出版社1987年版）

（二）第一时期肯定说（1992年前）：（大经济法观点）

1．纵横说。认为经济法调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织内部及其相互之间以及它们与公民之间在经济活动中所发生的社会关系。1986年前经济法学者都持这一观点。代表人物：陶和谦，《经济法学》，群众出版社1983年版。

2．密切联系说。认为经济法是调整经济管理关系以及与经济管理关系密切联系的经济协作关系的法律规范的总称。代表人物：陶和谦，《经济法学》，群众出版社1989年版。 3．两者的区别

（1）产生时间不同。1986年《民法通则》颁布前，经济法学界主要持前者；1986年后，后者占据主导。

（2）调整范围不同。前者统一调整纵横两个方向的经济关系；后者则调整纵向经济关系以及与纵向管理密切相关的的横向经济关系。

4．大经济法观点产生的根源

（1）中国计划经济体制的影响。 （2）公有制国家民法不甚发达。

（3）80年代中国经济建设和经济法制建设的热潮。

（二）第二阶段肯定说（1992年以后）

1．经济协调关系说

（1）代表人物：杨紫煊，《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。

（2）观点：认为经济法调整国家协调本国经济运行过程中发生的特定经济关系。内容包括：企业组织管理关系；市场管理关系；宏观调控关系；社会经济保障关系。

2

（3）评述：

首先，剔除了原大经济法观点中本属民法调整的内容； 其次，企业组织管理关系未做具体划分；

再次，笼统的将社会经济保障关系纳入经济法调整范围。 2．需要干预经济关系说

（1）代表人物：李昌麒，《经济法――国家干预经济的法律形式》。 （2）观点：认为经济法调整需要由国家干预的经济关系。内容包括：微观经济调控关系；市场调控关系；宏观经济调控关系；社会分配关系。 （3）评述：首先，明确了“国家干预经济”在经济法中的意义和地位，一定程度上反映了建立社会主义市场经济体制对经济法的客观要求。 其次，“需要国家干预”的经济关系说法过于模糊，无法准确界定其范围。 再次，具体划分的四部分内容，存在交叉。 3．经济管理与市场运行说

（1）代表人物：刘文华，《新编经济法学》，高等教育出版社1993年版。 （2）观点：认为经济法是国家为了保证社会主义市场经济的协调发展而制定的，有关调整经济管理关系和市场运行关系的法律规范的统一体系。内容包括：国家经济管理关系；市场运行关系；组织内部经济关系；涉外经济关系。 （3）评述：

首先，具有许多合理和可取之处。

其次，将经济联合关系、经济协作关系和经济竞争关系，笼统的作为经济法调整对象，范围过大。

再次，将组织内部经济关系和涉外经济关系不作具体分析，笼统的纳入经济法调整对象，不够准确。

4．国家经济调节关系说

（1）代表人物：漆多俊，《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版。

（2）观点：认为经济法调整在国家调节社会经济过程中因国家调节而引起的，以国家（其代表者）为一方主体的社会关系。内容包括：市场障碍排除关系；国家投资经营管理关系和宏观调控关系。

3

（3）评述：

首先，将经济法的调整对象界定为国家调节经济关系，看到了经济法国家调节的性质。

其次，其内容未能涵盖国家调节市场的各个方面。

5．社会公共性说

（1）代表人物：王保树，《经济法原理》，社会科学文献出版社1999年版。

（2）观点：认为经济法调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间的以社会公共性为根本特征的经济管理关系。内容包括市场管理关系；宏观经济管理关系和对外经济管理关系。 （3）评述：

首先，该学说首次提出经济法调整的社会关系具有社会公共性的特征，具有理论创新意义。

其次，“社会公共性” 过于模糊，以对经济法调整对象特性的描述，替代了调整对象本身的界定。

二、论争的症结

1．理论预设的困境

（1）部门法划分的传统理论 调整对象＋调整方法 （2）传统理论的困境

首先，调整对象（社会关系）的复杂性，导致需以调整方法加以辅助。 其次，调整方法，只有刑事、民事和行政三种，直接导致除刑法、民法和行政法外其他法律部门的生存危机。

再次，现实法律中，除民、刑、行外亦有诸如财政法、军事法等部门法的存在，而传统理论则对此无法解释。

（3）后果：所谓经济法有否独立调整对象问题的论争实际上早已被异化，沦为一场理论上论证经济法有否独立调整方法与实践上概括经济法现象的共性这两者各执一端的“游戏”，论争失去统一的焦点。

4

2．问题与主义之争

直接导源于苏联的中国经济法学研究，从出现之日起，即十分强调“主义”的界定，强调在理论前置的情况下，探讨现实的法律问题，直接导致传统理论无法包容的经济法现象解释的混乱和混淆。

而西方国家的法学研究，更重视的是对现实中出现的新法律的研究，并在此基础上构建超越于传统理论的法学新理论框架。

三、对传统理论的超越和批判

1．划分法律部门的标准仍是“调整对象说”，只是这一“调整对象”不再是受“调整方法”异化的调整对象，应予以还原。

2．划分法律部门不再有万能的标准，而应根据法律实践的客观需要结合一定的前瞻性认识，对调整社会生活中某一类具备一定共性的社会关系的同质法律规范进行系统综合，形成一个法律部门。

3．独立法律部门形成的条件

（1）这些法律规范调整的社会关系（调整对象）应具备某种“共性”； （2）将这些具备共性的法律规范进行综合并上升到法律部门的高度来研究是必要的；

（3）实践中这类法律规范的存在已经达到一定的数量；

（4）将这些规范综合为法律部门具备理论上的价值，即能更好地认识和总结规律，并更好地指导实践。

第三节

经济法与其他部门法的关系

一、经济法与民商法的关系

经济法与民商法的总体上的关系 经济法与民法的关系 经济法与商法的关系 商法与民法的关系

（一）经济法与民商法的表层区别

经济法

1、限制意思自治

2、强调对部分市场主体偏重保护

5

3、经济法侧重于从宏观利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏，从而提高效率来促进人们的利益

4、经济社会和生态目标

5、有国别特色，突出本土化

6、稳定性较弱

民商法

1、强调意思自治

2、强调对所有市场主体都平等保护

3、侧重从微观、从经济发展所需动力方面，通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益

4、重视经济目标

5、国际通用，强调全球化

6、稳定性较强

（二）经济法与民商法的深层区别

1．市场主体的假设不同，民商法对其所规范的市场主体假设为平等、匀质的“经济人”；经济法对其所规范的市场主体假设为不平等、非匀质、各有具体个性的经济人兼社会人。

2．市场整体的假设不同，民商法所假设的市场整体源于古典经济学，市场整体是市场个体的简单相加，市场个体利益的增加意味着市场整体利益必然增加；经济法所假设的市场整体，则是市场个体的有机组合，市场个体利益的增加并不必然导致市场整体利益增加。

3．政府和市场的关系假设不同；民商法立基于政府是外在于市场的假设，强调市场万能，政府无能；而经济法则认为政府是内在于市场的，是经济生活的内生变量，而非外生变量。

（三）经济法与民商法的联系

1．调整关系交叉，民商法主要调整微观经济关系，经济法既调整微观经济关系，也调整宏观经济关系。

2．职能互补，民商法是市场经济常态性的法律，它多是通过任意性规范，导向市场主体自觉遵守市场规则；经济法则是市场经济非常态性的6

法律。

3．取向趋同，民商法的现代化即私法的社会化、公法化，其价值取向与经济法的价值取向日趋一致。

4．要素通用，在两法之间，有些要素在一定范围内和一定条件下可以通用。经营权、法人制度、民事责任制度等。

（四）民法和商法的关系

1．法律地位，两者是一般法和特别法的关系。 2．调整对象

（1）两者在调整对象上是一种交叉关系，民法及于市场和家庭两个领域，商法仅及于市场领域。

（2）民法只调整横向经济关系，商法还要调整一定的纵向经济关系，如商事监管。

（3）商法所调整的企业内部和商人团体内部的组织和管理关系，则不在民法的调整范围内。

（4）商法的调整范围中含有许多技术性或程度性关系，民法则极少有。

3．法律属性，两者都属于私法范畴，但现代商法的社会化程度高于民法，兼有公法属性。

4．法律体系，民法在制度和体系上都已形成完整的法律体系，而商法则具有较强的开放性（目前学界公认包括，公司、破产、票据、证券、保险、海商）。

5．与经济法的关系，商法与经济法联系的紧密程度甚于民法。

（五）民法和经济法的关系

1．调整对象不同。民法是调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律，而经济法是调整国家干预管理经济的法律。两者互不隶属、互为补充，共同促进经济的发展。

2．利益本位不同。民法是以个体利益为本位的，而经济法则是以社会整体利益为本位的；

3．法律规范的性质不同，民法基本上是由纯粹的民事法律规范组成，

7

而经济法是以行政法律规范为主，逐步扩大民事法律规范的作用，并辅以适当的刑事法律规范。

4．调整方法不同。民法的调整方法是民事调整方法，经济法则以行政性调整方法为主，民事、刑事调整方法为辅。

5．法律责任不同，民法的责任形式多为民事责任，注重事后补偿性，而经济法的法律责任则是三者兼有。

（六）商法和经济法的关系

1．调整对象不同。

2．两者存在着交叉。

商法是调整商组织与商行为的法，是民法的特别法，而经济法则是国家管理经济的法，两者是不同的法律部门。

在商法的几个主要的规范性法律文件中，都或多或少地体现了这种交叉。

二、经济法与行政法的关系

1．产生背景的联系与区别

2．基本精神的联系与区别

3．调整对象的联系和区别

4．调整方式的联系与区别

产生背景

行政法产生的社会背景是自然权利、三权分立和法治理论指导下的资产阶级革命。

8

而经济法的产生背景则是19世纪末20世纪初西方国家经济职能的扩张。

基本精神

经济法主要体现科学精神；

行政法则体现人文精神。

调整对象

首先，两者都规范政府的经济行为，但是经济法侧重于从内容上规范，行政法则侧重于从形式上规范。

首先，两者都规范政府的经济行为，但是经济法侧重于从内容上规范，行政法则侧重于从形式上规范。

调整方式

直接调整和间接调整。经济法出于政府间接调控市场行为，尊重市场主体独立自主地位的需要，以间接调整为主；行政法则一贯坚持直接调整。

弹性调整和刚性调整

共性调整和个性调整

实体调整和程序调整

第四节

经济法的体系

1、宏观调控法：计划法、产业结构法、财政税收法、金融调控法和价格法

2、微观规制法：反不正当竞争法、反倾销与反补贴法、消费者权益保护法、产品质量法和广告法

3、国有参与法：国有资产管理法、国有投资管理等

4、涉外管制法：外商投资保护、涉外金融、对外投资贸易、涉外税收

9

法

5、市场监管法：金融监管、证券监管、保险监管、期货监管

第二章

经济法的概念及其产生与发展 经济法概念的历史考察

第一节

经济法概念的历史考察

一、国外经济法概念的萌芽和发展

1、经济法概念的语源：1755年摩莱里的《自然法典》一书中首次使用，但不是现实生活为基础的，空想社会主义。

2、经济法概念的承继：1843年德萨米的《公有法典》中提到，但与前面一样，仅是一种与现实脱节的空想，只是内容更为丰富。

3、经济法概念的雏形：1865年蒲鲁东《工人阶级的政治能力》一书中，提及经济法，是政治法和民法的补充和必然产物。已接近现代经济法的主张。

4、经济法概念的诞生：1906年德国莱特《世界经济年鉴》中使用经济法，说明有关世界经济的各种法规概况。

5．在第一次世界大战期间和之后，经济法概念大量出现，并引起人们的研究。1922－1924期间，德国鲁姆夫《经济法的概念》和赫德曼《经济法基础》。

二、国外经济法概念的初步形成

1．西方国家

金泽良雄

丹宗昭信

斯米特托夫（英国）

2．苏联

B·B·拉普捷夫

三、中国经济法概念的历史形成

经济法的概念最早在20世纪30年代传入中国，但开始系统研究则迟至70年代末。

10

1．概念的提出

1978年7月胡乔木同志在其论文《按照经济规律办事，加快实现四个现代化》中，明确提出了发展经济立法与经济司法，“把国家、企业、职工的利益和各种利益关系，用法律形式体现出来……”。随后，邓小平、叶剑英、彭真等中央领导人也在不同场合表达了类似的思想。 2．1992年前的经济法概念 （1）纵横说 （2）密切联系论 （3）综合说

（4）经济行政法论 （5）学科经济法论

3．1992年后的经济法概念

（1）经济协调关系说 （2）需要干预经济关系说 （3）经济管理与市场运行说 （4）国家经济调节关系说 （5）社会公共性说

第二节

经济法的产生与发展

一、经济法产生的起点界定与不同学说

（一）存在四种观点：

1．经济法是在资本主义进入垄断阶段后才产生的；

2．近代经济法产生于19世界末，但不否认市民革命前的经济法； 3．随着国家的产生，经济法就产生，但垄断资本主义使其成为一个新的部门；

4．作为一个独立的法律部门产生于古代。

（二）批判：

1． 产生的内涵为独立法律部门的出现； 2．时间点的界定上述批判

（三）我们的观点：

11

产生于自由资本主义向垄断资本主义过渡和垄断资本主义确立阶段，各国情况不同，在19世纪末和20世纪初。

二、经济法产生的社会根源

（一）市场缺陷和市场失灵

（二）国家调节机制与国家经济职能

（三）法律体系的因变与经济法的产生——民法的社会化与经济法的产生

（一）市场缺陷和市场失灵

1．市场缺陷

（1）概念：市场调节机制的局限性。 （2）原因：

第一，市场障碍，即在市场上存在阻碍市场机制发挥作用的因素，使得有些领域，市场机制不能进入施展其作用。主要涉及的是市场竞争秩序的问题。

第二，市场的唯利性，是指投资经营者所关注的是经济利益，并往往重视眼前可实现的利益，有些经济领域它不愿意进入。主要涉及的是投资周期长、风险大的行业，私人资本不愿进入的问题。

第三，市场调节的被动性和滞后性，是指市场主体掌握的信息严重不足和滞后，不能适时调整经营决策，往往等到市场供求严重失调、产品大量积压后才能作出反映，导致社会财富的浪费。

2、市场失灵

（1）概念：指市场缺陷在生产社会化后，显露出来并引发严重的后果。 （2）原因：

第一，由于生产社会化，经营者通过资本积累和集中使企业规模不断扩大，少数大企业具有雄厚经济实力并取得市场支配地位。

第二，产业革命后，科技和生产力的快速发展，经济部门、行业和产品不断更新，竞争激烈。所需投资规模大、周期长的行业，风险加大，私人资本不愿进入投资。

第三，生产社会化后，市场滞后所引发的产品积压和社会财富浪费，呈现量大和周期短的特色，社会经济危机严重影响资本主义社会的发展。

12

（二）国家调节机制与国家经济职能 1．国家调节机制的救济

（1）针对市场障碍，国家强势介入市场，规制市场竞争秩序，打击垄断和不正当竞争。

（2）正对市场的唯利性，国家作为财产所有者，以国有经济的方式介入高风险和高额投资领域。

（3）针对市场的滞后性和盲目性，国家通过宏观调控社会经济的方式，保持国民经济的稳定发展。 2．国家职能的转变

政治国家向社会性国家过渡。

（三）法律体系的应变与经济法的产生 1．政府失灵与法律规范的保障 （1）政府失灵的原因

首先，国家经济调节职能作为新生事务，国家及其政府并不熟悉，容易出现违背经济规律而行事的情况，严重影响社会经济的发展。

其次，政府作为调节者，掌握着极大的行政权力资源，必须对其进行约束和限制，以保证该项权力的有效运行。 （2）针对政府失灵的经济法 2．法律体系的演变 （1）民法的社会化：

修正自由主义和个体权利本位的绝对化倾向

调整财产所有权绝对性、契约自由和过错责任制度 （2）经济法的产生

首先，民法社会化后，可以缓解些许矛盾，但其个人权利本位的价值取向，无法从根本上适应社会化的形势要求。 其次，出现不同于民商法的经济法。

三、经济法产生的经济学基础

长期的自由放任使自由竞争的市场结构转化为垄断竞争市场，资本主义危机彻底打破了人们对市场无所不能的崇拜，现实的发展促使人们开始

13

系统研究市场的缺陷与政府干预的合理性

四、经济法产生的法哲学基础 古典自然法学派到社会学派的转变 德国耶林（1818－1892），法律应代表社会利益对私人经济进行必要的干预。

美国庞德（1870－1964），20世纪的法应是社会化的法律，一方面促进个人主动精神，另一方面实现社会合作。

五、经济法的发展

（一）德国

1、德国经济法的起步：19世纪末

（1）1896年5月，《反不正当竞争行为斗争法》，就商业竞争中违反诚实信用原则的行为进行规制。

（2）1897年，德国最高法院判决，卡特尔协定只要不是对同业竞争者和非同业竞争者施加不正当的压力，不违反善良风俗，侵害营业自由，就是有效的。

2、20世纪上半叶的曲折发展：战争——魏玛国——战争

（1）1909年6月，《反不正当竞争法》出台，增设“弹性条款”，以弥补1896年立法缺陷。 （2）1910年，《钾矿业法》，遏制新设企业进入钾矿业。 （3）一战期间，1915年，《关于限制契约最高价格的通知》；1916年，《确保战争时国民粮食措施令》，国家集中管理经济。

（4）1919年后，根据魏玛共和国社会化计划，颁布《卡特尔规章法》、《煤炭经济法》、《碳酸钾经济法》等经济统制法律。 （5）1923－1933年，德国加强竞争立法。

（6）1934－1945年，为准备战争，德国开始对国家经济的管制。1934年，《德国卡特尔变更法》和《德国强制卡特尔法》；《德国经济有机建设的法令》。

3、二战之后：社会市场经济下的德国经济法

（1）竞争原则要求规范市场秩序——反对限制竞争法与反不正当竞争14

法；

1957年《反对限制竞争法》，迄今已经过六次修改； 1909年《反不正当竞争法》，在经历十四次修改后，依然有效。 1978年《损害赔偿责任法》 1989年《德国产品责任法》

（2）社会平衡原则要求规范社会保障——就业促进法等； 1969年《就业促进法》 1975年《社会法典》

（3）国家原则要求宏观调控 1948年《基本法》；1957年《联邦银行法》；1969年《经济稳定与增长促进法》

4、德国经济法发展的特点：

（二）美国

1、19世纪末20世纪初美国经济法：主要集中在反垄断法领域 1887年《州际商务法》，禁止进行联合经营与订立运输协议。

1890年《谢尔曼法》反托拉斯协议无效。当时的法律，目的仍然在于回复自由竞争的市场秩序。

2、二战之前：反垄断法进一步加强

1914年《克莱顿法》，明确了哪些行为是无效的 。 1918年《联邦贸易委员会法 》，规定了权力机关 。

1933年后的新政立法，金融计划，农业调整计划，全国工业复兴计划，救济和举办公共工程

3、二战后，美国经济法逐渐成熟，范围更为扩大

（三）日本

1、一战之前未酝酿期。颁布一系列适应战时经济的法规；战时海上运输令等

2、一战至二战期间形成：经济危机法律（农业危机与社会稳定）；卡特尔促进法；战时经济统制法。

3、二战后的发展：（1）经济恢复期——消除垄断成分和封建因素《禁止垄断法》（2）经济高速增长——工农业现代化，中小企业促进，金融

15

体制，对外贸易。

六、经济法历史考察的意义

1．经济法必须奠基于市场经济基础之上；

2．经济法须是国家干预市场和市场干预国家的有机统一体； 3．经济法的政府管理职能具有现代性，根据事实情况灵活转换。 第三节

现代经济法的概念

一、法律性质定义 1．概念：

经济法是调整在市场经济运行过程中，现代民主政治国家及其政府为了修正市场缺陷、实现社会整体效益的可持续发展而履行各种现代经济管理职能时与各种市场主体发生的社会经济关系的法律规范的总称。

2．特征：

（1）经济法植根于民主政治和市场经济之上； （2）经济法以社会整体长期利益为本位； （3）经济法的功能是修正市场缺陷；

（4）经济法律关系的一方主体是国家及其政府； （5）经济法律关系产生的法律事实是国家管理市场

二、法律规范定义 1．概念：

经济法是以经济法律规范为核心或主体的规范性法律文件的有机总和。 2．特征：

（1）经济法的制度内容，散见于不同的规范性法律文件中；

（2）同一规范性法律文件中，可能存在经济法与其他部门法共存的现象。

第三章

经济法律关系 第一节

概述

一、概念和条件

1、国家经济管理关系的概念

2、特征

16

（1）由经济法确定；

（2）最终表现为权力或权限； （3）一方主体恒定为国家

二、构成

1、经济法律关系的主体： （1）政府； （2）中介组织； （3）市场主体。

2、经济法律关系的内容： （1）经济管理权 （2）经济权限

经济法是两者的统一体

3、经济法律关系的客体：经济法更为强调的是行为

第二节

国家（政府）主体

作为经济管理主体的国家及其行为

一、国家（政府）主体定位

1、具有经济职能的政府部门及其所属部门和机构

2、特征：

（1）经济性与管理性相结合

经济性：管理对象的经济性、管理手段的经济性； （2）统一性和分工性相结合

统一性：组织的统

一、目标、权力规则、责任

3、经济法主体资格：由法律来规定，包括部门设置、经济职权、设立变更和撤销程序。应遵循以下原则： （1）职权法定； （2）权限适当； （3）权责对称

二、国家（政府）主体双重身份

17

公共管理者和国有资产所有者的双重身份

三、国家（政府）主体的层级结构

中央和地方关系：即要集中统一管理，又要加强地方的积极性。

1、横向上看，包括行政机关和权力机关

2、纵向上看，包括中央和地方机关

3、地方级别上看，包括所有的

4、内部看，人民政府及其下属经济管理职能机关和部门性管理机关

四、行为

宏观调控行为、微观规制行为、国有参与行为、涉外管制行为、市场监管行为

第三节

中介组织主体 社会中间层主体

一、中介组织的概念、特征

1、概念：指独立于政府与市场主体，为政府干预市场、市场影响政府和市场主体之间相互联系起中介作用的主体，如工商业者团体、消费者团体、劳动者团体、资产评估机构、交易中介机构、产品质量检验机构等。

2、特征： （1）中介性； （2）公共性； （3）民间性

二、中介组织的理论基础

1、法团主义——政治学基础

2、市场增进论——经济学基础

3、自组织论——社会学基础

三、中介组织的功能

1、服务功能；

（1）为政府管理市场服务；

（2）为市场主体的交易与竞争服务。

2、干预功能；

18

（1）干预市场主体的活动，避免市场失灵； （2）干预政府管理活动，避免政府失灵。

3、协调功能：协调市场主体间以及市场与政府间关系。

四、中介组织的分类

1、中介自律组织，是指由各种同类的市场主体组成，并对这些成员实施自律性管理的主体，一般不具有营利性。包括： （1）社会经济团体：证券业协会、轻工总会等；

（2）其他自律组织；证券交易所、期货交易所、消费者协会等。

2、中介服务机构，是指在市场中的各种服务性的中介组织，一般可以具有营利性。包括：

（1）事务所：律师、会计师审计师事务所。 （2）其他服务机构：评估机构、拍卖机构等。

五、中介组织的法律地位

（一）中介组织与政府的关系

1、中介组织独立于政府；

2、中介组织与政府存在分工；

（效率、承受力、非均衡为分工应遵循的基本原则）

3、政府监管中介组织 （1）完善立法； （2）完善执法； （3）完善预警机制； （4）完善国民教育机制。

4、辅助政府干预

（1）提出议案，建议政府管理某一领域或行业； （2）协助起草相关法规和政策；

19

（2）帮助政府解决相关纠纷；

5、制约政府干预

（1）对政府的行政立法和公共政策提出异议； （2）参加政府决策过程中的听证；

（3）对政府行为提起行政复议或行政诉讼；

（二）中介组织与市场主体的关系

1、中介组织与一般市场主体的关系： （1）民事关系； （2）市场规制关系； （3）社会保障关系。

2、中介组织与作为成员的市场主体的关系： （1）自律关系 （2）保护关系

四、行为

（一）中介自律组织的行为 1．自律管理行为

（1）概念：是指中介组织通过内部组织机制的运行，规范组织成员的行为，维持组织内部的良好秩序，并使其与整个社会的法律秩序相协调的行为。

（2）权力来源：组织成员的团体契约。

（3）实现方式：

首先，中介自律组织本身不具有强制执行力，靠成员的自觉遵守实现。 其次，对于违反管理的成员，主要通过资格限制、市场准入、取消专业资质、影响商誉、剥夺成员资格等方式对其制裁。

2．授权管理行为

20

（1）概念：是指中介自律组织根据法律的授权或有权机关的依法决定，对组织成员和其他相关市场主体进行管理的行为。

（2）权力来源：法律法规的明确授权和有权机关依法作出的决定。 《证券法》第115条规定：证券交易所应当对上市公司及相应信息披露义务人信息披露进行监督，督促其依法及时、准确的披露信息。 （3）实现方式：国家强制力为后盾。

3．团体利益代理行为

（1）概念：是指中介自律组织保障组织成员的集体利益，为组织成员谋求利益的行为。

（2）权力来源：团体契约。 （3）分类：

第一，对内的团体利益代理行为，包括内部利益协调行为、培育专业市场行为、团体内互助行为。

第二，对外的团体利益代理行为，包括促进对外交流行为、集体抵御不法侵害行为、反倾销诉讼发起行为等。

4．接受管理行为

（1）概念：作为广义市场主体的中介自律组织，需要接受国家的管理，以保证其职能的行使能够达到国家法律设计的要求。 （2）中介自律组织的违法行为主要表现：

第一，中介自律组织从事营利性活动，违背其非营利性宗旨。

第二，中介自律组织通过行业统一价格的方式，以固定价格限制市场竞争。

（二）中介服务机构的行为 1．中介服务监管行为

（1）概念：是指中介服务机构接受市场主体或者国家机关、中介自律组织的委托，对特定市场主体进行专业监管，从而履行其中介监管职能。 （2）权力来源：中介服务机构所具备的专业职能，并且得到法律的确认。

21

（3）分类：会计监管、审计监管、法律中介监管

2．接受管理行为

一、作为经济被管理主体的市场主体

国家和中介组织均可对其进行管理

二、管理行为

1、接收管理行为，这一义务是强制性的。

2、抗辩及救济行为

第四章

经济法基本原则 第一节

概述

一、概念

经济法基本原则是效力贯穿经济法立法、执法、司法始终的根本原则，是对作为经济法主要调整对象的国家履行现代经济管理职能所发生的经济关系的本质和规律以及立法者在经济领域所施行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。

二、作用

促进经济法律体系的完善；作为经济法主体的行为准则和司法机关的审判依据。

三、确定的标准

1、必须是法学范畴的基本原则：资源优化配置原则即为经济学内容

2、必须是经济法特有的原则

3、必须是经济法调整的所有社会关系所普遍适用。

4、必须是经济法基础理论领域的基本原则

第二节

经济民主原则

一、经济民主的含义

民主，就是尽可能的使其人民同时获得更多自由和更多平等的政治制度。

经济民主原则的内涵，即为给予经济主体更多的经济自由和仅可能多的经济平等。经济自由是指经济主体在市场机制有效运作的领域，自由参22

与、退出市场，享有不受国家行政权力随意干预的权利。而平等则是追求的目标，某种程度上限制着自由。

二、体现

1、首先，体现在宏观调控领域，市场规律发挥作用需要经济自由，市场主体在竞争性领域可以自由进出；同时，由于市场本身的缺陷，可能导致市场失灵，为体现平等，需要国家的宏观调控。

二、体现

2、其次，在微观经济领域，市场需要自由的竞争，但是过度竞争，会给破坏公平，所以反不正当竞争法等进行规制。

3、经济法领域首倡的保护弱者理念也秉承了经济民主的精髓。交易主体本身是公平的，但为体现实质公平，保护弱者。 第三节

效率优先、兼顾公平原则

一、含义

效率，分为经济效率和社会效率。经济效率的含义，社会效率的含义。但是，社会效率其实涵盖了经济效率的提高，又强调社会成员生活质量的改善，是效率优先特指的效率。 公平，也分市场公平和社会公平

二、体现

1、宏观调控方面，国家通过政府财政收入和支出手段在收入分配领域充分贯彻这一原则。

2、微观领域，反垄断法结构主义向行为主义的转变，反映了上述原则。

3、国有企业的改革，大企业国有，体现公平；中小企业的私有化，反映效率。

第四节

可持续发展原则

一、概念

现代政治国家和市民社会对社会发展不仅要求量的增加，更多注重质的提高。

1、最早提出：1980年国际自然保护联盟《世界自然保护大纲》.

2、定义：联合国世界环境与发展委员会1987年《我们共同的未来》的报告，给出普遍定义：既满足当代人的需求，又不对后代人满足其自身

23

需求的能力构成危害的发展。 该概念首先发端于环境法领域，其后为经济法领域吸纳。是个整体概念，体现在各个部门法中。

二、特征

作为一种发展模式，可持续发展的特征：

1、以人为中心；

2、跨世代发展；

3、整体发展；

4、综合发展；

5、协调发展；

6、反周期发展。

三、条件

1、经济资源发展；

2、经济体制条件，古典市场经济和计划经济无法满足；

3、社会环境条件；

4、民主条件，公众广泛参与决策权；

5、法制条件，制度化。

四、可持续发展原则的要求

1、可持续发展对经济法中“人”的要求 经济人——社会人——生态人的转变

2、可持续发展对经济立法中政府的要求

夜警式政府——统管式政府——干预式政府转变 但是干预式政府亦有限制：

（1）政府目标，社会目标、生态目标应在经济目标之前，经济增长追求质而非量；

（2）政府决策科学会； （3）政府廉政建设。

3、宏观经济运行的要求：

24

可持续发展要求经济发展的整体性和反波动性，避免经济大起大落，以便各个时期都能在前期发展的基础上稳定发展，这是对经济安全的要求

第五节

经济公正原则

1、在政府和市场主体间，排除政府的任意行为，在现行法律体系内，严格依法行政，对行政行为指向的市场主体一视同仁。

2、要求司法机关在履行裁判职能时，应当将实体法中的制度观念贯彻到审判结果中。

第五章

经济法的运行

第一节

经济法的运行系统

一、立法因素的基础性影响

1、经济立法的基本原则 法定原则：

（1）经济法主体的经济管理职权必须法定； （2）经济管理行为要件、内容、程序必须法定。

2、经济立法模式 （1）独享模式

概念：经济立法权由立法机关独享。 优势：能够比较充分的体现法定原则。

劣势：繁琐、负责的立法程序，使得立法无法紧跟经济运行的变化。

（2）分享模式

概念：立法机关授权政府部门，使其可以对相关立法细化，甚至有权直接制定相关的规范。 优势：

①行政机关的效率能够使得立法适应现实市场经济的迅速发展变化的要求；

②唯有专门的经济管理部门，才能适应经济领域立法的专业性、技术性要求。

25

3、目前我国立法模式的缺陷 （1）行政机关立法过多、过滥；

（2）立法数量总数虽多，但一些重要领域尚无立法； （3）立法质量较差。

（4）部门立法过多，在部门利益的影响下，立法协调性较差。

二、执法因素的特殊重要性

1、经济法实施的特征

（1）经济法的实施主体是政府而不是法院；

（2）经济法的实施更侧重于积极的执法，而不是消极的执法。 （3）政府的执法，在经济法实施中有着特殊的重要性。

2、经济执法的特点

（1）政府性的管理主体一般拥有准立法权和准司法权。

（2）经济政策和社会政策等因素，对经济执法存在较大的影响。 （3）经济法的制定和实施存在较大差距。

三、司法因素的弱化

1、经济法所要解决的基本问题是市场失灵，主要通过政府部门的积极的执法活动来完成其目标。执法因素加强。

2、经济法的很多领域，可诉性不强，从而影响到法院对相关案件的审理。

3、政府行政权力膨胀，并基于效率的考虑，使得司法因素缩水。

四、守法因素的特别效应

1、利益因素

（1）经济法主体是理性的“经济人”，当然有自己的利益追求。 （2）经济法的实施必须兼顾各类主体的利益

2、合法性因素 （1）形式合法性；

（2）实质合法性

26

第二节

经济法的程序问题

一、经济法上的不同程序及其地位

1、诉讼程序和非诉讼程序 （1）诉讼程序

经济法中的诉讼程序由法院的受案范围决定。

经济法方面的纠纷再诉诸法院后，所运用的是民事程序或行政程序。涉及私益的是民诉程序，公益的则是行政诉讼程序。

（2）非诉讼程序

经济法国家主体的经济管理行为需要专门的管理权，这些权力一般体现为一定领域范围内的立法、执法权，上述权力的行使必须依据一定的程序，即为非诉讼程序。

2、正式程序与非正式程序

（1）正式程序：法律上有严格的规定、关涉具体经济法主体权义的程序。

（2）非正式程序

二、经济法的可诉性问题

1、概念

法的可诉性：法律规范所具有的，可由一定主体请求法院或仲裁机构等法定机构通过一定程序用以判断和解决争议的属性。

经济法的可诉性：对于经济法主体行为的不满，可否向法定机构倾诉，以使法益获得保障。

2、经济法可诉性分析 （1）市场秩序规制领域 （2）宏观调控领域

27

第二编

宏观调控法律制度

在本编中，将主要涉及宏观调控法一般原理、中央银行法律制度及税收法律制度。

本编的学习，大约需要20个课时。 第一章

宏观调控法基本原理 第一节

宏观调控和宏观调控法

一、宏观调控的概念和特征

1、概念：宏观调控是指国家从经济运行的全局出发，运用各种宏观经济手段，对国民经济总体的供求关系进行调节和控制。（解析）：宏观调控是对国民经济总体的供求关系进行调节和控制。总体供求关系，指社会总供给和社会总需求关系。

社会总供给是指国民经济在一定时期内能够提供给社会的全部商品和劳务关系。

社会总需求是指全社会生产需求和消费需求的总和。而要保持上述平衡，就是指总量平衡和结构平衡。就需要加强宏观调控。

2、特征：

（1）宏观调控是国家干预经济的一种有效手段，主体是国家。

（2）宏观调控涉及到的是经济运行过程中的宏观层面，以总量平衡为调控的主要目标，而非市场主体的经济活动。

（3）以间接手段为主要的调控方式，必须借助市场机制，包括计划、税收和金融等手段，作用的发挥是通过市场中介引导市场主体，使市场主体的微观经济活动同宏观经济目标相互衔接。

（4）以经济利益为实现调控目的的主要手段，亦即经济性手段，以刺激市场主体，而行政和法律手段，前者太过刚性，后者则太过繁琐。 （5）具有公共物品的属性。稳定的宏观经济环境，是各国政府应该向社会提供的最重要的公共物品。

（6）宏观调控具有严格的程序性，必须在严格的规制下运行。

28

二、宏观调控法的概念和特征

1、概念：

调整国家在宏观经济调控过程中与其他社会组织所发生的各种社会经济关系的法律规范的总称。早期是危机对策法。

2、特征：

（1）调整范围的整体性和普遍性； （2）调整方法的指导性和调节性； （3）调整手段的综合性和协调性。

三、宏观调控法功能、作用、定位

1、功能：

（1）弥补市场缺陷，引导市场主体行为； （2）规制政府宏观调控权使其合法使用； （3）保障各方主体的合法权益。

2、作用：

（1）巩固经济体制改革的成果； （2）为制度创新提供法律依据； （3）保障政府调控依法进行； （4）促进宏观调控与国际接轨。

3、部门法定位：经济法之下的子部门法。

四、宏观调控法的基本原则和调整方式

1、社会整体利益平衡；

2、尊重市场原则；

3、可持续发展原则；

4、经济民主原则。

五、宏观调控法的调整方式

宏观调控法在调整宏观调控关系时所采取的行为规范方式和法律后果形式。特征：

（1）行为规范的内容是以专业性、政策性规范为主导。

（2）行为规范方式以授权性规范为主，以弹性规范方式为主要形式。

29

（3）对相对利益主体的约束力具有间接性。 （4）法律后果形式上制裁和奖励法律措施并用。

六、宏观调控法的法律体系

1、计划法；

2、金融调控法法；

3、财税调控法；

4、产业政策法。

5、价格调控法

第二节

我国宏观调控法的发展及相关问题

一、我国宏观调控法的发展历史

1、主要是三个阶段： （1）经济软着陆； （2）扩大内需；

（3）宏观调控的阶段。

2、发展趋势：

（1）从宏观调控政策到宏观调控法；

（2）从“行政与经济”双重调控到法律调控；

（3）从集权式调控到以中央为主、地方为辅的分权式宏观调控体制； （4）从政府宏观调控到政府与社会相结合

二、宏观调控中存在的几个问题

1、政府工作重心：应从直接参与经济建设转向提供公共物品

2、宏观调控与监管职能分立与联合

3、公共参与的问题

4、分权式的宏观调控机制部门协调 第二章

中央银行法律制度 第一节

中央银行基本法律问题

一、中央银行法律制度的产生

1、产生：

（1）萌芽阶段； （2）创建阶段；

30

（3）改组和推广阶段； （4）强化阶段

2、个案研究：

（1）自然演进型（英国）； （2）间断发展型（美国）； （3）重建型；（德国）

二、中央银行的法律性质

1、中央银行是公法人

（1）公法人是指以公共利益为目的而设立并行使公权力的法人。 （2）中央银行的公法人性质： ①宗旨服务于公共利益； ②拥有公共权力； ③由国家设立或控制

2、中央银行是特别银行： （1）发行的银行； （2）政府的银行； （3）银行的银行；

（4）调控和管理金融的银行

三、中央银行的职能

（一）公共服务

是指中央银行以其公法人和特别银行的身份，为国家和社会提供金融服务。

1、为政府提供金融服务 （1）经理国库；

（2）为政府提供金融服务。但在我国禁止向财政透支；

（3）担任政府的金融代理人（持有管理外汇储备、代表财政组织发行、出席会议等）；

（4）充当政府的金融顾问。

31

2、为金融机构提供金融服务

（1）担当全国金融业的资金清算中心，通过票据交换等来办理商业银行间的资金转移；

（2）担当全国银行业的最后贷款人，再贴现和再贷款的方式。

3、为社会提供金融服务 （1）发行人民币； （2）管理人民币流通。

（二）宏观调控

中国人民银行可以运用下列货币政策工具依法制定和执行货币政策：

1、要求银行业金融机构按照规定的比例交存存款准备金；

2、确定中央银行基准利率；

3、为在中国人民银行开立账户的银行业金融机构办理再贴现；

4、向商业银行提供贷款；

5、在公开市场上买卖国债、其他政府债券和金融债券及外汇；

6、国务院确定的其他货币政策工具

（三）金融监管

《中国人民银行法》第五章。 《银行业监督管理办法》规定，由国务院银行业监督管理机关实施监管。

四、中央银行的组织形式

1、单一制中央银行：指一国只设立一家中央银行，由央行作为发行的银行、政府的银行、银行的银行及调控的银行发挥作用。大多数国家如此。

2、多元制中央银行：只在联邦中央和联邦地区设置两级中央银行机构，分别依职权独立行使央行职能，美国、德国如此。

如在美国，中央银行由联邦储备系统中央机构（理事会、联邦公开市场委员会等）和12家联邦储备银行及其分支机构组成。但实权在联邦储备委员会。

32

四、中央银行的组织形式

3、混合制中央银行：中央银行与普通银行职能不分，国家设立一家银行既行使央行职能，又办理普通银行业务。

4、跨国制中央银行：数个国家在结成经济与货币联盟的基础上设立的跨越国家的中央银行。欧洲中央银行

五、中央银行的法律地位

1、中央银行与议会的关系

（1）一方面，议会可以通过立法来规定和限制中央银行的权力，塑造中央银行的法律地位；

（2）另一方面，一些国家央行直接对议会负责，如美国和瑞士；而大多数国家则是央行对政府负责，但日本却更加对财政部负责。

2、中央银行与政府的关系

（1）中央银行在不同程度上受到中央政府的控制，表现在人士任免、货币政策决策、资本控制等方面；

（2）中央银行作为政府的银行，要为政府提供公共服务，主要包括法律允许的融资服务、经济与金融方面的咨询、经理国库等；

（3）中央银行对中央政府保持相对独立性，中央政府的控制存在法律上的限制。

4、我国的情况：

（1）与政府的关系：中国人民银行在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。

（2）与人大的关系：中国人民银行应当向全国人民代表大会常务委员会提出有关货币政策情况和金融业运行情况的工作报告。

（3）独立性：中国人民银行在国务院领导下依法独立执行货币政策，履行职责，开展业务，不受地方政府、各级政府部门、社会团体 和个人的干涉。

（4）人事任免：中国人民银行行长的人选，根据国务院总理的提名，

33

由全国人民代表大会决定；全国人民代表大会闭会期间，由全国人民代表大会常务委员会决定，由中华人民共和国主席任免。中国人民银行副行长由国务院总理任免。

第二节

中央银行的宏观调控制度

一、概说

1、央行宏观调控和货币政策

（1）央行宏观调控，是它为实现一定的目标，利用各种法定手段对货币和信用进行调节和控制。

（2）货币政策：是指货币当局（一般指中央银行）为实现特定目标调节和控制货币供应量及处理货币事务的路线、方针、规范和措施的总称。 （3）货币政策的特征： ①宏观经济政策；

②调整社会总需求的政策； ③间接性的控制措施； ④长期性的经济政策。

2、货币政策目标

中央银行采取调节和控制措施所应达到的目的。 （1）概念：

中央银行在一个较长时间内进行宏观调控所应达到的目标，它与一个国家的宏观经济目标基本一致，又称战略目标。 （2）发展过程

稳定货币——充分就业——追求经济增长——国际收支平衡，由单一发展至多元。

（3）终极目标的权衡

四种目标在很多情况下是不能协调的。多种目标的设置一般具有虚假性。目前，又从多元走向单一，一般以稳定货币，抑制通货膨胀为目标或主要目标。

3、宏观调控手段

（1）一般性调控手段：是中央银行进行宏观调控的常规手段。中央银行的三大法宝——法定存款准备金、再贴现与再贷款、公开市场操作。

34

（2）选择性调控手段：主要是以个别商业银行的信用活动或整个银行体系的某种信用活动为调控对象，只是选择性调整某些具体信用活动而非整体信用活动的手段，包括： ①消费信用控制 ②不动产信用控制 ③优惠利率

（3）其他直接调控手段：信用分配、规定利率最高限额、直接干预、规定流动性比率

（4）窗口指导：又称道义劝告，是中央银行利用其说服力影响金融机构经营活动的行为。

二、法定存款准备金制度

1、概念：是指存款机构依法按存款额的一定比例交存中央银行的存款及自我保持的库存现金。金融机构交存准备金占其吸收存款的比例称为法定存款准备金。

2、立法宗旨的变迁：从前是为了维持流动性的安全。现在主要是作为调控货币供应量以实现货币政策目标的法定手段。

3、法定存款准备金率的确定：中国目前实行的是差别准备金率。2003年9月1日是7％，但从04年4月25日开始，一直处在上升通道中，至08年6月达到最高17.5％。但从2008年9月起进入下行通道。

三、再贴现与再贷款制度研究

1、再贴现

是指商业银行将通过贴现所得票据转让给中央银行的行为，即向中央银行申请贴现，其法律实质是商业银行将票据权利有偿转让给中央银行，其金融实质是中央银行向商业银行提供了贷款。

2、再贷款：同上。

3、再贴现调控作用机理

一方面，通过调整再贴现率，影响金融机构准备金和货币供求；

35

二是通过规定再贴现条件，影响金融机构和全社会的资金投向。当央行提高再贴现率时，压缩银根，否则提高。

四、公开市场操作法律制度研究

1、概念：是指中央银行在公开市场上买卖证券和外汇的行为。中央银行买入证券，意味着向金融体系注入基础货币； 而卖出证券，则意味着基础货币从金融体系流会央行。 通过公开市场操作，中央银行可以调控货币供应量。

2、特点：

（1）灵活性和主动性强； （2）调节具有弹性和柔和性； （3）公开性与公证性相结合；

（4）货币政策操作与财政操作相结合；调节范围广泛。

第三节

政策性银行法律制度

一、政策性银行法的定义

1、概念

是指由政府创办的，不以营利为目的的专门经营政策性贷款业务的银行机构。它是适应贯彻国家产业政策、调控宏观经济的需要产生的。

2、特征：

（1）政策性银行由政府创办，属于政府的金融机构； （2）不以营利为目的；

（3）主要从事贷款业务，不吸收存款。其资金来源是政府提供的资本金、各种借入资金和发行金融债券筹措的资金。

3、与政府的关系：

（1）依附型，大多数发展中国家属于这类； （2）相对独立型，市场经济国家属于； （3）独立型，发达国家。

36

4、与央行的关系，切断基础货币关系；但对其监督和指导

二、国家开发银行的法律规定

1、开发银行是专门从事政策性国家重点建设贷款及贴息业务的银行，是直属于国务院领导的政策性金融机构，对由其安排投资的国见重点建设项目，在资金总量和资金结构配置上负有宏观调控的职责。

2、资金来源：

（1）财政部拨款，注册资本500亿。 （2）发行的政府担保的债券； （3）建设银行存款的一部分。

3、业务：

（1）管理和运用国家拨付的预算内资金和贴息资金；

（2）向国内金融机构发行金融债券和向社会发行财政担保建设债券； （3）办理国外贷款； （4）发放政策性贷款；

（5）为重点项目物色合作伙伴； （6）经批准的其他业务

三、中国农业发展银行

1、概念：是负责筹集农业政策性信贷资金，办理国家规定的农业政策性金融业务的银行，是直属于国务院领导的政策性金融机构。

2、任务：筹集农村信贷资金；代理政策性支农资金的拨付；为农业和农村经济发展提供优惠低息贷款。

四、进出口银行

1、概念：是我国进出口业实行政策性贷款业务的专业银行，是经营国家进出口方面业务的政策性金融机构。

2、任务：是执行国家产业政策和外贸政策。

五、政策性银行的改革

1、存在的问题

37

（1）政策性银行的财政延伸功能使命结束，需要重新定位； （2）过度商业化竞争，背离政策性宗旨。

2、改革的基本方向（以国家开发银行为主） （1）商业银行的定位；

（2）政策性业务实行招标机制。 第三章

税收法律制度 第一节

税收和税法概述

一、税收的概念

税收是国家为了满足一般的社会共同需要，凭借政治权力，按照国家法律规定的标准，强制的、无偿的取得财政收入的一种分配关系。

1、主体是国家

2、客体是人民创造的国民收入和积累的社会财富

3、目的是为了满足一般的社会共同需要

二、税收的本质

反映了一种特殊的分配关系，表现在：

1、国家征税凭借的是政治权力；

2、税收体现一定的社会产品分配关系。

三、税收的特征

1、征收上的强制性。是指税收是以国家政治权力为依托，国家用法律的形式规定，纳税人必须依照税法的规定，按时足额的纳税。这一特征区别于国有企业利润上交形式。

2、缴纳上的无偿性。这是税收这种特殊分配手段本质的体现。所谓无偿性，是指国家征税后，纳税人缴纳的货币或实物就转变为国家所有，纳税人得不到任何报酬，没有等价交换，也不再返还。这于国债，规费不同。

3、征收比例或数额上的固定性。一般是指在征税之前，国家采取法律的形式，把每种税种的征税对象、纳税人以及征收数额和比例都规定下来，以便税务机关和纳税人共同遵守。这是税收区别于其他财政收入的标志，也是国家财政收入可靠的保证。

38

四、税法的概念和特点

1、概念：税法是调整税收关系的法律规范，是由国家最高权力机关或其授权的行政机关规定的有关调整国家在筹集财政资金方面形成的税收法律规范的总称。

2、特点：

（1）税法是具有相对稳定性和在执行过程中又具有相对灵活性的法律形式。

（2）在确定税法主体的权利义务关系上，征纳双方的权利义务具有一种不对等性。

（3）在处理税务争议所使用的程序上，税法与其他部门法不同。 第二节

税法的分类和构成要素

一、税法的分类

1、根据税法所规定的征税客体性质不同 流转税； 收益税； 财产税； 资源税； 行为税。

2、根据各级政府对税收的管理权限为标准划分 中央税； 地方税。

3、根据税法适用的纳税主体不同划分 国内税； 涉外税； 国际税。

二、税法的构成要素

1、征税主体和纳税主体 （1）征税主体：

指代表国家行使征税权力的税务机关、地方财政局和海关。

39

（2）纳税主体：

是履行纳税义务并享有相应权利的单位和个人，是纳税义务的承担者，纳税人包括自然人和法人。 （3）纳税主体的意义：

纳税主体是税款的直接缴纳者；纳税人是履行纳税义务的法律承担者。

2、征税客体

（1）概念：又称征税对象，即征纳税主体所指向的对象，这是税法的最基本要素之一，是征税的直接依据。 （2）确定原则：

①要有利于保证财政收入的足额、及时和稳定； ②要有利于调节经济；尽可能简化。

（3）征税客体的作用： ①征税的前提； ②税种的区分依据；

③实现社会政策和经济政策的主要依据。

3、税率

（1）概念：是应征税额与计税依据之间的比例，是计算应征税额的尺度，体现着征税的深度。 （2）作用：

①税率起到税额怎样计算及计算多少的作用； ②税率是正确发挥税收杠杆作用的核心。

（3）税率的分类：

①定额税率：每一单位征收，比如车船使用牌照税。

②比例税率：同一征税对象，只规定一个百分比，不论是数量、金额是多少

③累进税率：按征税对象数额的大小。划分几个等级，各定一个税率递40

增征税。分为全额累进、超额累进、超倍累进。

4、税目：各税种中具体规定的应纳税的项目，是征税对象的具体化，反映征税的范围和广度。

5、纳税环节：在商业生产和流转过程中应缴税款的环节。

6、纳税期限：税法规定纳税人缴纳税款的具体时限，分为按次征收和按期征收。

7、减税免税 （1）起征点 （2）免征额

（3）税收减免与税收抵免

税收减免是对应纳税额少征一部分税款或者免征全部税额。

税收抵免是指在境外已经缴纳的所得税，在国内纳税时，准予抵免。

8、违章处理

第四章

税法一般规定 第一节

增值税法

一、增值税的概念和特点 1．概念：

是以商品在流转过程中产生的增值额为计税依据而征收的一种商品税。 理解：理论增值额和法定增值额的区别 2．特点：

（1）通过税额的抵扣仅就增值额部分征税； （2）税负公平； （3）道道征税； （4）中性； （5）零税率。

二、纳税人

1．概念：是指在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人。

41

2．分类：

一般纳税人：允许抵扣

小规模纳税人：不得抵扣，但税率较低

二、纳税人 3．划分标准：

（1）从事货物生产或提供应税劳务的，年销售额在50万以下的为小规模纳税人。

（2）其他的纳税人，年销售额在80万以下的为小规模纳税人。

（3）个人、非企业性单位、不经常发生应税行为的企业，即使销售额达到一般纳税人标准，仍视为小规模纳税人

（4）会计核算健全的小规模纳税人，经税务机关批准，可以依照一般纳税人的规定纳税

三、征收范围 1．一般规定

（1）销售货物：有偿转让货物的所有权。货物是指有形动产，包括电力、气体、热力。

（2）提供应税劳务：是指有偿提供加工、修理修配劳务。 （3）进口货物 2．视同销售

（1）将货物交付他人代销； （2）销售代销货物；

（3）设有两个以上机构并实行统一核算的纳税人，将货物从一个机构移送于另一个机构用于销售，但机构设在同一市的除外；

（4）将自产或委托加工的货物用于非应税项目；

（5）将自产、委托加工或购买的货物作为投资，提供给其它单位或个体经营者；

（6）将自产、委托加工或购买的货物分配给股东或者投资者； （7）将自产、委托加工的货物用于集体福利或个人消费； （8）将自产、委托加工或购买的货物无偿赠送他人。

42

四、税率

1．基本税率：17％

2．零税率：纳税人出口货物，适用零税率，出口退税。 3．特别税率：13％

（1）粮食、食用植物油；

（2）自来水、暖气、冷气、热水、煤气、石油液化气、天然气、沼气、居民用煤炭制品；

（3）图书、报纸、杂志；

（4）饲料、化肥、农药、农机、农膜； （5）国务院规定的其它货物

五、计税依据—销售收入额 1．一般规定

纳税人的销售收入额，是指纳税人销售货物或者应税劳务向购买方收取的全部价款和价外费用，但不包括收取的销项税额（价外税）。

价外费用是在价外向购买方收取的手续费、补贴、基金、奖励费、违约金（延期付款利息）、包装费、包装物租金、贮备费、代垫代收费用等。

2．特殊规定：

（1）合并定价时，应当把销项税额从销售额中剔除，公式：销售额＝含税销售额÷（1＋税率）

（2）纳税人销售货物或应税劳务价格明显偏低，或者视同销售而无销售额时，由税务机关核定。公式：计税价格＝成本×（1＋成本利润率10％）

（3）混合销售，合计征税；兼营销售，应分别核算，不能分别核算的，应当一并增收增值税。

六、增值税应纳税额的计算

（一）一般纳税人的计算

应纳税额＝销项税额－进项税额 1．销项税额：销售额×税率

2．进项税额：纳税人在购进货物或者接收应税劳务时所支付的税收，

43

并且计算增值税时允许抵扣的成为进项税额。 （1）准许抵扣的进项税额

①从销售方取得的增值税专用发票上注明的增值税额； ②从海关取得的完税凭证上注明的增值税额； ③购进免税农产品准许抵扣的进项税额＝买价×扣除率（13％）；

④购进和销售货物（不动产除外）所支付的运输费用，可以按运费结算单（普通发票）所列运输金额7％扣除率计算进项税额。 （2）不得抵扣的进项税额

①用于非增值税应税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物或者应税劳务；

②非正常损失的购进货物及相关的应税劳务；

③非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进货物或者应税劳务； ④纳税人自用消费品；

⑤上述货物的运输费用和销售免税货物的运输费用。

（二）小规模纳税人：不得抵扣 应纳增值税＝销售额×征收率（3％） 销售额＝含税销售额÷（1＋3％） 综上，应纳增值税额＝含税销售额÷（1＋3％）×3％

七、增值税的减免规定 免征增值税的项目：

1、农业生产者销售的自产农产品

2、避孕药品和用品

3、古旧图书

4、直接用于科学研究、科学试验和教学的进口仪器和设备

5、外国政府、国际组织无偿援助的进口物资和设备

6、来料加工、来件装配和补偿贸易所需进口的设备

7、和残疾人有关的项目

8、销售自己使用过的物品

44

第二节

消费税、营业税法

一、消费税

1．纳税主体：在中国境内生产、委托加工和进口本条例规定的消费品的单位和个人，以及国务院确定的销售本条例规定的消费品的其他单位和个人（金银首饰），为消费税的纳税人，

2．税率：

固定税率和比例税率

固定税率：黄酒、啤酒、汽油、柴油 比例税率：绝大多数

3．征税范围：5大类、14小类

（1）过度消费会对人类健康、社会秩序、生态环境等方面有害的，如烟、酒及酒精、鞭炮、烟火等；

（2）奢侈消费品和非生活必需品，如贵重首饰和珠宝玉石、化妆品等； （3）高能耗及高档消费品，如汽车、摩托车等；

（4）不可再生和不可替代的石油类消费品，如汽油、柴油。 （5）具有财政意义的消费品，如汽车轮胎。

二、营业税

1．纳税主体：应税劳务、转让无形资产、销售不动产 2．征税范围：

（1）劳务7种：交通运输、建筑、金融保险、邮电通信、文化体育、娱乐、服务

（2）转让无形资产

（3）销售不动产（房地产公司缴纳增值税还是营业税？）

3．税率

（1）3％：交通运输、建筑安装、邮电通信、文化体育 （2）5％：金融保险、服务、转让无形资产、销售不动产 （3）5％－20％：娱乐业

45

4、免税项目

（1）托儿所、幼儿园、养老院、残疾人福利机构提供的育养服务，婚姻介绍，殡葬服务；

（2）残疾人员个人提供的劳务；

（3）医院、诊所和其他医疗机构提供的医疗服务；

（4）学校和其他教育机构提供的教育劳务，学生勤工俭学提供的劳务；

（5）农业机耕、排灌、病虫害防治、植物保护、农牧保险以及相关技术培训业务，家禽、牲畜、水生动物的配种和疾病防治；

（6）纪念馆、博物馆、文化馆、文物保护单位管理机构、美术馆、展览馆、书画院、图书馆举办文化活动的门票收入，宗教场所举办文化、宗教活动的门票收入；

（7）境内保险机构为出口货物提供的保险产品。 第三节

企业所得税法

一、纳税主体 1．法律规定：

（1）在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。 （2）个人独资企业、合伙企业不适用本法。

2．理解：

所谓的“企业”包括：一切性质的企业法人；但不包括个人独资企业和合伙企业；

所谓的“组织”包括： （1）事业单位； （2）社会团体。

3、居民企业与非居民企业的区分 （1）概念

居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国(地区)法律成立但46

实际管理机构在中国境内的企业。

非居民企业，是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。

（2）区别的意义（见下表） （居民企业与非居民企业区分）

二、征税对象

1．概念：取得的生产经营所得和其他所得。 2．原则：

（1）必须有合法来源的所得；

（2）纳税所得是扣除成本费用以后的纯收益；

（3）企业所得税的应纳税所得必须是实物或货币所得；

三、税率

1、企业所得税的税率为25%。

2、非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。适用税率为20%。

3.现行税率的合理性

（1）企业的实际税负。现行内资、外资企业的名义税率(即法定税率)都是33%，但实际税率分别是25%左右和15%左右。内资企业实际税负偏重，外资企业的实际税负偏低。

（2）企业的国际竞争力。目前，主要发达国家中美国、法国、德国、英国、意大利企业所得税的基准税率分别为35%、33.33%、25%、30%、3%，在我国周边国家中日本、韩国、越南、印尼、马来西亚则为30%、27.5%、28%、30%、28%。在选择税率时既要充分考虑国际上和我国周边多数国家和地区的税率水平，也要有利于保持我国企业的国际竞争力。

47

（3）国家财政承受能力。统一企业所得税法确定的税率不应过低，要与国家财政承受能力相适应。

（4）税收公平。给予小企业特殊的税收优惠，是国际上的通行做法。小企业的税收负担能力相对比较弱，让其与大企业适用相同的比例税率，税收负担相对较重，不利于小企业的发展壮大。因此，应当考虑对小型微利企业设置一档略低的税率。

四、应纳税额的计算

（一）两个概念：

1．应纳税所得额：应当纳税的所得收入 2．应纳所得税额：应当缴纳的税额

（二）计算公式

应纳所得税额＝应纳税所得额×税率

应纳税所得额＝收入总额－不征税收入－免税收入－各项扣除－允许弥补的以前年度亏损后的余额

五、收入总额

（一）一般规定

1、销售货物收入；

2、提供劳务收入；

3、转让财产收入；

4、股息、红利等权益性投资收益；

5、利息收入；

6、租金收入；

7、特许权使用费收入；

8、接受捐赠收入；

9、其他收入。

六、不征税收入

收入总额中的下列收入为不征税收入： 1．财政拨款；

2．依法收取并纳入财政管理的行政事业性收费、政府性基金； 3．国务院规定的其他不征税收入。

48

七、准予扣除的项目——收益性支出

扣除的项目——与取得收入有关的、合理的支出； 1．常规成本和费用： （1）成本；

（2）费用（销售、管理和财务费用等）； （3）税金，其他税金。

（4）损失，营业外支出、经营亏损和投资损失等。

（5）其他支出。

（6）公益性捐赠支出，在年度利润总额12％的范围内允许扣除。 2．允许在一定范围和标准内扣除的成本和费用 （实施细则） 1．企业发生的合理的工资薪金支出，准予扣除。

2．企业依照国务院有关主管部门或者省级人民政府规定的范围和标准为职工缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等基本社会保险费和住房公积金，准予扣除。

3．企业为投资者或者职工支付的商业保险费，不得扣除。（但企业依照国家有关规定为特殊工种职工支付的人身安全保险费和国务院财政、税务主管部门规定可以扣除的其他商业保险费外除外）

4．企业在生产经营活动中发生的合理的不需要资本化的借款费用，准予扣除。

5．企业在生产经营活动中发生的下列利息支出，准予扣除：

（1）非金融企业向金融企业借款的利息支出、金融企业的各项存款利息支出和同业拆借利息支出、企业经批准发行债券的利息支出；

（2）非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分。

6．企业发生的职工福利费支出，不超过工资薪金总额14%的部分，准予扣除。

7．企业拨缴的工会经费，不超过工资薪金总额2%的部分，准予扣除。

49

8．除国务院财政、税务主管部门另有规定外，企业发生的职工教育经费支出，不超过工资薪金总额2.5%的部分，准予扣除；超过部分，准予在以后纳税年度结转扣除。

9．企业发生的与生产经营活动有关的业务招待费支出，按照发生额的60%扣除，但最高不得超过当年销售（营业）收入的5‰。

10．企业发生的符合条件的广告费和业务宣传费支出，除国务院财政、税务主管部门另有规定外，不超过当年销售（营业）收入15%的部分，准予扣除；超过部分，准予在以后纳税年度结转扣除。

11．企业依照法律、行政法规有关规定提取的用于环境保护、生态恢复等方面的专项资金，准予扣除。

12．企业发生的合理的劳动保护支出，准予扣除。

八、不得扣除的项目

1．向投资者支付的股息、红利等权益性投资收益款项； 2．企业所得税税款； 3．税收滞纳金；

4．罚金、罚款和被没收财物的损失； 5．本法第九条规定以外的捐赠支出； 6．赞助支出；

7．未经核定的准备金支出；

8．与取得收入无关的其他支出。

九、固定资产折旧——资本性支出

（一）在计算应纳税所得额时，企业按照规定计算的固定资产折旧，准予扣除。

但不得在购买固定资产当年一次性扣除。（资本性支出不得扣除）

（二）不得折旧的固定资产

1．房屋、建筑物以外未投入使用的固定资产； 2．以经营租赁方式租入的固定资产；

50

第13篇：教育法学复习教案

第一章 教育法学概述

一、教育法学的研究对象和内容

教育法学的研究对象是教育法律现象及其发展规律。

教育法（教育法律）是指反映统治阶级在教育方面意志的，由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的教育活动的行为规则的总称。

1、教育法学的研究对象

（1）教育法学首先要研究教育法的本质、表现形式、特点和作用。 （2）研究教育法的制定与实施，研究各种教育法律关系。

（3）研究古今中外的教育法律规范、教育法律制度以及同这些规范、制度相联系的各种教育法律思想。

2、教育法学的研究内容 教育法学的概念

教育法学的产生、发展 教育法学的体系

教育法律规范、教育法律关系 教育立法 教育法的实施 教育法律监督 教育法律救济等

3、教育法学的研究任务

研究教育法律问题 揭示教育法律发展规律 形成教育法律理论体系 指导教育法律实践

二、学习教育法学的意义

1、依法治教的需要

有法可依，有法必依，执法必严，违法必纠。

2、促进教育法学发展的需要

三、教育法学的概念

1、教育法学的定义

2、教育法学的研究方法

3、教育法学的研究方法 案例法 分析法 比较法 语义法 推理法 系统法

四、教育法学的产生与发展

（一）教育法学产生与发展的前提条件

一是教育立法活动广泛发展，积累一定的教育法律材料可供研究之用；

二是要有专门从事教育法律研究的专家、学者或热心教育法律研究的教育工作者。

（二）国外教育法学研究现状

1、德国

2、美国

3、日本

（三）我国教育法学的发展和现状

1980《中华人民共和国学位条例》 1986《中华人民共和国义务教育法》 1991《中华人民共和国未成年人保护法》 1993《中华人民共和国教师法》 1995《中华人民共和国教育法》 1996《中华人民共和国职业教育法》 1998《中华人民共和国高等教育法》等

第二章 教育法规原理

一、教育法规概述

（一）教育法规的概念

1、法律的定义

2、教育法规的涵义

广义：国家制定或认可并由国家强制力保证实施的教育活动的法律规范体系及其实施所形成的教育法律关系和法律秩序的总和 。（法律、法令、条例、规章等） 狭义：国家权力部门制定的教育法律。

（二）教育法规的本质特征

1、上层建筑的组成部分，具有阶级性。（具有国家意志性、强制性、规范性、普遍性。）

2、一定程度上反映社会全体成员的共同利益，具有全社会性质。（对象上的确定性和广泛性的统一。）

（三）教育法规的作用

教育法规具有一般法的规范作用，另一方面教育法规又具独特的社会作用。

1、指引作用、评价作用、教育作用、预测作用、强制作用

2、保障我国教育的正确方向、保障和促进我国教育事业的发展、保障按教育规律办教育、明确规定和保障与教育相关各方的权利与义务、可以极大地提高教育管理的效率

二、教育法规的体系

（一）几个相关的概念

1、法律体系：

2、教育法规体系：指教育法律作为一个专门的法律部门，按照一定的原则组成的一个相互联系、相互协调、完整统一的整体。

（二）教育法规体系的纵向结构

1、教育法规体系纵向结构的内容

教育法规的纵向结构，是指对相同调整内容（按所调整的社会关系的性质或要素划分）的教育法，按效力等级划分，形成的纵向体系。

2、教育法规的效力和层级 （1）教育法规的效力 （2）教育法的层级

第一层级：宪法中关于教育的规范。（全国人民代表大会制定） 第二层级：教育基本法。（全国人民代表大会制定） 第三层级：教育单行法。（全国人民代表大会常务委员会制定） 第四层级：教育行政法规。（国务院制定） 第五层级：地方性教育法规。（省、自治区、直辖市人民代表大会或其常务委员会制定） 第六层级：部门教育规章、政府教育规章。（部门教育规章：国家教育部以及国务院各部委制定；政府教育规章：省、自治区、直辖市人民政府制定）

（三）教育法律体系的横向结构

三、教育法规、教育道德、教育政策的关系

（一）教育法规与教育政策

教育政策：政党和国家为实现一定历史时期的教育发展目标和任务，依据党和国家在一定历史时期的基本任务、基本方针而制定的关于教育的行动准则。

（二）教育法规与教育道德

第三章 教育法律规范与教育法律关系

一、教育法律规范

（一）教育法律规范的涵义

教育法律规范是反映统治阶级教育意志的，由国家按照法定程序制定或认可，并以国家强制力保证实施的教育行为规则。

教育法律规范是构成教育法规的细胞，通常所说的教育法规是全部教育法律规范的总和。

教育法律规范与教育法规是个别与整体的关系。

具有特定的内在逻辑结构，并通过教育法律文件中具体的具体条文表现出来的，以权利义务为内容的，规范人们教育行为的行为准则。

（二）教育法律规范的构成要素（逻辑结构）

1、假定

指适用行为规范的条件和情况，它是把规范同主体的实际行为联系起来的部分，指出在什么情况下，这一规则生效。

2、处理

指行为规范本身，它指明该项法律规范确定的行为模式的内容，使主体明确可以做什么，禁止做什么，以及要求做什么 。

3、制裁

指违反该项法律规范时所导致的法律后果，通常是以国家强制性措施要求承担的惩罚性或补偿性责任。

（三）与教育法律规范相关的几个概念 教育法；教育法律条文；教育法律文件

（四）教育法律规范类别

1、根据法律规范的基本职能，法律规范可以分为调整性规范和保障性规范两大类 2、根据法律规范专门职能，教育法律规范可分为一般性规范、概念性规范、原则性规范、规则性规范、技术性规范等。

3、根据调整方式分 ，可分为义务性规范和授权性规范。 （1）义务性规范。

即法律关系的参加者在某种条件或情况出现时，必须做出或者不准做出某种行为的法律规范。文字表述上通常采用“必须”、“应当”、“义务”、“禁止”、“义务”、不准”、“不得”等字样。 （2）授权性规范。

指法律关系参加者中某种条件或情况出现时，有权做出或不做出某种行为的法律规范。中表述形式上，通常采用“可以”、“有权”、“不受干涉”、“有的自由”等术语。 4、根据法律行为产生的基础，分为调控性规范和构成性规范。

5、按照法律规范表现的强制性程度，可分为强制性规范和任意性规范。（1）强制性规范。

指法律关系参加者在某种条件或情况出现时，必须做出或禁止做出一定行为的规范。一般表现为禁止性和义务性两种形式。 （2）任意性规范。

指法律关系的参加者可以做出一定行为的规范，它对权利与义务的内容一般不作具体规定，允许法律关系参加者自行确定其权利与义务的具体内容。

6、按照法律规范“法律后果”，可分为制裁性规范和奖励性规范。（1）制裁性规范。

指规定对法律关系参加者做出违反“行为准则”的有过错行为进行制裁的规范。在事前起预警作用在事后起惩戒作用。 （2）奖励性规范。

指规定对法律关系参加者做出有益于社会的“行为”时给予奖励的规范。

（五）教育法律规范的效力

指教育法律规范的生效范围，它包括在时间上的效力、空间上的效力、对人的效力以及教育法律规范在适用过程中产生的实效等方面。

1、教育法律规范在时间上的效力

教育法律规范在时间上的效力，是指教育法律规范从何时开始生效与何时终止生效，以及教育法律规范对它颁布前的事项和行为有无朔及力的问题。 （1）教育法律规范的生效时间 （2）教育法律规范终止生效的时间 （3）教育法律规范的朔及力

又称朔及以往力，是指新的教育法律规范对它颁布以前的事项和行为是否有效，有无追朔力的问题。

2、教育法律规范在空间上的效力

3、教育法律规范对人的效力

二、教育法律关系

（一）教育法律关系涵义

教育法律规范在调整教育活动的过程中形成的人与人之间的权利与义务的关系。 特征：

1、是以教育法律规范为前提而产生的社会关系；

2、是以主体之间法律上的权利与义务关系表现出来的的社会关系；

3、是以国家强制力保障实施的社会关系。

（二）教育法律关系构成的要素

1、教育法律关系主体，指教育法律关系的参加者，即在教育法律关系中享有权利和承担义务者。

2、教育法律关系客体，指教育法律关系主体的权利和义务所指向的对象。一般包括物、行为、以及与人身相联系的精神财富等。 （1）权利、义务

基本权利义务与非基本权利义务 行为能力

指主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。

《民法通则》将公民的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力。 完全民事行为能力：

指达到一定法定年龄、智力健全、能够对自己的行为负完全责任的自然人（公民）。 18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

16~不满18岁，以自己的劳动收入为主要生活来源。 限制民事行为能力：

指行为能力受到一定限制，只具有部分行为能力的公民。

10周岁以上的未成年人，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动；

不能完全辨认自己行为的精神病人（包括一部分弱智） ，可以进行与他的精神状况相适应的民事活动；其他民事活动由限制民事行为能力人的法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意 无民事行为能力：

指完全不能以自己的行为行使权利、履行义务的公民。

不满10周岁的未成年人，以及不能辨认自己行为的精神病人，没有行为自主能力的重度弱智者，其民事活动由他的法定代理人代理。 （2）教育权利、义务的概念及其特点 ①教育权利、义务的概念 ②教育权利、义务的历史发展

3、教育法律关系内容：是指教育法律关系主体在依法成立的法律关系中享有的某种权能和必须承担的某种责任，也即教育法律关系的参加者依据教育法律规定所具有的教育权利和义务。

（三）教育法律关系的产生、变更和消灭

（1）教育法律关系的产生：指由于一定的教育法律事实出现，而导致教育法律关系主体间形成一定权利义务关系。

（2）教育法律关系的变更：指由于教育法律关系构成要素的变更即教育法律关系主体、客体、内容的变更而引起教育法律关系主体权利义务发生变化。

（3）教育法律关系的终止：指由于一定法律事实的出现而导致教育法律关系主体间权利义务关系归于消灭。

第二章 政府的教育职权

一、政府教育职权概述

（一）现代政府与教育

政府是国家组织的机关，是国家的重要组成部分，承担着管理与行使国家主权的使命。

政府的职能即政府在政治、经济、和社会等公共领域承担的责任和发挥的功能。 我国政府职能：经济调节、市场监管、公共服务、社会管理 现代政府在教育上的基本职能： 设置和举办公立学校 发展公共教育事业

（二）政府教育职权的性质和特点：

国家教育权通过政府代表来行使和实施，即构成政府的教育职权，其具有公权力的性质，可借助国家强制力来保证权利的实现。 特点：

政府主体：中央和地方各级人民政府

具有公权力的特征：如，优先权、特许权、强制权 与权利相对方的法律关系基于行政实体法和程序法 权利相对方既有学生，又有学校

（三）政府教育职权的产生与发展

在人类社会初期，教育主要不是通过政府而是通过社会组织或个人的方式实现的 国家和政府的出现，使得政府开始拥有最初的教育职权 进入封建社会之后，国家开始尝试通过教育来教化国民

到了近现代，政府才被赋予更大的责任和权利，包括加强对教育领域的干预能力，也包括政府自身的教育职权

（四）政府教育职权的行使模式

中央集权制 地方分权制

中央集权和地方分权结合制

二、我国政府的教育职权

中央教育行政机关----教育部 地方教育行政机关：

----省、自治区、直辖市教育行政机关 ----市、地、州教育行政机关 ----县、（县级）市、区教育行政机关

三、义务教育阶段的政府教育职权

1、义务教育：是指根据法律规定，适龄儿童和青少年必须接受，国家、社会、学校、家庭必须予以保证的国民教育。

2、义务教育阶段的政府教育职权

法律法规直接授权给中央和地方各级人民政府的教育职权

根据宪法、法律规定，由国家享有，由政府代表国家行使的教育职权 监督教育方针的贯彻执行 设置学校 提供经费

免收学费，保障儿童、少年的就学权利 帮助经济困难地区、民族地区实施义务教育 培养、培训与管理教师 鼓励办学和捐资办学 保护学校

四、高等教育阶段的政府教育职权

1、高等教育：由大学、文理学院、理工学院、师范学院等机构实施的所有各种类型（学术性、专业性、技术性、艺术性、师范性等）的教育

2、高等教育阶段的政府教育职权 领导和管理高等教育事业

举办和设置高等学校，保障公民接受高等教育的权利 制定设立高等学校的标准，审批高等学校设立 监督和管理高等学校的组织与活动 管理高等学校教师和学生

保障高等教育的经费投入和办学条件

第四章 学生

一、学生的法律地位

（一）学生的法律概念 教育法律意义上的学生：

在依法成立或国家法律认可的学校及其他教育机构中取得学籍，并在其中接受教育的公民。

按照学生学习的不同阶段，可分为小学生；中学生；大学生；研究生 学生法律涵义的三层含义： 其一，学生是国家公民；

其二，学生是在依法成立或法律认可的学校及其他教育机构中按规定取得学籍的公民； 其三，学生是在学校及其他教育机构中接受教育的公民。

（二）学生的法律地位

“法律地位”指主体在法律关系中的权利能力和行为能力。 学生的法律地位：指学生在具体的法律关系中，以其权利能力和行为能力取得的主体资格。

学生的身份：

公民(未成年公民) 接受教育的公民(未成年公民) 依据《宪法》，公民的基本权利：

1、人身自由权：人身自由、人格、住宅不受侵犯以及通信自由和秘密受法律保护。

2、社会经济权利：财产、劳动、休息、物质帮助、退休人员生活保障与社会保障权。

3、文化教育权利：教育和科学文化活动的权利。

4、民主政治权利：选举与被选举权、言论、出版、集会、结社、游行、示威自由权。

5、法律救济的权利：权利受到侵害后依法救济的权利。

《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”

第11条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”

第12条规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”

作为受教育者，学生具有的法律地位由相关的教育法律法规所赋予。如《教育法》第42条：

“

（一）参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料；

（二）按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金；

（三）在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书；

（四）对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼；

（五）法律、法规规定的其他权利。”

（三）学生与学校的法律关系

1、有关学生与学校法律关系的理论探讨

关于学校与学生之间的法律关系，学术界主要有这样几种观点：特别权力关系理论；部分社会说；公法契约说；契约关系理论；监护关系说；委托关系说

（1）特别权力关系理论 特别权力关系：为达成公法上的特定的目的，在必要的范围内，对相对人有概括的支配权力，相对人负有服从的义务的关系。

特别权力关系理论，分为传统特别权力关系理论与特别权力关系理论的发展两个阶段，在不同的阶段，特别权力关系理论的内涵有所不同。

传统特别权力关系理论

传统特别权力关系理论的内涵：

权力主体对相对人享有总括性命令支配权 权力主体对相对人具有惩戒权 不适用权利保护原则

传统的特别权力关系理论的特点：

权力主体对相对人享有总括性命令支配权。为了实现特定的目的，权力主体无须法律授权，可以自行制定特别规则，以约束相对人，相对方的义务并不确定，负有事先无法确定的特别的服从义务。即权力主体可以以内部规则的方式限制相对人的权利，

权力主体对相对人具有惩戒权。特别权力关系中相对人不服权力主体制定的命令时，权力主体不需要特别的法律依据，有权行使公权力对相对人作出惩戒。

排除司法救济，不得诉讼，特别权力关系不适用权利保护原则。就是在特别权力关系中，遇到有争执，当事人只能向主管机关或上级机关陈述理由，进行申诉。即不能依据私法，也不能依据公法进行诉讼活动，救济自己的权利。 特别权力关系理论的发展 “基础关系与管理关系”：

基础关系包括身份上的关系，如对相对人身份之设定、变更或终止（公务员的任命、免职、命令退休，学生入学许可、退学、开除），以及财产的关系，如薪俸、退休、抚恤。有关基础关系的法规皆属于法律保留的范围，基础关系下的处分都可以向行政法院提请司法审查。

管理关系是指行政机关为达到行政上的目的，指示其公务员作为组织的一部分而完成机关内部的勤务。在管理关系下允许行政权享受法的自由空间，因此所订立的规范不必经由法律授权，可以用行政规则来限制相对人的基本人权，管理关系下的处置可以通过内部申诉途径解决，不受法院的审查。

公务人员的任免、辞退，学生的入学、退学、学位证毕业证的授予等等，都是相对人最基本的权利，它们对当事人的重要性，并非一般的财产权可以比拟。 重要性理论：

特别权力关系包括重要性关系与非重要性关系。 重要性关系

只要是特别权力关系中涉及到基本权列的重要事项，即应受法治原则的支配，不仅是“基础关系”事项应以法律规定，即便是“管理关系”中涉及人权的“重要事项”，也应以法律规定，而且应接受法院的司法审核。

如对公务人员的录用、任职、免职、辞退、开除、强令退休、降级；学生的入学、退学、学位证毕业证的授予等等，都是相对人最基本的权利，对当事人的利益影响重大。即相对人在特别权力关系内享有权利于利益之重要性，并不亚于一般权力关系下相对人所享有的权益。

非重要性关系

基本权列之外的非重要性事项，不必遵循法律保留原则，仍可由行政权自行决定。 特别权力关系理论的发展 “基础关系与管理关系”：

基础关系包括身份上的关系，如对相对人身份之设定、变更或终止（公务员的任命、免职、命令退休，学生入学许可、退学、开除），以及财产的关系，如薪俸、退休、抚恤。有关基础关系的法规皆属于法律保留的范围，基础关系下的处分都可以向行政法院提请司法审查。

管理关系是指行政机关为达到行政上的目的，指示其公务员作为组织的一部分而完成机关内部的勤务。在管理关系下允许行政权享受法的自由空间，因此所订立的规范不必经由法律授权，可以用行政规则来限制相对人的基本人权，管理关系下的处置可以通过内部申诉途径解决，不受法院的审查。 重要性理论：

特别权力关系包括重要性关系与非重要性关系。 重要性关系

只要是特别权力关系中涉及到基本权列的重要事项，即应受法治原则的支配，不仅是“基础关系”事项应以法律规定，即便是“管理关系”中涉及人权的“重要事项”，也应以法律规定，而且应接受法院的司法审核。

如对公务人员的录用、任职、免职、辞退、开除、强令退休、降级；学生的入学、退学、学位证毕业证的授予等等，都是相对人最基本的权利，对当事人的利益影响重大。即相对人在特别权力关系内享有权利于利益之重要性，并不亚于一般权力关系下相对人所享有的权益。

非重要性关系

基本权列之外的非重要性事项，不必遵循法律保留原则，仍可由行政权自行决定。 （2）契约关系理论 契约关系：学生的就读关系就是以契约的签订与履行，与学校达成的一种教育合同关系。 特点：

契约双方，彼此双方平等相待，即契约双方的权利对等、义务对等和地位对等；契约双方，双方自愿、自由地彼此施加约束，即契约双方彼此达成同意和允诺

2、我国的学生与学校的法律关系 教育与受教育的关系 管理与被管理的关系 保护与被保护的关系平等的权利主体关系

二、学生的权利与义务

（一）作为公民的学生的权利与义务 依据《宪法》，公民的基本权利：

1、人身与信仰自由权：人身自由、人格、住宅不受侵犯以及通信自由和秘密受法律保护。平等权：法律面前人人平等。

2、政治权利和自由：选举与被选举权、言论、出版、集会、结社、游行、示威自由权。

3、社会经济文化权利：财产、劳动、休息、物质帮助、退休人员生活保障与社会保障权，教育和科学文化活动的权利。

4、特定人的权利

（二）作为受教育者的学生的权利与义务

1、学生的权利

《教育法》第四十二条 受教育者享有下列权利：

（一）参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料；

（二）按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金；

（三）在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书；

（四）对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼；

（五）法律、法规规定的其他权利。

2、作为学生应履行的义务

学生的义务是指学生依照教育法及其他有关法律、法规，在参加教育活动中必须履行的义务。

《教育法》第四十三条 受教育者应当履行下列义务：

（一）遵守法律、法规；

（二）遵守学生行为规范，尊敬师长，养成良好的思想品德和行为习惯；

（三）努力学习，完成规定的学习任务；

（四）遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度。

三、未成年人受教育者权利的保护

1、未成年人受教育者权利的保护 家庭保护：指父母或其他监护人对未成年人进行的保护。这种保护包括在生活上的关心照顾和思想上的教育培养。

学校保护：只要是中国的公民就具有受教育权。学校有义务保障正常儿童、残疾儿童、问题儿童、家庭困难儿童、少数民族儿童等所有未成年人受教育权的义务。

社会保护：社会保护是指各社会团体，企事业组织和其他组织及公民，对未成年人实施的保护。

司法保护：

2、未成年人权利保护遵循的原则

《未成年人保护法》第4条规定保护未成年人的工作，应当遵循下列原则： “

（一）保障未成年人的合法权益；

（二）尊重未成年人的人格尊严；

（三）适应未成年人身心发展的特点；

（四）教育与保护相结合。”

第五章 教师

一、教师的法律地位

（一）教师的法律含义

《教师法》第三条：“教师是履行教育教学职责的专业人员，承担教书育人，培养社会主义事业建设者和接班人、提高民族素质的使命。”

（二）教师的职业性质和身份特征

1、教师的职业性质 专业人员

2、教师的身份特征 公民；教育教学工作者

二、教师的权利与义务

（一）教师的权利

教育教学工作者应具有的权利：

《教师法》第七条中明确规定了教师具有以下六种权利： “教师享有下列权利：

（一）进行教育教学活动，开展教育教学改革和实验；

（二）从事科学研究、学术交流，参加专业的学术团体，在学术活动中充分发表意见；

（三）指导学生的学习和发展，评定学生的品行和学业成绩；

（四）按时获取工资报酬，享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假；

（五）对学校教育教学、管理工作和教育行政部门的工作提出意见和建议，通过教职工代表大会或者其他形式，参与学校的民主管理；

（六）参加进修或者其他方式的培训。”

（二）教师的义务

《教师法》第八条规定：“教师应当履行下列义务：

（一）遵守宪法、法律和职业道德，为人师表；

（二）贯彻国家的教育方针，遵守规章制度，执行学校的教学计划，履行教师聘约，完成教育教学工作任务

（三）对学生进行宪法所确定的基本原则的教育和爱国主义、民族团结的教育，法制教育以及思想品德、文化、科学技术教育，组织、带领学生开展有益的社会活动；

（四）关心、爱护全体学生，尊重学生人格，促进学生在品德、智力、体质等方面全面发展；

（五） 制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为，批评和抵制有害于学生健康成长的现象；

（六）不断提高思想政治觉悟和教育教学业务水平。”

（三）教师侵权行为的法律责任

《教师法》第三十七条：“教师有下列情形之一的，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘。

（一）故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的；

（二）体罚学生，经教育不改的；

（三）品行不良、侮辱学生，影响恶劣的。教师有前款第

（二）项、第

（三）项所列情形之一，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

三、国家教师制度

（一）教师资格制度

1、教师资格的条件

2、取得教师资格的程序 ①认定机构 ②认定程序

3、教师资格的限制与丧失

“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。” ——《教师法》第十四条

对有弄虚作假，骗取教师资格的；品行不良，侮辱学生，影响恶劣的等情形者均由县级以上人民政府教育行政部门撤销其教师资格。被撤销教师资格的，自撤销之日起5年内不得重新申请认定教师资格。

——《教师资格条例》第十九条

（二）教师职务制度

（三）教师聘任制度

第六章 学校

一、学校概说

（一）何谓学校

（二）学校设置的条件

《中华人民共和国教育法》第二十六条：“设立学校及其他教育机构，必须具备下列基本条件：

有组织机构和章程； 有合格的教师；

有符合规定标准的教学场所及设施、设备等； 有必备的办学资金和稳定的经费来源。”

（三）学校设置的程序

《中华人民共和国教育法》第二十七条：“学校及其他教育机构的设立、变更和终止，应当按照国家有关规定办理审核、批准、注册或者备案手续。”

二、学校的法律地位

（一）学校法律地位的内涵

（二）学校的行政法律关系主体的地位

1、管理相对人

2、管理人

《教育法》第二十八条规定

（三）学校的法人地位

《中华人民共和国教育法》的第三十一条明确规定：“学校及其他教育机构具备法人条件的，自设立或者登记注册之日起取得法人资格。学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。学校及其他教育机构中的国有资产属于国家所有。学校及其他教育机构兴办的校办产业，独立承担民事责任。”

三、学校的权利与义务

（一）学校的权利

《教育法》第二十八条：“学校及其他教育机构行使下列权利：

（一）按照章程自主管理；

（二）组织实施教育教学活动；

（三）招收学生或者其他受教育者；

（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；

（五）对受教育者颁发相应的学业证书；

（六）聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；

（七）管理、使用本单位的设施和经费；

（八）拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉；

（九）法律、法规规定的其他权利。”

（二）学校的权利 《教育法》《教育法》第二十九条：

（一）遵守法律与法规

（二）贯彻国家的教育方针，执行国家教育教学标准，保证教学质量

（三）维护受教育者、教师及其他职工的合法权益

（四）以适当的方式为受教育者及其监护人了解受教育者的学业成绩及其他有关情况提供便利

（五）遵照国家有关规定收取费用并公开收费项目

（六）依法接受监督。

第七章 教育法律救济

一、法律救济概述

（一）法律救济的含义

通过一定的程序和途径解决社会生活中的纠纷，使权益受到损害的主体获得法律上的补救的一种制度。

教育法律救济：指通过合法程序裁决教育活动中的纠纷时对受损害者的合法权益依法给予补救的法律保护制度。

（二）法律救济的特征

1、宪法精神的体现 《宪法》第41条：“中华人民共和国公民„„对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，„„由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”

2、以权益纠纷为基础

3、以侵权损害事实为前提

4、以补救受损害者的合法权益为目的

（三）法律救济的途径

1、司法救济：即诉讼方式。

方式：包括民事诉讼法律救济，刑事诉讼法律救济，行政诉讼法律救济。

2、行政救济：

方式：行政申诉，行政复议，行政赔偿等。

行政申诉又包括：教育行政人员的一般申诉，教师申诉，学生申诉。

3、社会救济及其他救济途径

方式：调解、仲裁、行政监督及信访等。

二、行政申诉

公民合法权益受损害时，向行政机关申述理由，请求救济的活动。

（一）教师申诉制度

1、定义

指在教师的合法权益受损害时，可以依法向行政机关申诉理由，请求处理的制度。 《教师法》第三十九条第一款规定：“教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构做出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉，教育行政部门应当在接到申诉的30日内，做出处理。”

2、教师申诉的范围

（1）申诉主体只能是教师

（2）申诉内容应当与教师特定的身份与特定的工作有关

3、受理机关

4、主要环节和程序 （1）申诉的提出 （2）申诉的受理 （3）申诉的处理

5、教师权利与义务

《教师法》第三条：“教师是履行教育教学职责的专业人员，承担教书育人，培养社会主义事业建设者和接班人、提高民族素质的使命。” 《教师法》第七条：

“

（一）进行教育教学活动，开展教育教学改革和实验；

（二）从事科学研究、学术交流，参加专业的学术团体，在学术活动中充分发表意见；

（三）指导学生的学习和发展，评定学生的品行和学业成绩；

（四）按时获取工资报酬，享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假；

（五）对学校教育教学、管理工作和教育行政部门的工作提出意见和建议，通过教职工代表大会或者其他形式，参与学校的民主管理；

（六）参加进修或者其他方式的培训。”

《教师法》第八条规定：“教师应当履行下列义务：

（一）遵守宪法、法律和职业道德，为人师表；

（二）贯彻国家的教育方针，遵守规章制度，执行学校的教学计划，履行教师聘约，完成教育教学工作任务

（三）对学生进行宪法所确定的基本原则的教育和爱国主义、民族团结的教育，法制教育以及思想品德、文化、科学技术教育，组织、带领学生开展有益的社会活动；

（四）关心、爱护全体学生，尊重学生人格，促进学生在品德、智力、体质等方面全面发展；

（五） 制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为，批评和抵制有害于学生健康成长的现象；

（六）不断提高思想政治觉悟和教育教学业务水平。”

（二）学生申诉制度

1、含义和特征

学生申诉制度也称受教育者申诉制度，是指受教育者在其合法权益受到侵害时，依法向主管的行政机关申诉理由，请求处理的制度。

《教育法》第42条的规定，受教育者对学校给予的处分不服，有权提出申诉；对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益的，有权提出申诉或者依法提起诉讼。

2、学生申诉的范围

（1）对学校给予的处分不服的。这里的处分包括学籍、校规、考试等方面的处分。 （2）对学校或教师侵犯其人身权的。例如，学生对学校因管理不当侵犯其名誉权的行为，就有权提出申诉。

（3）对学校或教师侵犯其财产权的。例如，学生对学校违反规定向其乱收费的行为、有权提出申诉。

（4）对学校或教师侵犯其知识产权的。例如，学生对学校或教师侵犯自己的著作权、发明权或者科技成果权的行为，有权提出申诉。

3、学生申诉制度的申诉人和被申诉人

4、学生申诉的程序 （1）申诉的提出 （2）受理 （3）处理

5、学生的权利与义务

《教育法》第四十二条 受教育者享有下列权利：

“

（一）参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料；

（二）按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金；

（三）在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书；

（四）对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼；

（五）法律、法规规定的其他权利。

《教育法》第四十三条：“ 受教育者应当履行下列义务：

（一）遵守法律、法规；

（二）遵守学生行为规范，尊敬师长，养成良好的思想品德和行为习惯；

（三）努力学习，完成规定的学习任务；

（四）遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度。”

三、行政复议

1、定义：行政管理相对人认为行政机关作出的具体行政行为侵犯了其合法权益，向该行政主体或其上一级行政机关提出申诉，请求给予补救，由受理的行政机关根据相对人的申请对发生争议的具体行政行为进行审查，判明其是否合法、适当和责任的归属，并决定是否给予相对人以救济的法律制度。

2、教育行政复议的特征

3、教育行政复议的程序

四、行政诉讼

第14篇：人权法学教案（优秀）

人权法学教案

2011年 人的定位

1、逻辑定位：全 分 灭，人不是全，是分，既有可能接近全，也有可能变成灭。

2、数字定位：0 1 10000（万）

3、时空定位：人有可能永生，也有可能永灭，永生则超越天地，达到宇宙，永灭则随地球灭亡，不只是根，种都不留

4、宗教定位：神 人 物 魔鬼

5．、国家定位（社会定位）：天国、天体国、地域国、地狱国、灭国

美国独立宣言 5 法国人权宣言 6 7 绪论

一、人权与人权教育回顾

二、本课程教育安排

三、参考书目

一、人权与人权教育回顾1 人权在21世纪将受到空前尊重 古代：人权在东方古老而模糊，在西方古老而浪漫 天地万物人为贵，一人为大

神照自己的形象和样式造人，让他管理全地近代：三阶段 宣言与法案 宪法 现代与当代 尊重和保障 执行与发展

一、人权与人权教育回顾2 人权法在法律体系中的作用 人权法与宪法、约法

人权法与行政法、民法和刑法 人权法的应然法与实然法 个人与国家（组织）的分工 人格权先于身份权基本原理

一、人权与人权教育回顾3 人权法学与其他社会科学的关系 人的全面发展与人要象神一样生活 人权法学与哲学、宗教学、社会学 4 人权法的研究方法 唯物辩证法 自然玄同法 恩典传递法 5 本书架构

11 本课程教育安排

一、教育环节3+1 研习计划 期中作业 期末考核 +临时抽查

二、主要教育内容 人权概念的提出和产生 中国的人权观与人权法 人权的内容

人权领域的一些基本问题

12 "

三、进一步思考和研究的问题" 13 阅读书目1 夏勇 ：人权概念的起源 2 沈宗灵：西方人权学说

3 唐纳利：普遍人权的理论与实践 4 亨金：自然权利与历史

5 米尔恩：人的权利与人的多样性 6 道德经 圣经

7 《富国律——三十年内国家成王称富之规律法律》 8《货币战争123》

资料下载QQ：453869408，QQ群：东兴信徒会（1）109820585

14 人的定位图

15 第一编 人权一般原理第一章 人权的概念

一般认为人权是人依其自然属性和社会属性而享有或应当享有权利。

它包括二层含义，

一是指其法律权利，

一是指其道德权利。

16 "它涉及如下四个方面..." 17 第一节 人权的主体

一、个人

人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。——《世界人权宣言》

二、社会群体

一般指在社会上受到歧视或不公正对待的人群。如老人、儿童、妇女、残疾人、同性恋者

18 19 "

三、民族、一国人民、全人类" 20 "

四、人权主体的历史性" 21 第二节 人权的内容

一、人权内容的含义

即人权的客体，是指人享有和应享有的权利。不是所有的权利都是人权。人权中的权利有其特有的含义，第一，权利的主体泛指一般人，即只要是人就可以享有人权。第二，人权是一种人应当享有的权利，而不是一个道德问题。第三，人权具有不可转让性。第四，人权还受到一定的社会经济条件的制约，这主要是指经济社会文化权利

二、权利的社会文化制约性

22 第三节 人权的三种存在形态

一、应有权利

是人权的最初形态，它是特定社会的人们基于一定的社会物质生活条件和文化传统而产生出来的需要和权利要求。是人作为人所应当享有的权利

二、法定权利

法定权利是通过法律明确规定或通过立法纲领，法律原则以宣布的，以规范和观念形态存在的权利。(无罢工自由的规定，54宪法后无居住与迁徙自由的规定)

23 22日，英国伦敦希思罗机场的英航罢工人员打手势 24 "3月23日，人们手持..." 25 "

三、实有权利" 26 第二章 人权的本原第一节 西方学者的人权本原论

一、古代的“自然权利”说

自然权利乃是正当理性的命令，它依据行为是否与合理的自然相谐和，而断定其为道德上的卑鄙，或道德上的必要。

二、近代的“天赋人权”说

三、西方的“法律权利”说和“社会权利”观

27 "子曰：“君子喻于义，小人..." 28 "“天下熙熙皆为利来..." 29 第二节 当代中国学者的若干观点

一、“斗争得来”说

二、“商赋人权”说

三、“国赋人权”说

四、“生赋人权”说

30 第三节 人权源自人的本性

一、人的社会属性

二、国际人权文书的观点 人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。 ——《世界人权宣言》

人的“权利源于人身的固有尊严”

——《公民和政治权利公约》、《经社文公约》

“人权和基本自由是全人类与生俱来的权利”、“一切人权都源于人与生俱来的尊严和价值” ——《维也纳宣言和行动纲领》

31 "

三、自然属性(人性)：..." 32 第三章 人权的分类个人人权与集体人权 “消极权利”与“积极权利” 基本人权与“非”基本人权 “三代”人权理论

33 第一节 个人人权与集体人权

一、个人人权与集体人权的含义

个人人权是基于个人基础之上的，每一个人都应享有的人权，其权利主体是个人。集体人权是相对于个人人权而言的，是指某一类人所应享有的人权，其权利主体是某一类特殊社会群体或某一民族与某一国家。

二、有关个人人权与集体人权的争论

三、个人人权与集体人权的相互关系

34 "第二" 35 "三代人权的争论" 36 第三节 “消极权利”与“积极权利”

一、积极权利与消极权利的含义及其区别

所谓积极权利是个人要求国家加以积极所为的权利,这类权利主要是指各种社会福利权利或各种收益权利,如公民的工作权、受教育权、社会救济权、保健权、休假权、娱乐权等

消极权利是指一种自由状态，这种自由只要不受国家的干涉即可实现，是一种免于他人干预的权利。

37 "二者的区别" 38 "

二、自由权与社会权不对应..." 39 "私权、非经正当程序..." 40 "也是有成本的，为了..." 41 "家有尊重公民受教育的自由..." 42 "第四" 43 "

二、明示权利和默示权利" 44 第四章 人权的属性人权的普遍性和特殊性 人权的政治性与超政治性

45 第一节 人权的普遍性和特殊性

一、国际人权文书与中国政府的立场

世界人权会议重申所有国家庄严承诺依照《联合国宪章》、有关人权的其他国际文书和国际法履行其促进普遍尊重、遵守和保护所有人的一切人权和基本自由的义务。这些权利和自由的普遍性是不容置疑的。

在国家级和国际级促进和保护人权和基本自由应当是普遍性的 ——维也纳宣言

人权有共性，即普遍性，联合国通过了几十个关于人权的国际文书，就是普遍性的一种体现 ——田进

46 "

二、人权普遍性和特殊性的基本..." 47 "

三、人权普遍性和特殊性的理论依据" 48 "

四、人权普遍性和特殊性的理论..." 49 50 "民主这个旗帜，我们一定..." 51 "要大力揭露西方宣传..." 52 "宪法促进了我国人权事业..." 53 第二节 人权的政治性与超政治性

一、人权的政治性

1、何谓政治？“政者，事也”，“治者，理也”，指统治者如何治理国家的意思。“政治两字的意思，浅而言之，政是众人的事，治是管理，管理众人的事便是政治”（孙文）。

54 "“如何理解政治呢？..." 55 "

2、从应然的角度来看..." 56 "故人权的政治性是指人权..." 57 "

二、人权的超政治性" 58 "

2、某些人权内容的超..." 59 "非洲难民儿童" 60 61 62 第五章 人权的实现第一节 人权实现的义务主体

一、国家

人权实现的义务主体首先是国家。国家具有尊重、促进和保障人权实现的作用和义务。

1、社会契约说

2、天赋人权说

人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，是经被治理者的同意而产生的。当任何形式的政府对这些目标具破坏作用时，人民便有权力改变或废除它，以建立一个新的政府；——《独立宣言》

63 "杰弗逊；独立宣言纪念馆..." 64 "

3、国际人权宪章" 65 "《公民权利与政治权利国际公约" 66 "

三、本公约每一缔约国..." 67 "第三" 68 "《经济、社会、文化权利国际公约》" 69 "

三、发展中国家，在适当顾到..." 70 "

二、国际组织" 71 "

3、同大规模粗暴侵犯..." 72 "联合国大厦、联合国人权委员会会议" 73 "

三、非政府组织" 74 "秦刚表示大赦国际的报告..." 75 "《大赦国际说，美国把世界当作“大战场”》" 76 "

四、个人" 77 第二节 人权实现的司法保障机制

一、司法独立 司法是正义的守护神，是维护正义的最后一道防线。

据人民网报道，薄熙来日前代表重庆市委市政府看望干警时，说了番值得深思的话：“过去的一年，政法战线的同志们在„扫黑除恶‟斗争中，一身正气，依法办案，心系百姓，勇往直前，„敢同恶鬼争高下，不向霸王让寸分‟，为民除害，大快人心！这场斗争不仅打击了黑恶势力，清除了腐败分子，也改善了重庆的发展环境，提振了全市人民的精气神。”

重庆审李庄的二审法官在最近立一等功后获奖感言时说，“敢与恶魔争高下，不向霸王让半分”。

78 正义女神 79 "正义女神" 80 "

二、无罪推定" 81 "12月30日上午，北京律师..." 82 "

三、法律平等" 83 第三节人权实现的社会条件

一、市场经济 （计划经济，螺丝钉）

二、民主政治 （专制、独裁）

84 "

三、法治国家" 85 第六章 人身人格权

人身人格权是指人对其人身人格所享有的与人身人格不可分离的权利。主要包括生存权、生命权、人身安全权、人身自由权、人格尊严权等。

86 87 第一节 生存权原理

一、生存权的提出

门格尔 1886 《全部劳动权史论》《魏玛宪法》

88 "

二、生存权的理论依据" 89 "

3、享有劳动并获得报酬..." 90 "中国提高贫困标准线，..." 91 "根据美国人口普查局去年就贫穷问题..." 92 93 第二节 生命权 94 "

一、生命权的含义" 95 第三节 人身安全权

一、人身安全权的含义

是指人人享有生命、健康和身体完整性不受侵犯的权利。

二、人身不受侵犯 （屈臣氏非法搜查案、罗德尼·金诉洛杉矶警察局案）

三、健康不受侵害

健康权是公民享有的身体健康不受非法侵害的权利。包括健康维护权；劳动能力保持权；健康利益支配权。

96 第四节 人身自由权人身自由权，即身体活动的自由，是指公民按照自己的意志和利益，在法律规定的范围内作为和不作为的权利以及人身不受他人约束、妨碍、强迫和控制的权利。

一、不受非法拘禁

二、住所不受侵犯

三、通信自由

97 第五节 人格尊严权

一、基本含义

人格尊严，是指公民作为一个人所具有的内在价值和尊严。

二、姓名权、肖像权

姓名权包括姓名决定权、姓名使用权和姓名变动权 肖像权是以自己的肖像所体现的利益为内容的权利。

三、名誉权、荣誉权

名誉权是公民享有的就其社会价值而获得公正评价的权利

荣誉权是公民保有自己正当取得的荣誉并从中获得物质和精神利益而不受他人非法剥夺的权利。

四、隐私权

隐私，即私人生活的秘密，包括个人的人体秘密、性关系秘密以及其他生活情报秘密。 隐私权就是公民对其个人的人体秘密、性关系秘密以及其他生活情报秘密的自由决定权。

98 第七章 自由权自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。——《人权宣言》 法的理念是自由 ——黑格尔

自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不强迫去做他不应该做的事情。

自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人也同样具有这个权利 ——孟德斯鸠

任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，本人乃是最高主权者。——密尔

99 第一节 自由权原理

一、自由与自由人权 哲学上的自由、人权上的自由、法律上的自由

二、法律上的自由权

（一）法律与自由

1、法的本质是自由，自由是法律的灵魂

2、无法律亦很难保障自由

（二）自由的整体性与自由的不等价

1、自由的一种形式制约着另一种形式

2、自由的不等价

3、自由的不可自弃

100 "

（三）自由的限制" 101 第二节 信息自由

一、知情权与信息自由的含义 知情权，是指有关主体有获知与他有关的情报信息的权利。

信息自由，是指公民有权获取信息、传递信息、公开信息，不受他人干涉的权利

二、知情权的历史发展

三、信息公开制度

102 第三节 表达自由表达自由，是指有将自己的思想表达于外，不受任意干涉的权利。表达的载体不仅有语言、文字、图象，而且还有动作、各种行为。故表达自由主要是指言论自由，但它比“言论”自由涵盖面更广，不限于由语言、文字形成的言论，还包括象征性的语言，如形体动作、图象、音乐，也包括一些组织、团体使用的标识

一、表达自由是所有政治自由的前提

遏阻思想、希望和想象将造成灾难性的后果——畏惧加剧压迫，压迫滋生仇恨，仇恨威胁一个稳定的政府。只有自由讨论人们的苦难陈述、救助吁请，才能引导我们走向真正的安全。……坚信理性的力量会贯穿公共讨论，他们竭力避免法律强制之下的沉默——那是以力量压服的最坏形式。看到多数统治可能造成的暴政，先贤们增补了美国宪法，使言论和集会的自由得到保障。 ——BLACK

103 "象我们这样的自由政府..." 104 "

二、言论自由" 105 "

（二）言论自由的要义" 106 "

（三）言论自由的限制" 107 "

三、新闻自由" 108 109 第五节 宗教自由

一、宗教信仰自由的内涵

指按照自己的意愿，不受外力干涉而自由决定个人宗教信仰和参与宗教仪式的权利。

二、宗教信仰自由的历史

三、对宗教信仰自由的法律保护 各国宪法一般规定：

1、宗教与国家分离

2、宗教与政治法律分离

3、宗教与教育分离

4、国家对任何宗教结社的宗教团体一视同仁，禁止赋予某宗教团体以特权

5、任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康

6、宗教团体与宗教事物不受外国势力的支配。

四、我国宗教自由的概况

110 第六节 创作自由与学术自由

一、创作自由

是指按照自己的意愿、自由地表达和完成科学与文学艺术作品，不受非法干预的权利

二、学术自由

是指公民有按自己的志趣，从事自然科学和社会科学研究，不受国家或他人的非法支配和控制的自由

111 "反向歧视？加州大学董事会..." 112 113 第九章 民主权 114 115 "通常我们指民主即人民主权..." 116 "民主的基本特征就是允许..." 117 第一节 民主权概述

一、民主权利

民主权利简称民权，是人民主权的具体体现，是相对于公权力而言的公权利，是一个国家的公民对国家意志的形成和实现的支配权

二、民主权利的内容

选举权；参政议政权；监督权；自治权

三、服从多数与保护少数原则

118 第二节 选举权和参政议政权

一、选举权 选举权、被选举权、罢免权

选举权是公民依法享有的选举国家代议机关代表或国家公职人员的权利。 被选举权是公民依法享有的被选举为国家代议机关代表和国家公职人员的权利。 选举的基本原则：普遍、自由、平等、秘密投票、直接

119 "

二、参政议政" 120 第三节 自治权

一、自治和自治权

自治即自我管理、自我统治。是指人们自己管理自身事务，并对其负责的一种状态。 自治权，是指人们享有的管理其所属社区或行政区域内部事务的权利

121 "

二、自治权的实践" 122 "（4）特别行政区的法律制度" 123 第四节 人民自决权

一、概念：是指所有人民都有自决的权利，他们凭这种权利自由决定他们的政治地位，并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展。

二、历史发展

列宁。各民族均有权建立国家，只有民族统一的国家才是合法的。 威尔逊。每个国家的人民都有选择他们愿意接受其统治的主权者的权利。 非殖民化运动与《给予殖民地国家和人民独立宣言》

124 "

三、国际人权宪章对人民..." 125 "

四、人民的定义" 126 第十章 国际人权保护

127 罗斯福四大自由的演说言论和发表意见的自由 每个人以自己的方式

崇拜上帝的自由 不虞匮乏的自由 免受恐惧的自由

128 129 130 朝鲜战争 131 南京大屠杀

132 第一节 人权国际保护概述人权国际保护是指由国际社会通过一定的机制对人权进行保护，即国际社会按照公认的国际法基本原则，根据国家自愿承担的条约义务和国际法所赋予的普遍国际义务，对基本人权的某些方面进行合作与保证，并对侵犯人权的行为加以防止和惩治。 人权国际保护的方式：一是强制性的监督和制裁；二是非强制性的指导和协助方式。

133 "人权国际保护的特征" 134 "人权国际保护的历史发展" 135 "二）有限发展时期" 136 "2.废奴运动：奴隶贸易..." 137 "1815年一些欧洲国家在维也纳..." 138 "3.人道主义规则" 139 "约》）。该公约是国家..." 140 "（2）规定战俘地位..." 141 "4.劳工保护。1886年5..." 142 第二节 国际人权法的概念和渊源

一、国际人权法的产生与发展

1920年《国际联盟条约》、1945年《联合国宪章》“增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重”、1948年《世界人权宣言》、1966年《公民和政治权利公约》、《经社文公约》标志国际人权法体系的形成。

二、国际人权法的含义

是指国家之间制定或认可的，关于促进和保护人权的，具有拘束力的原则、规则、和规章、制度的总称。

143 "

三、国际人权法的体系" 144 "１９４３年１０月３０日，中、美、英、苏..." 145 "

2、国际人权宪章" 146 "

（二）区域性国际人权..." 147 "1945年4月25日，《联合国..." 148 "1945年10月24日，《联合国..." 149 "第三" 150 "

一、人权理事会（Human Rights..." 151 "改选后的2009-2012年度人权..." 152 "主要职责" 153 "

二、人权理事会咨询委员会..." 154 "

三、联合国人权事务高级..." 155 "联合国人权事务高级专员..." 156 "

四、人权公约监督机构..." 157 "

五、非政府组织委员会..." 158 第四节 世界人权宣言

一、世界人权宣言的产生

《世界人权宣言》（以下简称《宣言》）是1948年12月10日第三届联合国大会通过的，是有组织的国际社会第一次就人权和基本自由作出的世界性宣言。《宣言》由联合国人权委员会起草，并由联合国经济和社会理事会正式提交联合国大会，在一系列修正案的基础上，大会经过认真讨论、审议后予以通过。

《宣言》是国际人权宪章体系的第一个文件。它明确提出了联合国系统人权活动的基本原则。《宣言》在序言中称：鉴于“对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础”，及“各会员国业已誓愿同联合国合作以促进对人权和基本自由的普遍尊重和遵行”，因此制定这一宣言。序言中还说，宣言作为所有人民和国家努力实现的共同标准，期望每一个人和社会机构努力促进权利和自由的实现，并通过国家和国际社会的措施，使这些权利和自由得到普遍和有效的承认与尊重。

159 "

二、世界人权宣言的主要内容" 160 "

（二）公民权利和政治权利" 161 "

三、《世界人权宣言》的..." 162 第五节 国际人权“两公约”

一、“两公约”的产生

1948年12月10日联合国通过了以联合国国际人权委员会起草的国际人权法案为基础的《世界人权宣言》；1949年联合国人权委员会召开第5次会议讨论制定经社文权利公约；1950年联合国人权委员会第6次会议上决定将经济、社会、文化权利与公民权利和政治权利规定在不同的公约当中。其实对于此，发展中国家与西方发达国家是有不同观点的：发展中国家认为两类权利应该规定在一个统一的公约中，而西方国家则认为公民权利与政治权利应该优先于经社文权利，所以应该分开规定，最终采纳了后者的意见。1951年联合国人权委员会第7次会议上开始起草经社文权利公约；1954年联合国人权委员会第10次会议正式完成了《公民权利与政治权利国际公约》与《经社文权利公约》的起草；1966年年联合国人权委员会第21次会议正式通过了这两项公约，

163 "1976年1月3日《经社..." 164 "

二、《公民和政治权利公约" 165 "1.自决权" 166 "本公约缔约各国，包括..." 167 "2.生命权：" 168 "3.不受奴役和强制劳动..." 169 "4.人身自由" 170 "5.迁徙自由权" 171 "6.公正审判权" 172 "（3）在判定对他提出..." 173 "（4）对少年的案件，在..." 174 "7.思想、良心和宗教自由" 175 "8.言论自由" 176 "9.集会、结社自由" 177 "10.住宅、家庭、婚姻权、..." 178 "11.儿童权利" 179 "12.政治权利" 180 "13.平等" 181 "《公约》对某些权利的享有..." 182 "人权事务委员会" 183 "选举" 184 "任期：委员任期4年，但..." 185 "职责或职权" 186 "

三、《经社文公约" 187 "适足食物权主要指：（1..." 188 "

3、健康" 189 "监督机构：人权委员会" 190 "人权委员会通常于每年

3、..." 191 "人权委员会的主要职责是：..." 192 第十一章 国家主权与人权

一、国家的概念

是指定居在特定的领土之上，并结合在一个独立自主的权力之下的人的集合体。构成国家的四要素：固定的居民；确定的领土；政府；主权。

二、国家的基本权利和义务

一）权利：独立权；平等权；自卫权；管辖权

193 "二）基本义务" 194 "

三、主权概念的绝对性与相对性" 195 "强制性限制是指如果一国..." 196 "

四、不干涉内政原则..." 197 "

五、国际社会可以干预..." 198 "本课程到此结束" 199 200

第15篇：婚姻家庭继承法学教案

婚姻家庭继承法学

婚姻家庭法学是研究婚姻家庭法律制度（民法的组成部分）、法律关系和相关的法律现象 第一章

婚姻家庭

1、婚姻家庭是人类社会发展到一定阶段出现的两性和血缘关系的社会形式。婚姻，是为当时的社会制度所确认的男女两性互为配偶的结合；家庭是由一定范围内的亲属所构成的社会生活单位（亲属团体、共同经济）。

2、婚姻法：规定婚姻家庭身份关系的发生、变更和终止，以及基于上述身份关系而产生的权利义务的法律规范的总称

3、婚姻家庭制度历史形态分为群婚制、对偶婚制和一夫一妻制

4、婚姻家庭关系是特定的人与人之间的社会关系,即以男女两性和亲属间的血缘联系为其自然条件的社会关系。婚姻家庭关系具有双重属性,即社会性和自然性。

5、婚姻家庭社会职能：实现人口再生产、组织经济生活、教育职能、生理要求、精神慰藉

6、婚姻家庭法，是指调整婚姻家庭关系（婚姻关系、家庭关系）（人身关系、财产关系）的法律规范的总称。

7、婚姻家庭法基本原则：婚姻自由原则、一夫一妻原则、男女平等原则、保护妇女-儿童和老人合法权益原则、计划生育、夫妻间相互忠实-家庭成员间敬老爱幼互相帮助原则。

8、亲属：仅指基于婚姻、血缘或法律拟制而产生的且彼此间具有法律上权利义务关系的人，这是法律意义上的亲属。含义:亲属只能基于血缘、婚姻或法律拟制而产生；亲属具有固定的身份和称谓；亲属具有权利义务关系。种类：配偶、血亲（自然和法律拟定血亲）和姻亲。 男女结婚以后,配偶一方与另一方的亲属之间产生姻亲，分为三种: 血亲的配偶、配偶的血亲、配偶的血亲的配偶（妯娌、连襟、丈夫的舅妈、妻子的伯母）

9、亲系，我国成立后亲系法律上只有：直系与旁系，直系亲包括直系血亲与直系姻亲，旁系亲包括旁系血亲与旁系姻亲。直系血亲,是指生育自己或自己所生育的上下各代血亲。直还包括法律拟制的直系血亲；直系姻亲，是指己身配偶的直系血亲（二者共同后代除外）和己身直系血亲的配偶，如公婆与儿媳、岳父母与女婿、继父母与继子女（未形成抚养教育关系的）间等。

10、亲等（罗马法，两边相加自己不算；我国：两边取大，自己算1；寺院：自己不算取大）

11、亲权：父母对未成年子女的人身和财产依法进行监督、教养与保护的权利和义务

12、扶养：特定亲属间一方对他方承担生活供养义务的法律关系

第二章

结婚制度

六礼：纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎

1、结婚，又称婚姻的成立或婚姻的缔结，是男女双方依照法律规定的条件和程序确立夫妻关系的一种法律行为。彩礼要退还;期间小额消费不算，大额有物证可退还或赔偿

2、婚约是指一男一女以将来缔结婚姻为目的所订立的事先约定。法院不受理婚约履行之诉， 婚约宣告解除后，双方便不再受任何约束，只是因订婚所产生的财产问题应予以妥善解决，。

3、结婚的必备条件：男女双方须有结婚的合意、须达到法定婚龄；禁止条件：直系血亲和三代以内的旁系血亲；患有医学上认为不应当结婚的疾病。不许登记：未到法定年龄；非双方自愿；已有配偶；属于三代内血亲；不应结婚疾病。

4、结婚登记是我国法律规定的唯一有法律效力的结婚形式。双方亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。依法可分为申请、审查和决定三个阶段。应当出具下列证件和证明：（1）本人的户口簿、身份证；（2）本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。

5、对未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的情形，应分别认定和处理：一是认定为事实婚姻关系，适用婚姻关系的有关规定；二是认定为同居关系。“未登记、要补办”

6、无效婚姻，是指因不具备法定结婚实质要件或形式要件的男女结合。原因：重婚（有配偶、与人登记结婚、以夫妻名义同居生活的违法行为）、有禁止结婚的亲属关系、不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的（婚后该疾病已治愈或婚后才患病的，不得宣告婚姻无效）、未到法定婚龄。请求权人：是婚姻当事人及其利害关系人。以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织；禁止结婚的亲属关系、未达法定婚龄的利害关系人为未达法定婚龄者的近亲属；患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，利害关系人为与患病者共同生活的近亲属。

财产处理：当事人同居期间所得的财产，属于双方共同所有的财产，但有证据证明为当事人一方所有的除外。同居生活期间一方死亡的，另一方无继承权。

7、婚姻的撤销 ： 可撤销婚姻，是指婚姻成立时有违反某项婚姻要件，其效力是不确定的，是可以依法撤销的。 原因：受胁迫而结婚是请求撤销婚姻的唯一理由。请求人：只能由婚姻关系中受胁迫的当事人本人。应当自结婚登记之日起一年内，被非法限制人身自由的应恢复自由起一年内提出。 无效或被撤销婚姻的法律后果：人身自由、无抚养、继承、不适用夫妻财产制

第三章

夫妻关系

1、夫妻关系是由法律规定的夫妻双方之间的权利义务关系。可以分为人身关系和财产关系。人身关系表现为配偶双方在家庭中的身份、人格、地位等方面的权利义务关系，夫妻财产关系表现为配偶双方在财产、扶养、遗产继承等方面的权利义务关系。人身关系包括姓名权，参加生产、工作、学习和社会活动的自由，计划生育义务，住所决定权等。

2、男女平等：夫妻在家庭中地位平等，一方面强调夫妻在人格上的平等，夫妻具有独立的人格，夫妻双方应当互相尊重对方的人格独立，不得剥夺对方享有的权利。另一方面夫妻双方在人身关系和财产关系两个方面的权利和义务是完全平等的。

4、夫妻共同财产： (1)工资、奖金；(2)生产、经营的收益；(3)知识产权的收益；(4)继承或赠与所得的财产；(5)其他应当归共同所有的财产。夫妻共同财产是指夫妻双方或一方在婚姻存续期间所得，除法律另有规定或夫妻另有约定外，归夫妻共同所有的财产。无效婚姻、被撤销婚姻、同居关系的男女不能作为其主体。

5、个人特有财产：(1)一方的婚前财产；(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；(3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；(4)一方专用的生活用品；(5)其他应当归一方的财产。

6、夫妻财产约定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。

1、夫妻之间财产约定的有效条件

(1)约定的主体须具有合法的夫妻身份，且有完全民事行为能力 (2)当事人必须自愿，意思表示真实。

3）约定的内容必须合法，不能损害国家、集体、他人的利益，不得违背社会公共利益。 (4)约定应以书面形式。

7、夫妻互相受扶养权 ：夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。

8、夫妻间相互遗产继承权：《婚姻法》第24条明确规定，“夫妻有相互继承遗产的权利。”

9、配偶权：夫妻姓名权；同居义务；忠实义务；婚姻住所商定权；日常家事代理权、扶养的权利与义务；计划生育、继承权。配偶身份权是夫妻之间在配偶身份状态下相互享有和承

担的权利义务的统称。夫妻财产制指规定夫妻财产关系的法律制度。

10：夫妻财产制的内容：共同财产制、分别财产制、剩余共同制、统一财产制、联合财产制 我国现行夫妻财产制以法定财产制（婚后所得共同制）为主，以约定财产制为辅。

第四章

离婚制度

1、婚姻终止是指合法、有效的婚姻关系因发生一定的法律事实而归于消灭。婚姻关系终止的原因有两种情况：一是因配偶一方死亡（自然事件）而终止，另一是因离婚而终止。

2、协议离婚，即双方自愿离婚，也称依行政程序或登记程序的离婚。条件：

1、当事人双方必须具有完全的民事行为能力。

2、离婚确系夫妻双方自愿

3、当事人双方必须对离婚后子女的抚养和财产问题有适当处理。

3、诉讼离婚：它是指一方要求离婚，另一方不同意而诉至法院，由法院对离婚纠纷进行管辖和处理的法律制度。凡属由人民法院管辖和处理的离婚纠纷，都是离婚的诉讼程序或裁判离婚（即使经调解达成协议）。

4、诉讼离婚的法定条件 ：夫妻感情确已破裂

有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(1)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(2)重婚或有配偶者与他人同居的；(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；(4)因感情不和分居满2年的；（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的

5、公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。

6、现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。但军人一方有重大过错的除外。具有军籍 （只能是一人为军人一人不是）

7、离婚法律后果：结婚自由权恢复。扶养关系终止。法定继承人资格丧失。代理权的消灭。同居义务消灭。姻亲关系消灭。我国对此法律中没有规定，多由当事人协商解决。

财产权方面：夫妻共同财产分割：分割共同财产的原则：男女平等原则，照顾妇女及子女利益的原则，有利于生产和生活需要的原则（给需要的一方），照顾无过错一方的原则。不得损害国家、集体和他人利益的原则。

过错是指重婚、有配偶与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等行为。 夫妻共同财产包括：

(1)夫妻在婚姻关系存续期间所得的法定共有财产归夫妻共同所有。

(3)已登记结婚，尚未共同生活，一方或双方受赠的礼金、礼物应认定为夫妻共同财产。 (4)对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。

(5)婚后双方对婚前一方所有的房屋进行过扩建的，扩建部分的房屋按夫妻共同财产处理。 (6)婚姻关系存续期间，共同财产：一方以个人财产投资取得的收益；双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；双方实际取得或者应取得的养老保险金、破产安置补偿费。 (7)人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。

8、*离婚时住房为共同财产的，本着照顾女方、子女、无过错方的原则分给一方所有，给另一方经济补偿；双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。

9、离婚时的债务清偿

夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还；夫妻个人债务，个人呢清偿

**个人债务是指夫妻一方在婚前所负债务以及婚后与共同生活无关，为满足个人需要或为资助个人亲友所负的债务或夫妻双方约定应由个人所清偿的债务，以及因违法行为所负。

10、离婚时的经济补偿 《婚姻法》第40条，离婚时对生活困难一方的经济帮助《婚姻法》第42条（提供帮助的一方必须有经济能力）离婚后，抚养：《婚姻法》第37条规定。

第五章

亲子制度

1、亲子关系，又称父母子女关系，在法律上指父母和子女间的权利、义务关系。亲子制度包括父母子女关系的发生、变更、消灭以及父母子女间的权利义务关系。父母子女关系分为 我国现行《婚姻法》第21条至第27条对于父母子女间的权利义务

（一）父母对子女有抚养、教育的义务

（二）父母对于子女有保护和教育的权利和义务

（三）子女对父母有赡养、扶助的义务

（四）子女应当尊重父母的婚姻权利

（五）父母子女之间有相互继承遗产的权利 亲子关系推定：（1）在婚姻关系存续期间受胎或者出生的子女，以其母亲的丈夫为父亲。非婚同居期间受胎或者出生的子女，以与其母亲同居的男子为父亲。受胎的时间，推定为子女出生之前的第300天到第180天之间。（2）依法采用人工生殖技术生育的子女，以同意采取该方式生育子女的男女为父母。

（3）依下列原则推定：第一，在母亲的丈夫与母亲非婚同居的男子之间，推定母亲的丈夫为子女的父亲；第二，在子女出生时母亲的丈夫与受胎时母亲的丈夫之间，推定子女出生时母亲的丈夫为子女的父亲；第三，在子女出生时与母亲非婚同居的男子和受胎时与母亲非婚同居的男子之间，推定子女出生时与母亲非婚同居的男子为子女的父亲。

3、亲子关系推定的否认 。否认权的行使期限以规定一年为宜，起算点应为权利人知道或者应当知道否认事由之日。亲子关系推定的否认之诉成立的，负担了子女扶养费的当事人可以要求适当返还扶养费。

4、子女的准正与认领 准正，是指因父母结婚或法官宣告而使婚外所生子女取得亲生子女资格的制度，从而确定父母子女之间的亲子关系。认领，是指父母承认非婚姻关系内出生的子女的为自己的子女的行为。两种形式：自愿认领与强制认领。《婚姻法》第25条 认领人，应包括子女的生父、生母。条件

（1）认领的对象是无法依亲子关系推定制度推定为亲生子女的子女。

（2）自愿认领时意思表示应真实。自愿认领行为是身份法上的法律行为。如果行为有瑕疵，如意思表示不真实或受胁迫，则可能导致认领被撤销。 （3）认领子女应有充分的证据证明亲子关系的存在。

（4）认领不得附条件或附期限，任何限制认领效力的行为都是无效的。 （5）认领后生父、生母不得任意撤销认领。

（6）生父认领未成年亲生子女的，须经子女的生母同意；认领成年亲生子女的，须经该子女本人同意。

5、继父母子女

《婚姻法》第27条规定

继父母与受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，适用法律关系父母子女关系的规定，而继父母与没有受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，为姻亲关系，不适用法律父子权利 继父母子女关系可否解除，我国现行法律中没有规定。

关系解除的后果：双方之间的姻亲关系消除，继父母与继子女的称谓、抚养教育关系也不再存在。但经继父母抚养长大的继子女，对缺乏劳动能力又没有生活来源的继父母有给付生活费的义务。

6、凡夫妻就实施人工生育达成协议的，所生子女均为其亲生子女；同质人工授精生育子女的情况下，精子冷藏，如果妻子欺骗丈夫或未征得丈夫同意而采人工生育手段生育子女的，

仍应认定父母子女间的亲子关系；达成协议，但由于医疗单位的过失用第三人的精液进行了授精，所生子女仍宜认定为夫妻双方的子女，亲子关系存在。夫妻双方可要求医疗单位承担相应的民事责任。

4、如果妻子在未征得、违背丈夫同意情况下，采取异质人工授精方式生育子女的，由于子女是于夫妻关系存续期间受胎或于夫妻关系存续期间出生的，因此，首先应推定亲子关系成立，但是丈夫一方有权提起亲子关系推定的否认之诉。

7、父母照顾权，是指父母对于未成年子女养育、照顾、保护的义务和权利的总称。人身照顾权：姓名决定权（已满十周岁，征求子女意见）、居所决定权、教育权、职业同意权、法定代理权、日常事务决定权、子女交还请求权、交往权

财产照顾权：财产管理权、未成年子女财产收益的使用权、处分权 一是父母应当按照有利于子女利益的原则行使照顾权。“为了子女的幸福”、“保护子女最大利益”，是各国法律中对于照顾权行使的基本要求。

8、不足：未成年子女在家庭中的权利以及父母对于未成年子女的义务和权利在婚姻法中均未得到充分的体现。

第六章

收养制度

1、收养是指公民依法领养他人子女为自己子女，从而使收养人与被收养人建立拟制亲子关系的民事法律行为。将子女或儿童送他人收养的父母、其他监护人和社会福利机构称送养人

2、收养的特征：收养是一种法律行为；收养是身份上的行为；收养是变更亲属身份和权利义务关系的行为；收养不能发生于直系血亲关系之间；收养关系是一种拟制血亲关系。

3、寄养是指父母因某种原因，暂时不能直接履行对子女的抚养义务，而委托他人代为抚养

4、收养法的基本原则：有利于被收养的未成年人的抚养和成长原则；平等自愿；不得违背社会公德的原则；不得违背计划生育的法律、法规的原则。

5、一般收养成立的法定条件

被收养人应具备的条件：不满十四周岁的丧失父母的孤儿；不满十四周岁的，查找不到生父母的弃婴和儿童；不满十四周岁的，生父母有特殊困难无力抚养的子女。

收养人应具备的条件：收养人必须年满30周岁；收养人无子女，有抚养教育被收养人的能力（道德+物质）。未患有医学上认为不应当收养子女的疾病，有配偶者收养子女，须夫妻双方共同收养，收养人只能收养一名子女。

送养人：孤儿的监护人；社会福利机构；特殊困难无力抚养的生父母。（认为有子女、计划生育）不得作为送养人：未成年人的父母，在配偶一方死亡后，死亡方的父母要求优先行使抚养未成年孙子女或外孙子女的权利。

6、特殊收养成立的条件： 无配偶男性收养女性的，年龄应相差40周岁以上；华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可以有子女。收养三代旁系血亲的，被收养人可以是成年人。

7、收养登记是收养关系成立的必经程序。外国收养至少省级登记。

8、无效的条件：

1、行为人不具有相应的民事行为能力

2、即他人欺诈、胁迫或乘人之危，违背真实意愿的情况。

3、违反法律或者社会利益，如弄虚作假、欺骗收养登记或公证机关。

9、解除收养：协议解除；收养人不履行收养义务，侵害被收养子女合法权益，送养人要求解除收养关系的；养父母与成年养子女关系恶化，无法共同生活的

1、生父母或其他送养人要求解除收养关系的，养父母可以要求生父母或其他送养人适当补偿收养期间支出的生活费和教育费。

2、收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费。

3、因养子女成年后虐待、遗弃养父母导致收养关系解除的，养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的生活费和教育费。

第七章 抚养

《婚姻法》28条、29

1、扶养是指一定范围内的亲属间互相供养及互相扶助的法律行为。

2、扶养的特征：扶养义务是私法上的义务；扶养关系基于一定的亲属关系产生；履行扶养义务应具备一定的条件；扶养义务具有强制性。

3、扶养的条件 ：扶养之必需（指扶养权利人须是未成年、成年人须生活困难、无独立生活来源或丧失劳动能力或未完全丧失劳动能力。）；扶养之可能（扶养义务人有扶养能力）

4、扶养方式：共同生活型、间接扶养型

夫妻之间、父母与未成年子女之间的扶养是无条件的、必须履行。要求扶养义务人与被扶养人的生活水平相当。《婚姻法》第20条、第21条

第八章

监护制度

1、监护是指依法对无行为能力人和限制行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。

2、特征：监护是一种法定义务；监护人必须有监护能力；监护主体与内容具有特定性；监护人对被监护人进行监督、保护的责任来自法律直接规定。

3、我国了法定监护和指定监护两种。在一定情况下，我国法律认可遗嘱监护与委托监护。 只有未成年人与精神病人可以作为被监护的对象。关系密切的亲属、朋友愿意承担监护责任，经所在单位或者居民委员会同意的。如果无上述亲朋好友，则由未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居委会、村委会或民政部门担任监护人。

4、不能作监护人：无民事行为能力人或限制民事行为能力人；身患疾病或经济能力不足； 被判徒刑、有不良嗜好；具有明显不利于被监护人身心健康情形的。

5、监护职责多分为人身权益与财产权益两个层次。

人身监护：保护未成年人身心健康；管理教育；指定住所；担任法定代理人；诉讼请求权 财产权益监护：及时清点被监护人的财产，列出财产清单；保护与管理财产、禁止处分财产。 制作财产报告单。

6、监护终止 ：被监护人已成年且有完全的民事行为能力、精神病人痊愈、被监护人死亡、被监护人被他人领养、被监护人的父母照顾权恢复。监护人原因：监护人死亡、丧失行为能力、监护人被撤销监护职务、监护人辞去监护职务。

第九章

继承制度

1、继承是指自然人死亡之后，其遗留的个人合法财产依照法律的直接规定或有效遗嘱，无偿转移给其近亲属所有的法律制度。

2、继承法是关于调整因自然人的死亡而产生的遗产移转关系的法律规范的总称，是我国民法的重要组成部分。

3、继承法：亲属关系上的财产法；私法；普通法；实体法；总体上为强行性规范。

4：继承法的原则：保护公民私有财产继承权；继承权男女平等；权利义务相一致；限定继承原则；养老育幼、照顾病残者；互谅互让、团结和睦原则

5、继承人：

1、继承人仅限于自然人，且与被继承人存在近亲属关系。

2、继承人由法律明确规定。

3、继承人必须具有继承能力或继承资格。

4、继承人享有继承权不以有完全民事行为能力为前提。

6、遗产《继承法》第3条

遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，不包括债务。遗产特征：时间性、限定性、专属性和合法性、财产性和总体性

7、遗产的范围：《继承法》第3条

8、继承权是自然人依照法律规定或者被继承人生前所立的合法有效遗嘱，无偿取得死者遗产的权利。法定继承人享有的是法定继承权，遗嘱继承人享有的是遗嘱继承权。

9、继承权取得的依据应当是血缘关系、婚姻关系和扶养关系。

10、继承权的放弃是指继承人在继承开始后遗产分割前所明确作出的不继承被继承人遗产的意思表示。其“应继份额”依照有关规定处理。

11、继承权的丧失。是指继承人因对被继承人或其他继承人犯有继承法规定的不法行为或违法行为，从而被人民法院取消其继承被继承人遗产的权利。《继承法》第7条 12：法定继承人的范围、顺序：《继承法》第10条、第11条、第12条

注意：未经婚姻登记，即以“夫妻”名义长期同居的男女双方，能否以配偶身份相互、其关键是看同居男女双方的“夫妻”关系是否得到法律的承认。旧社会1950年前遗留，不论妻妾，均可以配偶、第一顺序的法定继承人。

13、代位继承是指在被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下，该先死子女的晚辈直系血亲代替该先死子女继承被继承人遗产的法律制度。代位继承只能适用于法定继承

14、转继承是指继承人在继承开始后、遗产分割前死亡，其所应继承的遗产份额的权利转由他的继承人继承的继承法律制度。转继承适用于遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议。

15、分配原则：《继承法》第13条、《继承法》第14条 16遗嘱继承：《继承法》第16条

遗嘱继承要件：被继承人所立的遗嘱合法有效；继承人没有放弃或丧失继承权；不存在效力优先于遗嘱继承的遗产转移方式

17、遗嘱是公民生前依法作出的处分其遗产并于公民死亡后生效的单方、要式法律行为。除自书遗嘱外，其他形式的遗嘱均以见证人在场为其必要条件。

二、遗嘱的无效和不生效 撤销，变更《继承法》第20条

18、遗赠、《继承法》第16条是公民以遗嘱方式表示在其死后将其遗产的一部或全部赠给国家、集体或者法定继承人以外的人的单方法律行为。《继承法》第31条、遗赠扶养协议 继承的开始和遗产的处理：《继承法》第2条、23条、25条

19、被继承人债务的清偿：《继承法》第33条

不能把被继承人与他人的共同债务，如家庭共同债务、夫妻共同债务等、被继承人生前“因继承人能尽而不尽义务所欠的债务，即使遗产不足清偿，继承人仍应负清偿责任”

20、无人继承又无人接受遗赠遗产的处理：《继承法》第32条

第十章：救助措施与法律责任

救助措施：劝阻（居民、村民委员会及所在单位）、调解、制止（公安机关）、给予行政处罚（受害人提出请求，公安机关）、侦查-起诉和审判、强制执行——《婚姻法》第48条

二、法律责任：离婚损害赔偿责任、离婚时妨害夫妻共同财产分割的法律责任、违反《收养法》有关规定的法律责任

1、离婚损害赔偿:是指夫妻一方因法定的严重过错行为导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿（婚姻法46）成立：一方必须的严重过错行为；另一方无过错；有损害

家庭暴力：是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。 感情破裂标志：重婚或有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的有赌博、吸毒等恶习屡教不改的、因感情不和分居满二年的、其他导致夫妻感情破裂的情形、一方被宣告失踪的

第16篇：法学概论第一章教案

第一周教学内容（第一章第一节至第四节、第二章第一节）

课时：6 本周课时目标：

通过本周教学使学生理解和掌握法的概念和特征，深刻理解法的运行，了解社会主义法制，理解法与其他社会现象的关系，使学生了解和掌握宪法的概念和历史发展。

周教学内容分配：

第一次课：（第一章1-2节）

时间：（2015年3月10日）

第二次课：（第一章3-4节）

时间：（2015年3月12日）

第三次课：（第二章第1节）

时间：（2015年3月13日）

1、本周教学学生课下学习量：

复习导论部分重点内容，预习我国的基本制度

2、本周大作业设计

熟记法的概念和特征、理解法的运行，明确依法治国的含义

第一周第一次课（2课时）

第一章1-2节

时间：（具体时间2015年3月10日） 课时目标：

通过本次教学使学生了解和掌握法的概念和特征，深刻理解法的运行。 教学重点：

法的概念、特征、运行。 教学难点：

立法的权限 教学过程设计：

一、导入新课：俗话说：“杀人偿命”，那么杀人一定要偿命么？学了这门课我们就能清楚的回答这一问题。

二、讲授新课

三、讨论

四、总结 教学内容： 第一章 导论

第一节 法的基本概念

一、法的定义

1、法的定义

法是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性的社会规范或行为规范。

2、法的特征

（1）法是调整人们的行为或社会关系的规范，具有规范性。

规范：是指人们行为的标准或规则；

法的规范性：是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。

行为模式 ：

可为模式：如 年满十八周岁的我国公民具有选举权和被选举权；

勿为模式：如 禁止非法拘禁；

应为模式：如 成年子女有赡养父母的义务。

（2）法是由国家制定或认可的，体现了国家对人们行为的评价，具有国家意志性。

（3）法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系，具有国家强制性。

（4） 法具有普遍性。 在一国范围内，任何人的合法行为受法律保护，任何人的违法行为受法的制裁。

二、法的作用

（一）法的规范作用（法的功能）

（1）指引作用

《中华人民共和国道路交通管理条例》规定，“在没有划中心线的道路和窄路、窄桥，须减速靠右通过，并注意非机动车和行人的安全。”

（2）评价作用

例如：重庆市委书记薄熙来因涉嫌受贿、贪污、滥用职权罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

（3）预测作用

例如：发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。

（4）强制作用

对违法行为的制裁，如，拘留等

（5）教育作用

（二）法的社会作用（法的职能）

（1）政治作用

法在调整政治关系，包括不同阶级、利益集团之间的统治与被统治、管理与被管理等之间的关系。

（2）社会公共作用

法对国家、社会的作用是巨大的，但法的作用并不是无限的。法不可能也没有必要调整社会关系的所有方面，很多问题，只能通过道德、政策、纪律或宗教教规等社会规范来调整。

换言之，法是有局限性的，而不是万能的。

三、权利和义务（法的最核心的内容和要素）

（一）权利的概念

1、概念

法律意义上的权利，即“法律权利”，是指国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。

2、特点

（1）本质由法律规范所决定，国家认可和保障；

（2）具有一定程度的自主性；

（3）权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段；

（4） 权利与义务相关联，离开义务，权利就不能保障；

3、三种权利要素

自由权，核心和基础；请求权，实体内容；诉权，保障手段；

（二）义务的概念

义务是国家通 过法律规定，对法律关系主体的行为的一种约束手段，是法律规定人们应当作出和不得作出某种行为的界限。

义务包括：

（1）“作为义务”或“积极义务”

如：赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等

（2）“不作为义务”或“消极义务”

如：不得破坏公共财产、禁止非法拘禁、严禁刑讯逼供等

（三）权利和义务的关系

1、结构上，二者紧密联系、不可分割。它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件；

2、产生和发展上，二者经历了从一体到分裂，再到一致的过程；

3、价值上，二者在历史上受到重视的程度不同

四、法律规范和法律体系

（一）法律规范

分为法律规则和法律原则两种

1、法律规则

是指通过法律条文表述的、具有特殊逻辑结构的行为规则。它包含四个部分，即条件、指示、假定、后果。

条件：如“已满14周岁不满18周岁的人犯罪应当减轻处罚”

指示：如“夫妻有相互继承遗产的权利”

假定：如“禁止搜查公民的身体”

后果：如“司法工作人员犯徇私枉法罪的，判处5年以下有期徒刑或者拘役”

2、法律原则

是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准则的一种法律规范。

法律规则与法律原则的区别：

（1）性质：前者设定了假定条件、行为模式和法律后果，而后者没有；

（2）适用范围：后者更广

（3）方式：前者采取排他性模式，后者采取权衡模式；

（二）法律体系

也称部门法体系，即把一国现行法律规范分为不同的法律部门，并由这些法律部门组成的有机联系的整体。法律部门，又称部门法，是调整同一类社会关系的法律规范的总和。

在我国，以1982年宪法为基础已经初步建立起具有中国特色的社会主义法律体系。这个法律体系主要划分为七个法律部门：宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。

五、法的渊源与法的效力

（一）法的渊源

所谓法的渊源，就是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法等。

法源分为两种： （1）正式法源 如宪法、法律、法规等；

（2）非正式法源 如正义标准、道德信念、习惯、乡规民俗等。

（二）法的效力

所谓法的效力，是指法律对法律主体的约束力或拘束力。

广义的法的效力，指所有法律文件的效力；狭义的法的效力，是指规范性法律文件（法律、法规）的效力。

法的效力范围分为三个部分：法的时间效力、法的空间效力、法的属人效力。

六、法律关系

法律关系是指在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

（一）法律关系主体

包括三类：公民（自然人）；机构和组织（法人）；国家；

公民和法人要成为法律关系主体，享有权利和承担义务，必须具有权利能力和行为能力。

（二）法律关系的内容

法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。

法律关系主体的权利和义务与法律上规定的权利和义务的区别：

（1）所属领域不同：前者属于现实性领域，后者属于可能性领域；

（2）针对的主体不同：前者针对的主体特定，即在某一法律关系中的有关主体（双方当事人或权利人和义务人），后者针对一国内的所有不特定主体；

（3）法律效力不同：前者对特定法律主体有效，不具有普遍的法律效力，后者具有普遍的法律效力。

（三）法律关系客体

法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。它包括物、人身、精神产品和行为结果四类。

（四）法律事实

法律事实是指法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。

如出生、死亡、签订合同等等。

七、法律责任和法律制裁

（一）法律责任

法律责任是指人们对自己的违法行为或因法律规定所应承担的带有强制性的不利法律后果。

包括两个部分：

（1）违法行为，包括侵权行为、不履行义务行为等

（2）不利的法律后果，包括法律制裁、强制性法律义务、法律不予承认或撤销、宣布行为无效，等等

四种法律责任：违宪责任、刑事责任、民事责任、行政责任；

（二）法律制裁

法律制裁是由特定的国家机关对违法者因其所应负的法律责任而实施的惩罚性措施。有违法行为，就要追究法律责任，实施法律制裁。

法律责任既有惩罚性责任，也有非惩罚性责任。法律制裁是 一种惩罚性措施。

第二节 法的运行

一、立法

立法，又称“法的制定”，是指有权的国家机关依据法定的权限和程序制定、修改或废止法律、法规的活动。

我国立法权限的划分：

法律：全国人大及其常委会制定；行政法规：国务院制定；

地方性法规：省、自治区、直辖市人大及其常委会制定；

自治条例和单行条例：民族自治地方的人大制定；

规章：国务院所属各部、委等机构，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定；

二、执法和司法

1、执法，指国家行政机关、司法机关及其公职人员，依据法定职权和程序，将法律应用于具体的人、事件或案件的活动。主要包括行政机关的执法和司法机关的执法两种形式。

行政执法特点：具有积极主动性、程序简便性和应急性。

2、司法，指司法机关和有关专门机关及其工作人员，按照法定职权和程序，运用法律处理案件的活动。

司法的特点：具有法定性、专业性、强制性、程式性；

对司法的要求：正确、合法、及时。

三、守法和违法

（一）守法

守法，是指人们按照法律规范进行活动。

守法的主体，包括中国公民，国家机关和社会组织，中国领域内的外国组织、公民、无国籍人；

守法的范围，包括规范性文件和非规范性文件；

守法的内容：履行义务和行使权利。

（二）违法

违法，指行为违反了法律，并且依照法律应当予以追究。

构成要素：

（1）违法并依法应受到法律追究的行为；

（2）具有社会危害性的行为；

（3）违法主体具有法定责任能力；

（4）行为者有主观错误。主观过错主要指故意和过失两种情况。故意：指明知自己的行为将会导致危害后果，却希望或放任这种结果发生。过失：指行为人由于疏忽大意而未能预料到自己的行为可能产生的危害后果，或虽有预料却轻信能够避免，结果导致了危害后果的发生。 教学参考资料推荐 ：

张文显，《法理学》，法律出版社，高等教育出版社。 学生课下活动设计：

1.如何理解法的定义和特征? 2.如何理解法的运行？ 本堂小结:

第一周 第二次课（2课时）

第一章3-5节

时间：（具体时间2015年3月12日） 课时目标：

了解社会主义法制，理解法与其他社会现象的关系。 教学重点：

依法治国的内涵及实现的标志。 教学难点：

依法治国的内涵及实现的标志。 教学过程设计：

一、导入新课：上节课我们学习了法的定义、特征、法的运行，那么，法与国家、政策和道德是否有关系呢？又有什么关系呢？

二、讲授新课

三、讨论

四、总结 教学内容：

第三节 法与国家、政策和道德

一、法与国家

（一）法律离不开国家，依附于国家

(1)法律是由国家制定或认可的、是国家意志的体现，离开国家和国家政权，就不可能有完整意义的法律；

(2)法律的实施离不开国家的强制力；

法律以国家强制力做保证。 (3)法律的性质，取决于国家的性质；

如：与社会主义国家相适应的必然是社会主义法律。

(4)法律的特征、表现形式和内容受国家的特征、传统等影响；

（二）国家离不开法律，无法律不称其为国家

(1)法律是确认国家权力的一种重要的表现形式；

国家权力是指统治阶级运用国家机器来实现其意志和巩固其统治的支配力量。

(2)法律是执行国家职能的有效工具； (3)法律是完善国家制度所必需的手段；

二、法与政策

二者的区别：

（1）两者制定的机关和程序不同；

法律是由国家专门的立法机关制定，程序复杂。

（2）两者的表现形式不同；

法律采取制定法的形式，政策采取声明、命令、会议纪要等形式。

（3）两者调整的范围、方式不同；

政策调整的范围更广泛。

（4）两者的稳定性程度不同；

法律更具有稳定性，政策具有灵活性。

二者的相互作用： （1）法律以政策为指导；

（2）政策依靠法律贯彻实施；

法与政策是辩证的关系，两者总体上是统一的，但在实践中，它们的地位和效力可能存在矛盾和冲突，法律日益成为当今社会最主要的社会调整手段。

三、法与道德

（一）法与道德的区别

1、两者起源时间不同。道德起源于原始社会，而法在一定社会阶段才出现；

2、两者表现形式不同。道德存在于思想和观念之中，以公约、守则等形式存在，而法以规范性文件等形式存在；

3、两者的具体内容不完全相同。法既注重权利又注重义务，而道德只侧重于义务；

4、两者实现的方式和手段不同。道德主要依靠社会舆论和传统力量及人们的自觉维护，而法必须依靠国家强制力的保证；

5、两者调整的范围不尽相同。道德比法律调整的范围广。

（二）社会主义法与社会主义道德的相互联系

1、社会主义法是传播社会主义道德的有效手段；

2、社会主义道德是社会主义法的评价标准和推动力量；

① 法律规范必须要有道德作为价值基础；

② 道德的状况制约着立法的发展；

③ 道德对法的实施起着不可忽视的促进作用。 第四节 社会主义法制

一、社会主义法制的含义和要求

（一）法制的概念

法制是一国法律制度的总和，它包括立法、执法、司法、守法、法律监督的原则、制度、程序和过程。

（二）社会主义法制的基本要求

1956年，董必武在《进一步加强人民民主法制，保障社会主义建设事业》的报告中将其概括为“有法可依”和“有法必依”。

1978年，中国共产党十一届三中全会公报中将社会主义法制的基本要求概括为“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。

“有法可依” 前提； “有法必依” 中心环节；

“执法必严” 关键条件； “违法必究” 有力保障。

二、社会主义法制与社会主义民主

社会主义法制与社会主义民主的相互联系表现为两个方面：

1、社会主义民主是社会主义法制的政治基础和前提。

⑴ 从产生上看，社会主义民主的存在决定着社会主义法制的存在；

⑵ 从本质上看，社会主义民主的性质决定着社会主义法制的性质；

⑶ 从发展上看，社会主义民主的发展程度制约着社会主义法制的发展程度；

2、社会主义法制是社会主义民主的体现和保障。

⑴ 以工人阶级为领导的广大人民当家作主的国家制度，必须通过社会主义法制加以确认和巩固；

⑵ 社会主义民主原则、权利、程序和方法，必须由社会主义法制加以体现和保障；

⑶ 社会主义民主制度的健全和完善也必须依靠社会主义法制的保障。

可以看出：社会主义法制和社会主义民主相互依存、相互促进、相互保障，共同推进社会主义现代化事业的发展。

三、我国社会主义法制建设的历史阶段：经验和教训

共五个阶段：

第一阶段：1949.10.1—1956党的“八大”召开；

1949年开始了社会主义法制建设，这阶段，先后颁布婚姻法、土地改革法、宪法、兵役法等。

第二阶段：1956党的“八大”召开—1966年*开始；

“八大”提出进一步加强人民民主法制，逐步系统地制定完备的法律。在这阶段，人治思想和“左”的思潮日益严重，法制建设受到严重冲击。

第三阶段：1966年至1976年*十年*；

法律虚无主义恶性膨胀，民主、法制遭到严重摧残。

第四阶段：1976年粉碎“四人帮”之后—1978年党的十一届三中全会召开前；

法制建设出现了新转机，但仍未摆脱“左”的错误思想影响，继续坚持“以阶级斗争为纲”，坚持搞“群众运动”。

第五阶段：1978年党的十一届三中全会召开—现在；

提出并完善了社会主义法制的基本要求，经过30多年的恢复重建，我国以宪法为基础的社会主义法律体系已经形成，各方面生活基本纳入法制轨道。

历史经验证明，治国必有法，无法必治国。在建设社会主义法制的过程中，也必须发扬社会主义民主，使社会主义民主政治制度化、法律化。

第五节 依法治国，建设社会主义法治国家

一、“依法治国，建设社会主义法治国家“方略的提出

十一届三中全会以后，邓小平同志在不同时期的讲话、报告和文章中，多次涉及社会主义民主与法制问题；

以江泽民同志为核心的党的第三代领导集体，提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的口号，并于1996年将此作为社会主义民主和法制建设的一项重大的战略决策； 1995.3.15，第九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国宪法》，明确规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这就以根本大法的形式把依法治国的治国方略上升为一项基本的法律原则。

胡锦涛同志在党的十八大报告中进一步强调指出：必须“扩大社会主义民主，加快建设社会主义法治国家”。

二、坚持依法治国的重要性和必要性

1、依法治国是建设社会主义市场经济，推进经济持续快速健康发展，促进社会生产力进步的客观要求；

2、依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依靠宪法和法律的规定，通过各种途径和形式参与管理国家、管理经济文化事业、管理社会事务，并且逐步实现社会主义民主的制度化、法律化的根本保障；

3、依法治国是社会文明进步的重要标志，是保证国家稳定和实现长治久安的关键所在；

4、依法治国是建设社会主义和谐社会的条件。

三、社会主义法治国家的性质及实现的标志和条件

1、性质：

（1）坚持社会主义道路，是维护以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本制度的国家 ；

（2）坚持人民民主专政制度；

（3）坚持党的领导；

（4）坚持以马克思主义理论为指导，积极继承人类历史上一切优秀的文化传统和吸收外国文化有益成果的国家；

2、实现的标志：

（1）形成完备的社会主义法律体系，使社会各个方面都有法可依、有章可循；

（2）宪法和法律具有最高的权威；

（3）实现“民主的法制化”和“法制的民主化”；

（4）国家的权力监督和制约机制的形成和良性循环；

（5）“依法行政”和“依法司法”制度得到有效的保障；

3、条件：

社会主义市场经济的健康发展；政治体制改革的推进和社会主义民主政治的完善；社会主义精神文明建设的发展和全体公民道德观念、法制观念、民主意识和权利意识的提高等。

教学参考资料推荐 ：

《社会主义法制理论读本》，中共中央党校出版社，2002年1月，第1版。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，十八届四中全会，2014年10月23日。 学生课下活动设计：

依法治国的内涵及其实现的标志是什么？ 本堂小结:

第一周 第三次课（2课时）

第二章 1节

时间：（具体时间2015年3月12日） 课时目标：

使学生了解和掌握宪法的概念和历史发展。 教学重点：

宪法的概念。 教学难点：

为什么宪法是我国的根本大法？ 教学过程设计：

一、导入新课：上节课我们学习了法的定义、特征、法的运行，那么，我国的根本法是什么呢？宪法是国家的根本法，这节课我们将详细讲述宪法相关内容。

二、讲授新课

三、事例分析

四、总结 教学内容： 第二章 宪法 第一节 宪法概述

一、宪法的概念

宪法是规定国家根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民权利的国家根本法。

（一）宪法是国家的根本法

马克思曾用“宪法——法律的法律”来说明宪法的根本法地位，宪法的根本法地位取决于以下因素：

1、宪法规定国家的根本制度和根本任务。根本制度就是国家制度和社会制度的基本原则，包括国家性质、政权组织形式等，根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设。

2、宪法具有最高的法律地位；

（1）普通法依据宪法而制定，是宪法的具体化；

（2）普通法不能和宪法相抵触，否则要被撤销和宣布无效；

（3）一切组织和个人都必须以宪法为根本的活动准则

3、宪法要求有严格的制定和修改程序。

根据现行宪法的规定，今后修宪的程序是，由全国人大常委会或者1∕5以上的全国人大代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的2∕3以上多数通过。其他法律案由全国人民代表大会过半数通过。

（二）宪法是公民权利的保障书

我国宪法确认，中华人民共和国的一切权力属于人民。它表明，国家的一切权力来自人民，国家的目的是为了保卫人民。

（三）宪法是各种政治力量对比关系的集中表现

所谓政治力量对比，首先是指阶级力量对比。具体表现在：阶级力量强弱的对比关系和阶级力量强弱悬殊程度的对比关系。

二、宪法保障

宪法事例：成都自焚抗诉事件

2009年4月，成都市金牛区城管执法局依法对胡昌明违法建设实施过一次拆除，胡昌明、唐福珍及其亲属阻挠致使拆除行动被迫取消。11月13日，该局执法人员再次依法实施拆除，在相持近三小时后，唐福珍情绪失控，向自己身上倾倒汽油并用打火机点燃。11月29日夜，唐福珍终因伤情严重，抢救无效不幸去世。

12月，北大5位学者向全国人大常委会建议审查《城市房屋拆迁管理条例》。随后，国务院法制办召开座谈会， 讨论拆迁制度。2011年1月19日国务院第141次常务会议通过了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，《城市房屋拆迁管理条例》被废止。

点评：

北京大学法学院教授沈岿说：这一事件促使我们发出对《城市房屋拆迁管理条例》合法性审查的呼声，根据国务院法制办座谈会的消息，该条例有违反宪法、物权法的规定，将被废止。

由此可见，同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令将被撤销或废止。

宪法保障是指国家为了维护宪法尊严、保证宪法实施而建立的宪法解释、宪法监督、违宪审查等一系列制度的总和。

1、宪法宣告本身作为国家根本法的最高法律地位；

2、宪法明确规定，由全国人大和全国人大常委会行使宪法监督权，由全国人大常委会行使宪法解释权；

3、现行宪法设立各种专门委员会协助全国人大及其常委会行使宪法监督权；

4、宪法规定了严密完整的法律监督的体系；

5、宪法规定对规范性文件监督是采取事先审查和事后审查相结合的方式；

6、宪法规定公民对国家机关和国家工作人员的违宪失职行为有提出申诉、控告、检举的权利，有依法取得赔偿的权利。

三、宪法的历史发展

宪法一词，我国古籍中早有记载。如《国语》有：“赏善罚奸，国之宪法。”这里的宪法指普通法律。宪法是资产阶级革命的产物，最早的一批资产阶级宪法，是17世纪的英国宪法和18世纪的美国宪法、法国宪法。

中华人民共和国的宪法历史，从1949年的《共同纲领》开始，它起了临时宪法的作用。

我国现行宪法是1982年宪法，它于1982.12.4通过，是建国以来最好的一部宪法。

1988年4月，七届人大一次会议通过宪法修正案，增加了对私营经济和土地使用权依法转让的规定；

1993年3月，八届人大一次会议通过宪法修正案，对社会主义初级阶段和建设有中国特色社会主义理论、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度以及社会主义市场经济作出了新的规定；

1999年3月15日，九届人大第二次会议表决通过了宪法修正案，规定了“邓小平理论”的知道地位等；

2004年十届人大二次会议对宪法进行了第四次修改。 教学参考资料推荐 ：

周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年。

《中华人民共和国宪法》（2004年修正），全国人民代表大会常务委员会公报2004年。

学生课下活动设计：

如何理解宪法的概念及宪法的根本法地位？ 本堂小结:

第17篇：合同法学授课教案

《合同法学》

授课教案

前言

本课程教案是课程组全体成员在近几年的教学实践中共同努力的成果，充分反映了《合同法学》的教学内容与教学计划地执行情况，符合教学大纲的规范要求。本教案一方面注重合同法系统理论知识的介绍，能够及时地吸收合同法学研究的前沿理论知识，将其引入课堂；另一方面注意理论与与实践的结合，突出理论知识的实践应用，在系统接收理论知识的同时，提高学生的实际应用能力。授课教案的编写是一个不断完善与发展的过程，本课程组全体成员要以申请本课程的院级精品课程立项为契机，在今后的课程建设中要不断的完善与丰富本教案。

由于课程组成员能力与知识的有限性，本教案在编写中会存在一些缺陷与不足，请各位专家予以批评、指正，我们在今后的授课过程中一定会吸收意见与建议，不断提高编写水平。

第一章 合同与合同法

教学目的和要求：

通过本章节的学习，使学生了解并掌握合同的概念和特征、合同的相对性、合同的分类，以及合同法的概念和适用范围、合同法的基本原则。

教学重难点：

合同的相对性、合同的分类、合同法的基本原则。

教学时数： 2个学时。

教学步骤和内容：

一、合同

（一）合同的概念和特征

合同也叫契约，是民法中最重要的概念之一，但在世界两大法系中，对合同概念的基本理解是不一样的，存在两种不同学说。大陆法系主张协议说，认为合同是双方当事人的合意；而英美法系主张允诺说，认为合同是一种单方的允诺。

我国民法理论基本上继受了大陆法的概念，一般都认为合同在本质上是一种协议或合意，在我国的民法教科书中也是这样界定的。并且，这种观点已被我国立法所确认和接受，如我国《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”这就强调了合同本质上是一种协议。但这实际上是狭义的合同概念。合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的民事行为，无论哪种形态的合同，只要它是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，都可以被看作是我国合同法的有机组成部分，可以适用我国合同法的规定。我国合同法继续沿用了《民法通则》第85条的规定，《合同法》第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，合同具有以下法律特征：

（1）合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事行为。合同是发生、变更、消灭民事法律关系的法律事实。民事法律关系与其他法律关系最本质的区别在于：民事法律关系包括合同法律关系主体间的法律地位是完全平等的。合同法中的合同的当事人是平等主体的自然人、法人、其他组织，它们尽管在法律上的人格可能不完全一样，但在法律上的主体地位却是平等的。因此，诸如有关部门与单位之间订立的计划生育协议、综合治理协议都不属于民法上的合同，因为它们不是平等主体之间的协议。

（2）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。合同是一种民事行为。民事行为是一种主要的法律事实，即民事主体实施的能够引起民事权利和民事义务产生、变更或终止的行为。合同是一种最基本的民事行为，是以协议的方式设立、变更、终止民事权利义务关系的法律事实。因此，不是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的协议也不属于合同，如两人达成结伴出游的协议，就不是合同。就像民事行为有合法行为（即民事法律行为）和非法行为之分，合同也有合法合同（依法成立的合同）与非法合同（无效合同）之分，所以，合同不都是民事法律行为。

（3）合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。合同成立必须有两方以上的当事人，他们相互作出意思表示，并且取得一致。如果合同当事人的意思表示不一致，就不会形成合同。

1 注意：切忌实务中不把借条、欠条作为合同认定，机械地认为有书面合同的才能认定，因为合同（关系）不能等同于合同书，合同书只是用来证明合同（关系）的存在。

（二）合同的相对性

合同作为一种民事法律关系，它不同于其他民事法律关系如物权法律关系的重要特点就在于合同关系的相对性。所谓合同关系的相对性，主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务或责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。合同的相对性主要从合同主体的相对性、合同内容的相对性、合同责任的相对性三个方面来体现：

1、主体的相对性。是指合同关系中能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体说，首先，由于合 同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，因此，只有合同关系当事人彼此之间才能相互提 出请求，与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的人，不能依据合同向合同的当 事人提出合同上的请求及诉讼。其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请 求或诉讼，而不能向与其没有合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。应该提出的是，随着社会经济的发展，法律为保护某些合同关系中的债权人，维护社会经济秩序，也赋予了某些债权以物权的效力。例如《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”这种规定在理论上称为“买卖不能击破租赁”，实际上是 赋予租赁具有对抗第三人的物权效力。当然这种债权物权化的情形只是例外的情况。

2、内容的相对性。是指除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担合同所规定的义务。合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在双务合同中，合同内容的相对性还表现为一方的权利就是另一方的义务，另一方承 担义务才使一方享有权利，权利义务是相对应的，因此权利人的权利必须依赖于义务人履行 义务的行为才能实现。从合同关系内容的相对性原理中，可以具体引出如下几项规则：

（1）合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生约束力。当然，随着现代产品责任制度的发展，许多国家立法扩大了产品制造商、销售商对许多与其无合同关系的消费者的担保义务和责任。但承担此种责任，也必须有法律的特别规定。

（2）合同当事人无权为他人设定合同上的义务。一般来说，权利会给主体带来一定的负担或使其蒙受不利益。如果合同为第三人设定权利，则在第三人未明确表示反对的情况下，法律推定此种设定是符合当事人的利益。但合同当事人约定的为他人设定合同上的条款是无效 的。在实践中，即使当事人一方与第三人之间存在着经济上的利害关系（如长期供货关系等 ），也必须在征得第三人的同意后才能为其设定义务。

（3）合同权利与义务主要对合同当事人产生拘束力，一般合同之债主要是一种对内效力， 即对当事人之间的效力，但是，法律为防止因债权人对债务人的财产的不当减少而给债权人 的债权带来损害，允许债权人对债务人和第三人的某些行为行使撤销及代位权，以保护其债权，这两种权利的行使，都涉及到合同关系以外的第三人，并对第三人产生法律上的拘束力。因此，合同的保全也可以看做合同相对性的例外现象。

3、责任的相对性。违约责任是当事人不履行合同所应承担的法律后果。义务是责任产生的前提，而责任是债务人不履行其义务时，国家强制债务人履行债务和承担责任的表现，责任与义务是相互依存、不可分离的。由于违约责任以合同债务的存在为前提，而合同债务则主 要体现在合同义务之中，合同义务的相对性必然决定了合同责任的相对性。所谓违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间，即合同关系的当事人之间发生；合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人不对其承担违约责任。《合同法》第109条和第121条规定，“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”违反合同的责任的相对性，包括三方面的内容：

（1）违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责任，而不能将责任推卸给他人。根据合同法的一般原则，债务人应对其履行辅助人的行为负责。所谓债务履行辅助人，是指根据债务人的意思辅助履行债务的人。主要包括两类：一是债务人的代理人，二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人。履行辅助人通常与债务人之间具有委托合同关系，但他与债权人之间并无合同关系， 因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责，如果因为履行辅助人的过错而致债务不履行，债务人应对债权人负违约责任。

（2）在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任；我国《合同法》第121条对此已作出了明确的规定。债务人在承担违约 责任以后，有权向第三人追偿。债务人为第三人的行为向债权人负责，既是合同相对性规则 的体现，也是保护债权人利益所必需的。当然，如果第三人行为已直接构成侵害债权，那么，第三人得依侵权法规定向债权人负责。我国民法也确认了债务人应就第三人行为向债权人负责的原则。《民法通则》第116条规定：“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合 同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对 它因此受到的损失负责处理。”我国合同法虽未重申这一规定，但在第121条中明确规定：“ 当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”这就是说，对于当事人一方与第三人之间的纠纷，有约定的应依据约定，无约定的应按照法律规定解决。

2 （3）债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担违约责任，因为只有债权人和债务人才是合同当事人。其他人因不是合同的主体，所以，债务人不应对其承担违约责任。如果因为违约造成国家、集体或他人损害的，债务人应承担民事责任、行政责任乃至刑事责任。所以，在违约的情况下，法律为制裁违约当事人的行为，对违约方处以罚款、收缴其非法所得等，都不是违约责任，而是行政责任或刑事责任。尽管多种责任有时同时存在，但并不丧失其各自固有的性质，违约责任依然属于民事责任的范畴，而罚款和收缴非法所得属于其他责任范畴。

总之，合同相对性规则的内容是十分丰富的，但集中体现于合同的主体、内容、责任三个方面，这三个方面的相对性也是相辅相成、缺一不可的。

（三）合同的分类

1、有名合同与无名合同。根据合同在法律上有无名称，可分为有名合同与无名合同。凡是法律上已经赋予一定名称的合同就叫做有名合同，又叫典型合同，我国《合同法》分则中规定了买卖、租赁等15种有名合同；凡是法律上没有赋予一定名称的合同就叫做无名合同，又叫非典型合同，如旅游合同，但无名合同并非没有自己的名称，而是法律对这类合同未明确规定。

2、单务合同与双务合同。根据合同当事人中是一方负有义务还是双方互负义务，可分为单务合同与双务合同。只有一方当事人负有义务的合同是单务合同，如赠与、借用合同；双方都负有义务的合同是双务合同，如买卖、租赁、运输合同。在双务合同中，又分为完全的双务合同与不完全的双务合同。形成对价关系并互为前提的是完全的双务合同，如买卖合同；不具有对价关系、彼此不构成前提的是不完全的双务合同，如无偿的委托合同。

3、有偿合同与无偿合同。根据双方当事人是否因给付而获得利益，可分为有偿合同与无偿合同。凡双方当事人都因向对方给付而获得相应利益的合同就叫做有偿合同，它是大量的，如买卖、租赁、有偿保管、运输、承揽合同；凡向对方给予而不能取得利益的合同就叫做无偿合同，它是少量的，如赠与合同。有的合同的性质决定了它必定是有偿的，如买卖、租赁合同；有的合同的性质决定了它必定是无偿的，如赠与、借用合同；有的合同可以是有偿的，也可以是无偿的，如保管、委托合同。双务合同都是有偿合同，单务合同原则上是无偿合同，但有的单务合同也可以是有偿合同，如有息贷款合同。

4、诺成合同与实践合同。根据合同的生效是否以标的物的交付为要件，可分为诺成合同与实践合同。凡是仅以双方当事人意思表示一致为生效要件的合同就叫做诺成合同，又叫不要物合同，如买卖、承揽、租赁合同；凡是除双方当事人意思表示一致外，还要求以标的物的交付作为合同生效要件的合同就叫做实践合同，又叫要物合同，如赠与、保管合同。

5、要式合同与不要式合同。根据合同的成立是否需要履行特定的形式和手续，可分为要式合同与不要式合同。凡法律规定必须具备一定的形式和手续的合同是要式合同；凡法律规定不需要具备一定的形式和手续的合同是不要式合同。在现代各国，虽然以合同自由为基本原则，即以不要式合同为原则、以要式合同为例外，但为了保护交易安全，对特殊财产如不动产合同仍然规定为要式合同。

6、主合同与从合同。根据合同能否独立存在，可分为主合同与从合同。能够独立存在的合同是主合同；依附于主合同才能存在的合同是从合同，如保证合同。主合同无效，从合同也无效，唯一例外的是合同中的解决争议的仲裁条款，它作为从合同，具有独立性，主合同无效，从合同约定的仲裁条款仍然有效；从合同无效，不影响主合同的效力。

7、本约（本合同）与预约（预备合同）。根据订立合同是否有事先约定的关系，可分为本合同与预备合同。当事人约定将来订立一定合同的合同是预备合同；而将来应订立的合同就是本合同。如约定将来要购买房地产开发商的商品房是预备合同，而将来要买卖商品房就是本合同。

8、为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同。根据订立的合同是为谁的利益，可分为为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同。仅订约当事人享有合同权利和直接取得利益的合同是为自己订立的合同；订约的一方当事人不是为了自己，而是为第三人设定权利，使其获得利益的合同是为第三人利益订立的合同，在这种合同中，第三人既不是缔约人，也不通过代理人参加订立合同，但他可以直接享有合同的某些权利，可以直接基于合同取得利益，如为第三人利益订立的保险合同。

此外，根据不同的标准，合同还可分为书面合同、口头合同与其他形式合同，还可分为附条件合同与不附条件合同等。

二、合同法

（一）合同法的概念和适用范围

合同法不是一个独立的法律部门，而只是民法的重要组成部分。合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立、合同的有效和无效及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。

合同作为反映交易的法律形式，并不是适用于各种经济活动的法律形式，而只是反映平等主体之间的商品和劳务交换的法律形式。我们所说的交易是指平等主体基于平等自愿及等价有偿原则而发生的商品和劳务的交换，由这些交换所发生的交易关系构成了合同法的调整对象。在市场中，各种交易关系不管是发生在公民之间，公民法人之间，还是法人之间，不管这种关系的客体是生产资料还是生活资料，是国家和集体所有的财产，还是个人所有的财产，只要是发生在平等主体之间的交易关系，都应当由合同法调整，并遵循合同法的基本原则和准则。由此可见，合同法是市场经济的基本法律规则。

3 具体来说，合同法的适用范围是：（1）适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议；（2）适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的民事合同；（3）适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。由此也可见，不属于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议不适用合同法。具体来说，这些关系不应当由合同法调整：（1）政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，适用有关政府管理的法律，不适用合同法；（2）法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法；（3）婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，也不适用合同法。

（二）合同法的基本原则

合同法的基本原则是贯穿合同法的根本准则，是制定、适用、解释和研究合同法的依据和出发点。关于合同法的基本原则包括哪些，学说和各国立法上有不同的意见。从我国合同法的规定看，它在第3条、第4条、第5条、第6条、第7条分别规定了平等原则、合同自由原则、公平原则、诚实信用原则及守法与公序良俗原则。

《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”这条规定了平等原则。平等原则主要表现为当事人的法律地位是平等的，相互间不存在服从与命令、管理与被管理的关系，当事人必须平等地协商相互间的权利义务，当事人的权利平等地受法律保护。

《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”这条规定了合同自由原则。合同自由原则是民法上意思自治原则的具体体现及中心内容，它贯彻于合同动态发展的整个过程，包括订约自由、选择合同相对人的自由、决定合同内容的自由、选择合同方式的自由、变更和解除合同的自由等。

《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确立各方的权利义务。”这条规定了公平原则。公平原则本来是道德上的规则，但作为合同法的基本原则就成为了法律准则。它坚持正义与效益的统一，既要求当事人按照公平原则设立权利义务，也要求按照公平原则履行合同，按照公平原则处理当事人之间的纠纷。

《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这条规定了诚实信用原则。诚实信用原则与公平原则一样本来都是道德准则，但作为合同法的基本原则就成为了法律准则，它通常被称为“帝王规则”，可见其重要性。它既要求当事人在行使权利上不得滥用权利，不损害他方的合法利益，也要求在履行义务上不欺诈，严格遵守诺言；要求当事人既依约定履行主义务，也应依要求履行附随义务。

《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”这条规定了守法与公序良俗原则（合法原则），即当事人订立、履行合同，不得违反法律、法规的规定，不得违反公序良俗（公共秩序和善良风俗）。社会经济秩序、社会公共利益、社会公德是公序良俗的基本内容。

第二章 合同的成立

教学目的与要求：

通过本章的学习，理解要约制度的全部内容；理解承诺制度的全部内容；了解合同成立的概念和条件；把握确定合同成立的时间和地点的规则以及合同的实际成立；能运用缔约过失责任制度保护自己的合法权益。

教学重难点：

要约的构成要件、承诺的构成要件、要约与要约邀请的区别、缔约过失责任的构成要件及责任范围。 教学时数： 6个学时。

教学步骤和内容：

一、要约

（一）要约的概念和构成要件

在合同订立的过程中，包含了要约邀请、要约、反要约、承诺、缔约过失责任、合同成立等许多个法律行为和法律制度。《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”可见，要约是合同订立的启动点和起始点，是当事人实质进行合同订立过程的开始。

根据《合同法》第14条的规定，要约是以订立合同为目的，要约人向受要约人发出的特定的意思表示。一方面，要约是具有明确目的性的意思表示，就是与受要约人订立合同。要约中应明确说明此目的，而不是仅仅向特定人发出就可以了。另一方面，要约对要约人与受要约人具有特定的约束力，即要约人应受发出的要约的约束，这是他的一种许诺；受要约人接到要约，可据此作出承诺而使合同成立。可见，要约的法律效力是双方面的。所以理解要约本身的内涵时，不应只停留在是一种具有目的性的意思表示的层面上，而应考虑它本身的法律后果。

合同法规定的合格要约应具备以下构成要件：

（1）要约应当有相对人承诺即成立合同而受其约束的确定意思。一方面，要约应明确要约人与接到要约的人订立合同的明确意思，如果不具有订立合同的意思，即使受要约人同意，也不可能成立合同，也就

4 不是要约。如甲向乙提出“我正在考虑卖掉家中祖传的一套家具，价值10万元”，显然甲并没有决定订立合同，但如果甲向乙提出“我愿意卖掉家中祖传的一套家具，价值10万元”，就表明甲已决定订立合同；再如新产品发布会、不是为销售而仅是展出的产品展销会、博物馆内展出的文物，因不具有与出席展会的人订立合同的意思，所以不构成要约。另一方面，要约应当有一经受要约人承诺即成立合同并受其约束的表示。如果要约中声明，要约人接到承诺后，可自由确定成立合同或不成立合同，那么受要约人的承诺就并不产生成立合同的效果，这种意思表示也就不构成有效的要约。

（2）要约应当以明确的方式向受要约人发出。一方面，要约应采用明示的方式作出，可以是书面形式、口头形式、电子信件等方式，但不存在默示方式的要约。另一方面，要约应向受要约人发出，未经发出的不可能成为要约，而受要约人应当是成为合同当事人的人，即要约人希望与之订立合同的人。要约可以向特定的人、也可以向不特定的人发出，由要约人自行选择，但要约原则上应向特定的人发出。而向不特定的人发出要约，在现实生活中也比比皆是，如商品标价陈列在商场柜台中、自动售货机、悬赏广告等。

（3）要约的内容确定，足以构成一个合同的内容。《合同法》第14条第2项规定，要约的内容应当具体确定。具体确定，就是明确。但具体确定到什么程度，应根据要约人所要成立的合同的内容来确定。按照合同法对合同内容的规定，合同的内容应有多项，但就具体合同而言却未必如此。但要约的内容至少应就合同标的作明确规定，如买卖合同应就买卖物明确规定，租赁合同应有明确的租赁物。

（4）要约必须送达受要约人。

此外，要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。要约的发出旨在与他人订立合同，并唤起相对人的承诺，所以要约人应是订立合同的一方当事人；由于要约人以订立合同为目的而发出要约，因此他应具有订立合同的行为能力。

（二）要约与要约邀请

要约邀请也叫做要约引诱，是一方希望他人向自己发出要约的意思表示。要约与要约邀请在学理上有明显的区别：

1、要约是一方向另一方发出的以订立合同为目的的意思表示，应具备成立一个合同所应具有的内容。而要约邀请是一方向另一方发出的邀请其向自己发出要约的意思表示，不完全具备合同内容条款，否则就是一个要约而不是要约邀请。

2、要约一经生效，受要约人就取得承诺的资格，承诺生效后，合同就成立了。而要约邀请只产生对方向其发出要约的可能，对方发出要约的，还必须要约邀请人承诺才能成立合同。

3、要约人受其发出的生效要约的约束，不能随意单方消灭要约，否则就应对因此给对方造成的损失承担赔偿责任；要约人在接到受要约人的合格承诺时，合同成立，要约人应承担合同义务，违反义务时就应承担违约责任。而要约邀请对行为人不具有任何约束力。

此外，根据我国司法实践和理论，可从如下几方面来区分要约和要约邀请：

1、依法律规定作出区分。法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应按照法律的规定作出区分。例如，我国《合同法》第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请，据此对这些行为应认定为要约邀请。

2、根据当事人的意愿来作出区分。此处所说的当事人的意愿，是指根据当事人已经表达出来的意思来确定当事人对其实施的行为主观上认为是要约还是要约邀请。具体来说，一方面，如果某项意思表示表明当事人不愿意接受要约的拘束力，则只是要约邀请，而不是要约。另一方面，当事人在其行为或提议中特别声明是要约还是要约邀请，则应根据当事人的意愿来作出区分。例如，某时装店在其橱窗内展示的衣服上标明“正在出售”或标示为“样品”，并且标示了价格，则“正在出售”的标示视为要约，而“样品”的标示可认为是要约邀请。同时，当事人也可以对其所作的提议明确作出“任何人不得就提议作出承诺”或明确指出“无意使其提议具有法律拘束力”，这样，他所作的提议可能是要约邀请，而不是要约。尤其应当看到，由于要约是旨在订立合同的意思表示，因此，要约中应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示，所以，在要约邀请中订约的意图并不是很明确的。

3、根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能因承诺人的承诺而成立合同。而要约邀请 只是希望对方当事人提出要约，因此，它不必要包含合同的主要条款。例如，甲对乙声称“ 我有位于某处的房屋一幢，愿以低于市场价出售，你是否愿意购买”，因该提议中并没有明确规定价格，不能认为是要约。如果甲明确提出以20万元出售位于该处的房屋，则因为其中包含了合同的主要条款而应认为是一项要约。但是应当指出，仅仅是以是否包含合同的主要条款来作出区分是不够的。即使表意人提出了未来合同的主要条款，但如果他在提议中声明不受要约的拘束，或提出需要进一步协商，或提出需要最后确认等，都将难以确定他具有明确的订约意图，因此不能认为该广告是要约。

4、根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。例如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约而不是要约邀请。再如，出租车司机将出租车停在路边招揽顾客，一般认为是要约而不是要约邀请。再如，出租车司机将出租车停在路边招揽顾客，如果根据当地 规定和习惯，出租车司机可以拒载，则此种招揽是邀请；如果不能拒载，则认为是要约。再 如，当事人之间因多次从事某种物品的买卖，始终未改变其买卖货物的品种和价格，那么根 据双方的交易习惯，一方仅向对方提出买卖的数量，也可以成为要约。

此外，在区分要约和要约邀请时，还应当考虑到其他情况，诸如是否注重相对人的身份、信用、资力、品行等情况，是否需要实际接触，一方发出的提议是否使他方产生要约的信赖，等等，即综合各种因素考

5 虑某项提议是要约还是要约邀请。由于要约与要约邀请的区分常常关涉到合同是否成立，有关当事人是否应当承担合同上的义务和责任等问题，因此，此种区分在实践中意义是很大的。

要约邀请与要约之间最根本的区别就在于要约有成立合同的具体确定的内容，而要约邀请不必也不应具备满足合同成立的内容。虽然理论上对它们可作出清楚的划分，但在实践中却往往难以区别，因为要约的内容应如何明确，往往依据合同的内容确定，但合同的内容却没有固定的条款。所以在实践中，有一些要约邀请与要约非常相似，对这些特殊的要约邀请，法律上往往加以特别规定。如《合同法》第15条规定：“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”但“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”可见要约与要约邀请在类型上也是不可能有固定区分的。根据《合同法》第15条，下列行为属于要约邀请：

1、寄送的价目表

生产厂家和经营者为了推销某种商品，常常向不特定的相对人派发或寄送某些商品的价目表。此种发出价目表的行为，虽包含了商品名称及价格条款，且含有行为人希望订立合同 的意思，但由于从该行为中并不能确定行为人具有一经对方承诺即接受承诺后果的意图，而只是向对方提供某种信息，希望对方向自己提出订约条件（如购买多少本图书和某种图书），因此，该行为只是要约邀请，而不是要约。当然，如果行为人向不特定的相对人派发某种商品的订单，并在订单中明确声明愿受承诺的拘束，或者从订单的内容中可以确定他具有接受承诺后果拘束的意图，应认为该订单不是要约邀请，而是要约。

2、拍卖公告

所谓拍卖是指拍卖人在众多的报价中，选择报价最高者与其订立合同的一种特殊买卖方 式。拍卖前一般要刊登或发出拍卖公告，在拍卖当时对拍卖物进行宣传和介绍。对拍卖公告 ，各国合同法一般认为属于要约邀请，因为在该表示中并不包括合同成立的主要条件，特别 是未包括价格条款，而只是希望竞买人提出价格条款。据此，我国《合同法》第15条确认 其为要约邀请。

3、招标公告

所谓招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式，向不特定人发出的、以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。招标行为都要发出公告。根据《合同法》第15条规定，此种公告属于要约邀请行为。因为招标人实施招标行为是订约前的预备行为，其目的在于引诱更多的相对人提出要约，从而使招标人能够从更多的投标人中寻取条件最佳者并与其订立合同。而投标则是投标人根据招标人所公布的标准和条件向招标人发出以订立合同为目的的意思表示，在投标人投标以后必须要有招标人的承诺，合同才能成立，所以投标在性质上为要约。值得注意的是，如果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同这种意思表示，则已具有要约的性质。

4、招股说明书

在申请股票公开发行的文件中，招股说明书是一个十分关键的文件。它是指拟公开发行股票的人经批准公开发行股票后，依法在法定的日期和证券主管机关指定的报刊上刊登的 面、真实、准确地披露发行股票的人的信息以供投资者参考的法律文件。招股说明书通过向投资者提供股票发行人的各方面的信息，从而吸引投资者向发行人发出购买股票的要约，但其本身并不是发行人向广大投资者所发出的要约，而只是一种要约邀请。

5、商业广告

广告一词有广义和狭义之分。广义的广告包括商业广告、公益性广告及分类广告（找寻人、征婚、挂失、婚庆、吊唁、招聘、求购、启事以及权属声明等广告），而狭义的广告 仅指商业广告。我国《广告法》第2条采纳了狭义的广告概念，即“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用、通过一定的媒界和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。由于悬赏广告一般不属于商业性广告，因此不属于狭义广告的范围。那么商业广告的性质是什么呢？

根据《合同法》第15条规定，商业广告是要约邀请，发出商业广告不能产生要约的效力。这主要是因为，商业广告旨在宣传和推销某种商品或服务，而一般并没有提出出售该商品或提供该服务的主要条款。发出广告的人通常只是希望他人向其发出购买该商品或要求提供该服务的要约，所以商业广告只是要约邀请，如“金鸡鞋油，愿为足下增光”。在生活中，常常是从广告上得知有一种价廉物美的商品供应，等赶到时却被告知商品已被抢购一空。如果广告构成要约，那么所有这些失望的顾客都可以要求商店兑现诺言，否则就要诉诸法庭。看广告的人不一定能做成广告中所说的买卖，因为广告通常不说明所供给货物的数量，对接受者的身份或数量也没有限制，即缺乏起码的确定性，属于要约邀请。

但为了促进商品交易迅速进行，法律也不会排除广告人利用广告进行要约的可能性。如果广告中既含有足以使合同成立的确定内容，即措词具体明确，明确了供货者与可接受者的数量，没有留下讨价还价的余地，又含有广告人希望订立合同的愿望及愿意受约束的意思，那么就是要约，一旦被接受，合同就成立。如“保证现货供应”、“学期三个月，包教包会，本期学不会者，下期免费学习”等。

（三）要约的法律效力

合同法规定，要约到达受要约人时生效，即到达主义，这是兼顾保护要约人与受要约人利益的平衡性选择。此外，合同法规定了部分特别要约的生效：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。这是为了适应网络通讯与电子商务的迅速发展，对传统的订立合同方式作出变革的需要。要约的法律效力表现在两方面：

1、对要约人的效力。此种拘束力又称为要约的形式拘束力。是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对受要约人随意加以限制、变更和扩张。禁止要约人违反法律和要约的规定随意撤回要约及禁止其违反法律和要约的规定变更要约的内容，这对于保护受要约人的利益，维护正常的交易安全是十分必要的。当然，法律允许要约人在要约到达之前、受要约人承诺之前可以撤回、撤销要约，同时要约人也可以在要约中预先声明不受要约效力的拘束，只要符合这些规定，则撤回或变更要约的内容是有效的。

2、对受要约人的效力。此种拘束力又称为要约的实质拘束力，在民法中也称为承诺适格，即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。具体表现在：（1）要约生效以后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利，因为受要约人是要约人选择的，要约人才是要约的主人，要约人确定了受要约人以后，受要约人才是有资格对要约人作出承诺的人。如果第三人代替受要约人作出承诺，此种承诺只能视为对要约人发出的要约，而不具有承诺的效力。（2）承诺的权利也是一种资格，它不能作为承诺的标的，也不能由受要约人随意转让，否则承诺对要约人不产生效力。当然，如果要约人在要约中明确允许受要约人具有转让的资格，或者受要约人在转让承诺时征得了要约人的同意，则此种转让是有效的。（3）承诺权是受要约人享有的权利，但是否行使这项权利应由受要约人自己决定。这就是说受要约人可以行使也可以放弃该项权利。他在收到要约以后并不负有必须承诺的义务，即使要约人在要约中明确规定承诺人不作出承诺通知即为承诺，此种规定对受要约人也不产生效力。

（四）要约的撤回和撤销

要约可以撤回，要约撤回是指要约人在要约生效前，取消要约的意思表示。但撤回要约的通知应当先于或与要约同时到达受要约人。可见，要约撤回权的行使时间是以要约的生效时间为分割点，在要约生效之前，或在要约生效之时，要约可以撤回，而要约一旦生效，要约人的撤回权就消灭了。任何要约都可以撤回，因为受要约人还未对要约产生信赖，所以撤回要约不会给受要约人带来损害。如甲在某日给乙去函要求购买某种机器，但甲接着在此日与丙达成了购买该机器的协议，就立即给乙发去传真要求撤回要约，这种撤回是有效的。

要约也可以撤销，要约撤销是指要约生效后，要约人取消要约使其效力归于消灭。但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人，因为如果在受要约人发出承诺之后，撤销要约的通知才到达受要约人，由于受要约人已经有充分的理由认为合同即将成立，并可以为履行合同做准备，此时如果再允许撤销要约，就不利于保护受要约人的利益，因此应在发出承诺之前撤销要约。

但无论如何，要约的撤销是为要约生效后即产生法律效力的理论所不支持的，所以有必要对撤销进行限制，以维持要约的效力，保护受要约人的利益。因此，合同法对要约的撤销进行了限制，规定两种情形下要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。这里的承诺期限是受要约人作出承诺的权利期间，也是要约的有效期间，它是要约信用的体现，一经确定就不能变更，这与要约本身应具有法律效力是密不可分的；这里的其他形式可以是在要约中规定要约的不可撤销性或在特定时间内不可撤销，或是以其他文字表明要约具有不可撤销性。（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。首先，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，即要约本身并不是不可撤销的，但从要约表面上来看，受要约人又能够认为它是不可撤销的；其次，受要约人在发出承诺之前已经为履行合同做准备工作，这里只要已经着手准备，而不管准备是否完全，都符合合同法的规定，当然是否已经做准备，应由受要约人举证证明。如“保证现货供应”、“随到随买”都是不得撤销的要约。

（五）要约的失效

根据《合同法》第20条，要约失效的原因主要有以下几种：

1、拒绝要约的通知到达要约人。拒绝要约是指受要约人没有接受要约所规定的条件。拒绝的方式有多种，既可以是明确表示拒绝要约的条件，也可以在规定的时间内不作答复而拒绝。一旦拒绝，则要约失效。不过，受要约人在拒绝要约以后，也可以撤回拒绝的通知，但必须在撤回拒绝的通知先于或同时于拒绝要约的通知到达要约人处，撤回通知才能产生效力。

2、要约人依法撤销要约。要约在受要约人发出承诺通知之前，可由要约人撤销要约，一旦撤销，要约将失效。

3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺。凡是在要约中明确规定了承诺期限的，则承诺必须在该期限内作出，超过了该期限，则要约自动失效。

4、受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对要约的实质内容作出限制、更改或扩张从而形成反要约，既表明受要约人已拒绝了要约，同时也向要约人提出了一项反要约。如果在受要约人作出的承诺通知中，并没有更改要约的实质内容，只是对要约的非实质性内容予以变更，而要约人又没有及时表示反对，则此种承诺不应视为对要约的拒绝。但如果要约人事先声明要约的任何内容都不得改变，则受要约人更改要约的非实质性内容，也会产生拒绝要约的效果。

二、承诺

（一）承诺的概念和构成要件

根据《合同法》第21条规定，所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。换言之，承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人，合同便告成立。然而受要约人必须完全同意要约人提出的主要条件，如果对要约人提出的主要条件并没有表示接

7 受，则意味着拒绝了要约人的要约，并形成了一项反要约或新的要约。由于承诺一旦生效，将导致合同的成立，因此承诺必须符合一定的条件。在法律上，承诺必须具备如下条件，才能产生法律效力。

1、承诺必须由受要约人向要约人作出。

由于要约原则上是向特定人发出的，因此只有接受要约的特定人即受要约人才有权作出承诺，第三人因不是受要约人，当然无资格向要约人作出承诺，否则视为发出要约。承诺之所以必须由受要约人作出，是因为受要约人是要约人选择的，要约人选定受要约人意味着要约人只是想与受要约人订立合同，而并不愿意与其他人订约，因此只有受要约人才有资格作出承诺。如果允许第三人作出承诺，则完全违背了要约人的意思。当然，在某些意外情况下，基于法律规定和要约人发出的要约规定，任何第三人可以对要约人作出承诺，则要约人应当受到承诺的拘束。承诺必须向要约人作出。既然承诺是对要约人发出的要约所作的答复，因此只有向要约人作出承诺，才能导致合同成立。如果向要约人以外的其他人作出承诺，则只能视为对他人发出要约，不能产生承诺效力。

2、承诺必须在规定的期限内达到要约人。承诺只有到达于要约人时才能生效，而到达也必须具有一定的期限限制。我国《合同法》第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。”只有在规定的期限内到达的承诺才是有效的。承诺的期限通常都是在要约人发出的要约中规定的，如果要约规定了承诺期限，则应当在规定的承诺期限内到达；在没有规定期限时，根据《合同法》第23条的规定，如果要约是以对话方式作出的，承诺人应当即时作出承诺；如果要约是以非对话方式作出的，应当在合理的期限内作出并到达要约人。合理的期限的长短应当根据具体情况来确定，一般应当包括，根据一般的交易惯例，受要约人在收到要约以后需要考虑和作出决定的时间，以及发出承诺并到达要约人的时间。未能在合理期限内作出承诺并到达要约人，不能成为有效承诺。如果要约已经失效，承诺人也不能作出承诺。对失效的要约作出承诺，视为向要约人发出要约，不能产生承诺效力。如果承诺超过了规定的期 限作出承诺，则视为承诺迟到，或称为逾期承诺。一般而言，逾期的承诺在民法上被视为一 项新的要约，而不是承诺。

3、承诺的内容必须与要约的内容一致。根据《合同法》第30条规定，“承诺的内容应当与要约的内容一致。”这就是说，在承诺中，受要约人必须表明其愿意按照要约的全部内容 与要约人订立合同。也就是说，承诺对要约的同意，其同意内容须与要约的内容一致，才构成意思表示的一致即合意，从而使合同成立。承诺的内容与要约的内容一致，意味着承诺不得限制、扩张或者变更要约的内容。当然，我们说承诺的内容必须与要约的内容一致，并不是说承诺的内容对要约的内容不得作丝毫的更改。随着交易的发展，要求承诺与要约内容绝对一致，确实不利于很多合同的成立，不利于鼓励交易。因此两大法系都允许承诺可以更改要约的非实质性内容，如要约人未及时表示反对，则承诺有效。我国合同法也借鉴了这一立法经验，认为承诺的内容与要约的内容一致是指受要约人必须同意要约的实质内容，而不得对要约的内容作出实质性更改，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。

4、承诺的方式符合要约的要求。

根据我国《合同法》第22条规定，承诺应当以通知的方式作出。这就是说，受要约人必须将承诺的内容通知要约人，但受要约人应采取何种通知方式，应根据要约的要求确定。如果要约规定承诺必须以一定的方式作出，否则承诺无效，那么承诺人作出承诺时，必须符合要约人规定的承诺方式，在此情况下，承诺的方式成为承诺生效的特殊要件。例如要约要求承诺应以发电报的方式作出，则不应采取邮寄的方式。如果要约没有特别规定承诺的方式，则不能将承诺的方式作为有效承诺的特殊要求。根据《合同法》第22条规定，承诺原则上应采取通知方式，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。这就是说，如果根据交易习惯或者要约的内容并不禁止以行为承诺，则受要约人可通过一定的行为作出承诺。例如某体委向某自行车厂去函，要求订购50辆某种型号的跑车，信中要求在一个月内给予明确答复。自行车厂没有回函，但却于10天后向某 体委发送了该型号的自行车。体委认为“明确答复”是指回函，而发送车辆不是明确答复。 我们认为，如果交易惯例可以以发送车辆作出答复，或者从要约中不能看出要约禁止以行为作出承诺，则自行车厂通过发货的方式作出承诺，应该是有效的。这种承诺就是一种以行为方式作出的承诺。以行为作出承诺，绝不同于单纯的缄默或不行动。缄默或不行动都是指受要约人没有作任何意思表示，也不能确定其具有承诺的意思，因此不属于承诺。例如甲向乙、丙同时兜售某块手表，价值100元，甲问乙、丙是否愿意购买，乙沉默不语，未作任何表示，而丙则点头表示同意。乙的行为属于缄默或不行动，而丙的行为则属于以行为作出承诺。所以，乙的行为不属于承诺。

（二）承诺的效力

《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。因此，承诺的效力就在于使合同成立。《合同法》第26条规定，“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”可见，合同在承诺到达要约人时成立。我国合同法就采用这样的“到达主义”，又叫“送达主义”、“受信主义”（即承诺的意思表示于到达要约人支配的范围内时生效），这是大陆法系的传统，有利于交易安全；而英美法系采用“发信主义”，又叫“投邮主义”，美国称之为“信筒规则”（即承诺人将表示承诺意思的信件投入邮筒或电报交付电信局时就发生效力），有利于交易迅速达成。两种规则谁优谁劣很难作出定论。

（三）承诺迟延和承诺撤回

1、承诺迟延

8 是指受要约人所作承诺未在承诺期限内到达要约人。它包括两种情况：

（1）逾期承诺：是指受要约人在承诺期限届满后发出承诺而使承诺迟延。逾期承诺是受要约人向要约人发出的同意接受要约的意思表示，因为它作出的时间晚于要约确定的承诺期限，所以不符合有效承诺的全部要件，不能发生承诺的法律效力。那么逾期承诺应具有什么样的法律效力？虽然它在到达要约人时，对要约人没有约束力，但因为它只是时间上有欠缺，所以如果在接到逾期承诺时，要约人还是希望与承诺人成立合同，那么逾期承诺是否可以因要约人接受而成为有效的承诺呢？《合同法》第28条规定，逾期承诺有两种效力：一是要约人及时通知承诺人，承认该承诺有效的，合同成立；二是如果要约人接到逾期承诺后未及时通知承诺人该承诺有效的，就只能作为一个新的要约，而不能认为是承诺。

（2）承诺迟到：是指受要约人在承诺期限内发出承诺，但因其他原因而使承诺迟到。承诺迟到与逾期承诺不同，逾期承诺是在发出时就已超出承诺期限，而承诺迟到却是在承诺期限内发出，只是在到达要约人时超出承诺期限。《合同法》第29条规定，“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”可见，在承诺迟到的情况下，要约人负有通知不接受承诺的义务，这必须具备三个要件：①承诺在要约确定的承诺期限内发出；②承诺非因受要约人原因在承诺期限内未到达要约人；③该承诺在承诺期限后到达要约人。要约人未及时通知受要约人承诺迟到并拒绝该承诺的，应认为承诺有效，承诺到达要约人之日合同成立。

2、承诺撤回

《合同法》第27条规定，“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”承诺撤回是指承诺人在承诺发出之后，承诺生效之前，通知要约人收回承诺，以消灭承诺的行为。承诺撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的一种行为，它是合同法规定的承诺消灭的唯一原因。撤回承诺应以通知的形式由承诺人向要约人发出，撤回通知应明确表明撤回承诺、不愿意成立合同的意思，否则不产生撤回承诺的效力。在承诺撤回通知的时间上，一般来说，由于承诺一经送达要约人就发生法律效力，合同也随之成立，所以，合同法规定撤回承诺的通知应当先于或同时于承诺到达要约人，才能发生防止承诺生效的效果。承诺撤回基本上只适用于书面形式的承诺，对于口头形式的承诺，一经发出就到达要约人，根本就不存在撤回的时间可能，所谓“君子一言，驷马难追”。而对于电子数据方式的承诺，同样也不存在撤回的时间可能，因为承诺一经发出，对方的电子信箱就可以收到。

（四）承诺的变更

要想取得成立合同的法律效果，承诺就必须在内容上与要约的内容一致，这是承诺之所以发生法律效力的基本规则。早先英美法遵循“镜像原则”，要求承诺如同镜子一般照出要约的内容，承诺只能是对要约的忠实反映，不能进行任何变更，即承诺应当与要约内容完全一致才能成立合同；大陆法也有同样的要求。但严格要求承诺与要约完全一致，会在一定程度上限制合同的成立，这与近代鼓励交易的原则相悖，所以首先英美法对此原则进行了有限的修正，我国合同法也承认承诺可以在有限的程度上对要约内容进行变更而不影响承诺的效力。

承诺对要约内容的变更，有限制，有扩张，同时还包括形态变更，如附以期限、条件、违约金的条款，提供担保；方法变更，如限定承诺应当以电报回答，限定作出承诺的场所；内容变更，如增加或减少标的，变更履行期限。

1、实质变更

实质变更要约的承诺实际上是受要约人对要约的否定，所以不应当产生成立合同的法律效力，否则就无法确定合同的内容是以要约内容为准还是以承诺内容为准。但为了方便订约当事人之间此后成立合同，法律规定可将它作为新的要约对待，经原要约人承诺，就可成立合同。在学理中，这种承诺叫作反要约。

要约的实质内容应当是作为合同主要内容的部分，即确定订约双方重要的合同权利义务的部分。根据《合同法》第30条的规定，实质变更要约内容，是有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等要约内容的变更。可见合同法对实质变更采用的是列举式，虽然有明析易懂的优点，操作起来简洁实用，但显然缺乏灵活性和适变能力。此外，就具体合同而言，影响当事人主要权利义务的并不仅仅是这八种情形，只要是实质改变当事人权利义务的要约内容的变更，就都应当作为实质变更。

2、非实质变更

合同法对此没有具体规定，但应当指合同法规定的八种实质变更之外的承诺对要约内容的变更。非实质变更要约内容的，除要约人表示反对或者表明承诺不得对要约作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。可见，对要约内容作非实质变更的承诺的生效，应当以要约人未表示反对或者未表明承诺不得对要约作出任何变更为前提。

综上，从交易双方的利益和目的出发，当事人在订立合同过程中，往往要进行讨价还价，相互妥协，最后形成合意，这个过程就会呈现出这样的状态：要约——反要约——再要约„„——承诺（合意）。

三、合同的成立

合同的成立与合同的订立是不同的概念：合同订立是双方当事人成立合同的过程，合同的成立是订立合同过程的结果之一(另一种结果是合同未成立，即缔约失败)；合同订立通过要约与承诺的方式，最终取得的成果是合同的成立。简单地说，合同成立就是当事人就合同的内容协商一致，缔结了合同。可见合同

9 的成立是当事人意思表示一致的结果，因此应以当事人的意志为标准确认和解释。

（一）条件

1、存在双方或多方订约当事人。即合同当事人合格。合同是在不同的合同订约方之间成立的一种关系，因此合同至少应有两方或两方以上的当事人,这是合同成立对当事人的要求。合同主体在法律上没有限制，不管是法人还是公民，不管是完全民事行为能力人还是限制民事行为能力人，都具备合同主体的资格而不受任何限制。只是在订立合同时，为保护他们本身的利益，法律为他们设定了某些保护措施，如限制民事行为能力人订立合同事后须经法定代理人追认才能有效，无民事行为能力人得到法定代理人同意订立的或订立纯获利益的合同有效。

2、订约当事人对主要条款达成合意。即当事人就合同的内容意思表示一致。合同成立又叫作合意，是当事人协商后，就双方提出的订入合同的条款达成一致意见。这当中要经过要约和承诺的过程，通过反要约以及承诺对要约的修改等许多个步骤，才能使合同成立。

3、合同的成立应具备要约和承诺阶段。这两个阶段一个都不能少。《合同法》第13条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。可见，要约和承诺是合同成立必经的两个阶段，如果合同只停留在要约阶段而没有经过承诺阶段，就根本成立不了合同。

（二）时间

合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。这就是说，承诺何时生效，当事人就应在何时受合同关系的拘束，享受合同上的权利和承担合同上的义务，因此承诺生效时间在合同法中具有极为重要的意义。由于我国合同法采取到达主义，因此承诺生效的时间以承诺到达要约人的时间为准，即承诺何时到达于要约人，则承诺便在何时生效。然而，在确定承诺生效时间时，有以下几点情况值得注意：

1、受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因导致承诺到达迟延。《合同法》第29条规定，“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”这就是说，受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因（如因为邮政部门传递信件迟延）而导致承诺不能在规定的期限内到达要约人，在此情况下，如果要约人没有及时通知受要约人因承诺超过期限而不接受该承诺，则承诺应视为有效，承诺生效时间以承诺通知实际到达要约人的时间来确定。如何确定承诺是在要约规定的期限内发出的呢？这就要根据要约的方式来确定承诺发出的时间。如果要约是以信件或者电报发出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

2、采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统工程，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

3、以直接方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要通知的，则受要约人可根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺的行为，则应为承诺的生效时间。如果合同必须以书面形式订立，则应以双方在合同书上签字或盖章的时间为承诺生效时间。如果合同必须经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时间为承诺生效的时间。

（三）地点

合同成立的地点和时间常常是密切联系在一起的。根据《合同法》第34条“承诺生效的地点为合同成立的地点”，可见，承诺生效地就是合同成立地，由于合同的成立地有可能成为确定法院管辖权及选择法律的适用等问题的重要因素，因此明确合同成立的地点十分重要。从原则上说，承诺生效的地点就是合同成立的地点，但也要根据合同为不要式或要式而有所区别。不要式合同应以承诺发生效力的地点为合同成立地点，而要式合同则应以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点。根据我国《合同法》第

35、34条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。而采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

（四）效力

合同成立后应当具有什么样的法律效力？向来对这一问题就有不同的看法。有人经常对合同的成立与合同的生效不作区分，一概而论；也有的人否认合同成立具有法律上的效力，而以合同的生效取而代之。事实上，合同的成立与合同的生效有密切联系，大部分合同的成立与生效在时间上相同，没有区别，合同成立即合同生效，但这也导致两者被混淆。另一方面，合同成立与合同生效有显著区别，合同成立是合同当事人就合同的内容达成一致，合同生效是法律对合同的评价，是一种价值判断，合同成立未必就一定生效。

合同成立后对双方当事人就具有一定的法律约束力。如果合同成立时合同生效，当事人就负有履行合同的义务。如果合同成立与合同生效不一致，那么效力就是多方面的。第一，保持合同成立状态，并依照合同的约定使合同生效。如附条件的合同在所附条件成就时合同生效，所以双方应当保证条件的成就；合同生效应当办理特定的登记或者公证等手续的，合同当事人应当依照成立的合同去履行这种义务。第二，合同成立后因一方的原因而未使合同生效的后果。一种责任是，合同成立后不能生效是因为一方订约过程中的过失造成的，应承担缔约过失责任，赔偿无过错一方因此而遭受的损失；另一种责任是，成立的合同因违法而损害国家、集体或第三人利益时，应对他们承担的民事责任，这一般不作为缔约过失责任，而是

10 一种侵权责任；第三种责任是，缔约当事人承担的公法上的责任，即《民法通则》中规定的“追缴双方取得的财产”责任。

（五）合同的实际成立

关于合同的形式问题，一直在我国的合同法领域中占有突出的地位。在《合同法》颁布之前，我国采用严格的形式要件主义，即凡是约定或者法律、行政法规、规章规定应当采用书面形式的合同，未采用书面形式的，一律无效。这一方面扩大了合同无效的范围，另一方面干涉了当事人的合同自由。

正是因为这样的原因，颁布之后的《合同法》就合同的要式形式，在立法上作了技术性的弱化。也就是这么一个问题，法律、行政法规规定或者当事人约定应当采用书面形式的合同，如必须用合同书或者应当制作确认书等，如果未采用法律或者行政法规规定或者当事人约定的书面形式，合同是否成立，是否有效？

《合同法》第36条和第37条对此作了规定，采用的是有限地承认这种合同的效力的做法。“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

因此，符合《合同法》第36条和第37条规定的合同，即使在形式上不符合法律、行政法规规定的或者当事人约定的合同形式，但却仍然具有使合同成立的效力。具体来说，这种合同应当具备三个要件：

1、双方已经就合同的内容达成合意

双方通过要约与承诺的方式，已经就合同的内容达成一致，这是合同成立的实质要件，是合同成立的基础。如果双方未就合同的内容达成合意，那么无论合同的形式是否符合法律、行政法规的规定或当事人的要求，合同都不可能成立。

2、合同一方已经履行了其主要义务

合同的主要义务已经履行，说明当事人是承认合同的存在的，并且已经进入到履行合同的阶段，那么就不应当再否认合同的成立。合同的主要义务，就是合同中当事人所负有的基本义务，这种义务的履行就视为合同已经履行。如买卖合同中已经交付了标的物或价款；借款合同中已经交付了借款；劳务合同中已经完成了约定的工作等。如果合同中约定有多个主要义务的，如买卖合同中约定交付定金的，那么定金的交付也应当具有证明合同成立的效力。但合同履行准备工作的完成，不能认为能够证明合同成立。

3、合同另一方接受履行

接受履行，说明已经承认对方的履行行为是对合同的履行，这显然是以合同存在即合同成立为前提的。但这里应当注意，接受履行应当具有履行合同义务的意思，如果接受人误以为是赠与而接受，而对方却是履行其买卖合同义务而交付的，就不能认为是接受履行。

四、缔约过失责任

（一）含义和构成要件

缔约过失责任又叫做先合同责任或先契约责任，是指在缔约过程中，缔约当事人一方违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务（当事人在缔约过程中负有的诚实信用义务叫做先合同义务或先契约义务），而造成对方信赖利益损失时所应当承担的民事责任。如甲乙双方在谈判过程中，甲向乙允诺如果乙不与丙订约，则甲将与乙正式签订合作合同，后乙信赖甲的允诺而未与丙订约，但甲最终拒绝与乙订约从而使乙遭受损失。缔约过失责任的概念是由德国法学家耶林于1861年在其《缔约上过失，契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文中提出来的，现已被各国合同立法或判例所接受，我国《合同法》第42条也正式规定了缔约过失责任。关于缔约过失责任的构成要件，学者的观点不一，通说认为是：

（1）缔约过失责任只能发生在缔约阶段。缔约过失责任是违反先合同义务的责任，因此，它只能发生在合同的缔结阶段，而不能发生在合同成立后。《合同法》第42条规定,“当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”由于合同的订立应采用要约、承诺方式，因此缔约过失责任的起始点应当以要约生效时为准；在要约未生效前，当事人还谈不上就缔约进行磋商，因此也就没有先合同义务的存在。

（2）一方违反依诚实信用原则所应负的义务。由于缔约过失责任发生在缔约阶段，当事人之间并没有合同义务，因此，它不是违反合同义务的后果，而是违反先合同义务的后果。先合同义务既不是由当事人约定的，也不是当事人可以排除的，它是法律为维护交易安全和保护缔约当事人各方的利益，基于诚实信用原则而赋予当事人的法定注意义务，它的内容依不同情形，主要是告知、说明、协作、照顾、忠实、保密、保护等。

（3）一方受有损失。缔约过失责任属于以赔偿损失为内容的责任，因此，一方受有损失是缔约过失责任的构成要件。虽有一方违反先合同义务的行为，但另一方未受有损失的，也不发生缔约过失责任。不过，缔约过失责任中的损失主要是指另一方当事人因信赖合同的成立和有效而遭受的信赖利益损失，如订立合同的费用、准备履行的费用等，而不包括履行利益的损失。

（4）一方故意或过失违反先合同义务与另一方的损失之间有因果关系。如果另一方虽受有损失，但此损失并非因一方故意或过失违反缔约中的先合同义务造成的，也不能发生缔约过失责任。

（二）类型和责任范围

根据《合同法》第42条、第43条的规定，缔约过失责任主要有以下几种类型：

11 （1）假借订立合同，恶意进行磋商。简称恶意缔约，是滥用缔约自由的典型形式，是指当事人根本没有订约的目的，仅仅是借订立合同而损害相对人的利益。这种缔约过失责任的构成要件是：①恶意缔约人一方具有主观上损害对方或他人的利益的故意。而恶意缔约人主观上是否具备故意要件，应由相对人承担举证责任。②恶意缔约人一方实施了恶意缔约行为。因为恶意缔约行为本身并没有缔约的意思和目的，所以这种意思表示属于虚伪意思表示。③因恶意缔约行为给相对人造成了信赖利益损失。④损失与恶意缔约行为之间具备相当的因果关系。

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。是指当事人违反如实告知义务，实施欺诈行为而使相对人受到损失。这种缔约过失责任的构成要件是：①一方实施了欺诈行为，即故意隐瞒了与订立合同有关的重要事实，或者提供虚假情况；②因一方的欺诈致使合同无效或不成立；③另一方因此而受到损失。

（3）泄露或者不正当使用在订立合同中知悉的商业秘密，给对方造成损失。当事人在谈判过程中，一方可能会接触、了解另一方的商业秘密，包括产品的性能、销售对象、市场营销情况等，对此应依据诚实信用原则负保密义务，不能向外泄露或作不正当使用（如将商业秘密转让给他人）。这条规定与我国《反不正当竞争法》对侵害商业秘密的专门规定有重合之处。这种缔约过失责任的构成要件是：①获悉商业秘密；②泄露或者不正当使用对方的商业秘密；③对方因此而受到损失。

（4）其他违背诚实信用原则的行为。如甲在与乙协商订约时，明确向乙许诺，如果乙完成了某项工作，那么甲就会与乙订约，但在乙信赖甲的许诺而完成某项工作后，甲却拒绝与乙订约。再如擅自撤销或变更要约，应通知承诺迟到的情形而未通知，一方实施胁迫行为，一方违反保护义务、保密义务等，都可发生缔约过失责任。

不论属于哪种类型的缔约过失责任，责任人都应当向对方负赔偿责任，并且赔偿的损失主要是信赖利益损失而不是履行利益。信赖利益损失是指另一方因信赖合同的成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益。一般情况下，信赖利益损失主要表现为为缔结合同而支出的各种费用不能得到补偿，这叫做直接损失或积极损失。它不包括因合同的成立和生效所获得的各种利益未能获得（如利润损失），因为这种损失属于违约损害赔偿的范围，而不属于缔约过失责任的范围。

但在某些情况下，信赖利益损失除包括所受损失外，还包括所失利益，即因缔约过失而导致的缔约（交易）机会的损失，又叫做间接损失或消极损失。如果对这一损失不予赔偿，不仅违背了民法上的全面赔偿原则或回复原状原则，而且不利于形成良好的交易秩序。但对于信赖利益中所失利益的赔偿，必须限定在该利益是在可预见的范围内，且该损失与缔约过失之间有相当的因果关系。此外，对于信赖利益的赔偿应以不超过履行利益为限。

第三章 合同的内容和形式

教学目的与要求：

通过本章的学习，了解合同内容、合同形式的概念；理解合同内容与合同条款、合同权利义务相互间的关系；了解合同形式对合同成立、合同生效的影响；掌握合同权利的概念和特征；理解合同的义务群；掌握草拟合同条款的知识。

教学重难点：

提示性的合同条款、合同形式的种类和效力。 教学时数： 2个学时。

教学步骤和内容：

一、合同的内容

合同的内容有两方面的含义：一方面，从合同作为一种民事法律关系来说，合同的内容是指合同中规定的当事人的权利和义务；另一方面，从合同作为一种法律文书来说，合同的内容是指合同的各项条款。这两方面的含义是密切相关的，因为当事人的权利和义务是通过合同条款确定和反映出来的，合同条款是确定当事人权利和义务的依据；而且合同是否成立、有效，当事人之间的关系属于哪种性质（如是买卖还是赠与，是租赁还是借用）也都取决于合同条款。因此，我们这里所说的合同内容是指合同条款而言。

（一）提示性的合同条款

《合同法》第12条就合同条款作了提示性的规定，即：合同的内容由当事人约定，一般包括以下八项条款，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。应注意的是，这条所列出的八项条款，仅仅是一般情况下合同所应当具备的条款。

1、当事人的名称或者姓名和住所。这是有关合同主体的内容。这项内容包括两项：一是当事人的名称和姓名，这是区别于其他民事主体的代表符号，以固定合同的主体；二是当事人的住所，这是民事主体发生民事法律关系的地理区域。自然人以其户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所；法人和其他组织的主要办事机构所在地为住所。

2、标的。即合同法律关系的客体，是合同双方当事人的权利和义务所共同指向的对象。没有标的，权利义务就失去了目标，当事人之间就不可能建立起权利义务关系。所以，标的是任何合同都不可缺少的重要内容，是一切合同的主要条款。合同的标的可分为三大类，一是物，如商品买卖类合同的标的是各种货

12 物，借款合同的标的是货币；二是行为，如完成工作的行为像勘察、设计、建筑、安装行为，提供一定劳务以满足对方要求的行为像货物运输、仓储保管行为；三是智力成果，如著作权、专利权、商标权在进行有偿转让时，它的标的就是这些智力成果。尤其要注意的是，行为作为标的时往往折射成物，但物只是行为所指向的对象，而标的本身仍是某种行为。

3、

4、质量和数量。是合同标的的具体化，是确定标的特征的最重要的条件，它们直接确定了双方当事人权利义务的大小和程度。

5、价款或者报酬。简称价金。价款是指对提供财产的一方当事人支付的货币，如购销合同中买方向卖方支付的货币，借款合同中借款人向贷款人支付的本息，财产租赁合同中的租金；报酬是指向提供劳务或完成特定工作成果的当事人支付的货币，如建筑工程承包合同中的勘察费、设计费、工程价款，货物运输合同中的运费，仓储保管合同中的保管费。

6、履行期限、地点和方式。是享有权利的一方要求对方履行义务的法律依据，也是确定双方当事人在没有完全履行合同的情况下承担法律责任的依据。这些虽然都不是合同的主要条款，但为了避免纷争，还是应当在合同中明确约定。

7、违约责任。是促使当事人履行合同义务，减少由于一方违约给对方造成的损失的法律救济手段。一般来说，违约责任由法律规定，也可以由当事人自己约定，但当事人约定违约责任已经成为越来越普遍的做法。这一方面是为了加重合同履行者的责任，另一方面也便于在发生纠纷后进行补偿。因此，对违约责任的规定应当认真协商，实事求是，切实可行。

8、解决争议的方法。不是合同的必备条款，即使当事人没有事先约定，在发生纠纷后，也可以再协商，如协商不成，可以按法律规定处理。

（二）主要条款和普通条款

根据作用的不同，合同条款可分为主要条款和普通条款。

合同的主要条款就是合同应当具备的条款，如果欠缺主要条款，合同就不能成立，因此，它又叫必备条款或必要条款。而至于合同主要条款的范围，向来没有定论。从《民法通则》大范围的必备条款到合同法草案中的小范围的主要条款，以至最后在合同法中取消了合同主要条款的规定，主要原因就在于，不同的合同，它们的主要条款是不一致的。那么如何判断合同的主要条款呢？一是看合同的类型，二是看当事人的意愿。一般来说，任何合同都必须具备的条款就是合同的标的，欠缺合同的标的，就不可能成立合同。而对于其他条款如价款或报酬、履行时间、地点、方式等，都可以在履行过程中再确定，而不影响合同的成立。但当事人要求这些条款必须确定的，如果未就该条款达成一致意见，合同就不能成立。

合同的普通条款，又叫一般条款，是指不影响合同成立的条款。

二、合同的解释

注意：格式条款的解释

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。由于格式条款完全是由一方提出的，而对方不能充分表达自己的意愿，它的使用限制了一方当事人订立合同的自由，因此，为了防止格式条款的提供方利用格式条款损害相对方的利益，合同法对格式条款作了特别规定：一方面，在第39条对格式条款的使用提出要求，在第40条规定了格式条款无效的情形；另一方面，还在第41条对格式条款的解释作出了规定，即：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”可见，因格式条款的理解发生争议时，如果既可以作出有利于提供方的解释，又可以作出不利于提供方的解释，那么就应当作出不利于提供格式条款一方的解释，而不能作出不利于相对方的解释。

三、合同权利与合同义务

合同的内容，从合同关系的角度讲，是指合同权利和合同义务。它们主要由合同条款加以确定，有些则由法律规定而产生，如附随义务。

（一）合同权利

合同权利，又称合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利。对此，宜从以下角度把握：

1、合同债权是请求权，因为合同关系是具有特定性的法律关系，债权人在债务人给付之前，不能直接支配给付客体，也不能直接支配债务人的给付行为，更不许直接支配债务人的人身，只能通过请求债务人为给付，达到自己的目的。就此看来，合同债权为请求权 。但合同债权与请求权并非同一概念，因为从请求权方面看，除合同债权的请求权以外，尚有不当得到返还请求权、无因管理的请求权、侵权损害赔偿请求权、物上请求权、人格权的请求权等；从合同债权本身观察，除请求权以外，尚有选择、处分、解除等权能。

2、合同债权是给付受领权。权利的基本思想，在于将某种利益在法律上归属某人。合同债权的本质内容，就是有效地受领债务人的给付，将该给付归属于债权人。



3、合同债权是相对权。合同关系具有相对性，合同债权人仅得向合同债务人请求给付，无权向一般不特定人请求给付，因此，合同债权为相对权。但相对性原则在合同法上有所突破，如在由第三人履行的合同中，合同债权人有权请求第三人为给付；租赁权已物权化，具有绝对性；期房债权因登记备案而有绝对

13 效力。

4、合同债权具有平等性。

5、合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。所谓请求力，是指在债务人违约时，债权人得向法院诉请履行的效力。所谓执行力，是指债权人依其给付之诉取得确定判决后，得请求法院对债务人为强制执行的效力。所谓依法自力实现，是指在合同债权受到侵害或妨碍，情事急迫而又不能及时请示国家机关予以救济的情况下，债权人自行救助，拘束债务人，扣押其财产的效力。所谓处分权能，是指抵销、免除、债权让与和设定债权质权等决定债权命运的效力。

具备上述效力的债权为完全债权，最利于债权的实现，达到债权人的合同目的。不过，在有的情况下，债权会欠缺某项效力，欠缺某项效力的债权叫做不完全债权。法律对完全债权与不完全债权的保护力度、配置制度不尽相同。例如，不安抗辩权制度用于保护未届清偿期的合同债权，而不得适用于已届清偿期的债权；不法侵害条件未成就的附停止条件的债权，被科以信赖利益的损害赔偿，但不履行已罹诉讼时效的债务时却不产生法律责任。

（二）合同义务

合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务分为主给付义务与从给付义务。

所谓主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有必备，并用以决定合同类型的基本义务。 所谓从给付义务，简称为从义务，是不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能 ，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。从给付义务发生的原因如下：

1、基于法律的明文规定。如《合同法》第266条规定： “承揽人应当按照定做人的要求保守秘密，未经定做人许可，不得留存复制品或者技术资料 。”

2、基于当事人的约定。如甲企业兼并乙企业，约定乙企业应提供全部客户关系名单。

3、基于诚实信用原则及补充合同解释。如汽车之出卖人应交付必要的文件，名马之出 卖人应交付血统证明书。

给付义务，还可分为原给付义务和次给付义务。原给付义务又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务，如名马之出卖人交付该马并移转其所有权（主给付义务），交付该马的血统证明书(从给付义务)，均为原给付义务。次给付义务，又称第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。它主要包括：

1、因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务；

2、合同解除时产生的回复原状义务。上述次给付义务系根基于合同关系，合同关系的内容虽因之而改变或扩张，但其同一性仍保持不变。

合同关系在其发展的过程中，不仅发生给付义务，还会发生其他义务。例如出租车车主应为其所雇司机投保人身险（照顾义务），出卖人在买卖物交付前应妥善保管该物（保管义务），技术受让方应提供安装设备所必要的物质条件（协助义务）等 。此类义务的发生，是以诚实信用原则为依据，随着合同关系的发展而逐渐产生的。附随义务与主给付义务的区别有三：

1、主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。

2、主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。

3、不履行给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同， 但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。当然，有些合同上的义务，系属于 给付义务抑或附随义务，尚有争论。例如，在买卖合同中受领买卖物的义务，是属于给付义务还是附随义务，存有争论。

以附随义务的功能为标准，可将附随义务分为两类：（1）促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）。例如，花瓶之出卖人妥善包装花瓶，使买受人安全携带，该义务属之。（2）维护对方的人身或财产的利益保护功能。例如，独资企业主应注意其所提供工具的安全性，避免工人受伤害。应注意的是，有的附随义务兼具上述两种功能。例如，锅炉之出卖人应告知买受人使用锅炉的注意事项，一方面使买受人的给付利益获得满足，另一方面也维护买受人的人身或财产上的利益不因锅炉爆炸而遭受损害。

除上述给付义务及附随义务以外，合同关系上还有不真正义务，或者间接义务。其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭权利减损或丧失的不利益。 从整个合同法而言，尚有先合同义务和后合同义务。先合同义务，是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。违反它即构成缔约过失责任。合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务，学说上称为后合同义务。违反后合同义务，与违反一般合同义务相同，产生债务不履行责任。

上述义务群，是合同法乃至债法的核心问题。处理合同问题，首先需要考虑的是债务人负何种义务，可否请求履行，违反义务时的法律效果如何。现行合同法以主给付义务为规律对象，基于诚实信用原则，由近而远，逐渐发生从给付义务，以及其他以辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务，组成了义务体系。现代合同法的发展，在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展。

（三）合同关系的有机体性与程序性

合同权利和合同义务以及选择权、解除权和追认权等，并非单独存在，毫不相关，而是为满足债权人

14 的给付利益，尤其是双务合同上的交换目的而相互结合的，组成了一个超越各个要素而存在的整体。合同关系在其发展过程中可以产生各种义务。个别的给付义务可因清偿而消灭，形成权可因其行使或不行使而失去效能，合同标的可因当事人的约定或法律规定而变更，合同主体 也可因法律行为或法律规定而更易，合同关系可因概括转让而移转。无论哪一种情况，合同关系的要素发生变更，但合同关系仍继续存在，不失其同一性。所谓合同关系不失其同一性 ，是指合同效力依旧不变，不仅其原有效益及各种抗辩不因此而受影响，就是其从属权（ 如担保）原则上亦仍继续存在。

合同关系自始即以完全满足债权人的给付利益为目的，因“债权系法律世界中的动态因素，含有死亡的基因，目的已达，即归消灭” ，故它可谓存在于时间过程上的一种程序，始自给付义务的发生，历经主体的更易，标的变动，惟无论其发展过程如何辗转曲折，始终以充分实现债权人的给付利益为目标。当事人的给付义务已适当履行时，合同关系归于消灭 ，债权人却因此而取得了物权或与物权价值相当的权利，在法律规范世界中，归于消灭的合同关系并非消逝无踪，仍继续以给付变动的原因存在着。

四、合同的形式

（一）概述

合同的形式，又叫合同的方式，是当事人意思表示一致、达成协议的外部表现形式，是合同内容的载体。我国从《民法通则》以来，就对合同的形式兼采要式与不要式原则，而并不是采用自由放任主义。如《民法通则》第56条规定，“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”可见，我国的合同形式可分为约定形式和法定形式。

约定形式与法定形式的区别在于：第一，约定形式只能由当事人协商采用，法定形式必须基于法律的直接规定；第二，约定形式可以由当事人自由协商选择采用，法定形式不能由当事人加以选择；第三，约定形式的法律效力可以由当事人自由设定，法定形式的法律效力直接源于法律的规定；第四，约定形式因公示性所限不能有对抗第三人的效力，法定形式具有对抗第三人的效力；第五，约定形式可以由当事人协议变更或废止，对于法定形式当事人一般不能变更。

我国《合同法》第10条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”这显然表明了法律尊重当事人对合同形式的自由选择权利，采用以不要式为合同形式的基本原则。同时，第10条第2款又规定，“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这是对不要式原则的例外规定。可见，我国合同法兼顾交易安全与交易便捷的双重价值取向：在交易安全允许的前提下，为了适应不断发展的社会经济对交易便捷的需要，在合同形式上以不要式为原则；同时，对一些重要领域的合同强调法定形式，以确保市场交易的顺利进行。

（二）种类

1、口头形式。是指当事人只用语言为意思表示而不用文字表达协议内容的订立合同的一种形式。它的优点是直接、简便、快速、易行，因此，口头形式在日常生活中被广泛采用，如消费者到集贸市场上购买蔬菜，到商店、百货公司购买生活用品等。但是，采用口头形式订立合同也不无缺点，主要是发生合同纠纷时当事人举证困难，法院也难以取证、查明事实，难以分清责任。所以，对于标的数额大而复杂的合同以及不能即时清结的合同，最好采用书面形式。

2、书面形式。即要式形式。《合同法》第11条对合同的书面形式作了明确规定，即“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”合同采用书面形式，虽然手续比较复杂，不够便捷，但它的优势在于权利义务记载清楚，便于履行，发生纠纷时也容易举证和分清责任，因此，书面形式大量应用于法人之间从事经济活动的各个领域。

在司法实践中，根据《合同法》第10条第2款的规定，下列两种情形，合同应当以书面形式订立，即合同的要式可以分为：

（1）法定的要式。即法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。这类合同主要包括三种：第一种是不动产合同，我国法律要求采用书面形式，并进行登记，按照《土地管理法》、《城镇私有房屋管理条例》等法律法规的规定，不动产合同未经登记的，一律不发生法律效力；第二种是有关特殊动产的合同，是指法律、行政法规规定应当进行特殊管理的动产，如汽车、飞机等，它们虽然属于动产的范畴，但又通常作为不动产来对待，因此涉及这些财产的转让、出租、抵押等合同，法律要求应当采用书面形式；第三种是有关标的额较大、又不能即时清结的涉外合同，依据我国三个涉外企业法的规定，订立涉外企业合同应当采用书面形式，此外，我国法人、公民与国外的法人、公民订立的各种合同，为保证合同的顺利履行，一般也应当以书面形式订立。

（2）约定的要式。即当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。这里所说的“约定”，是指当事人特别就某种合同的订立作出约定，至于当事人径直订立书面合同的，当然就不需要再作书面约定了。

3、其他形式。是指采用除书面形式、口头形式之外的方式来表现合同内容的形式，也就是除书面形式和口头形式以外的其他合同形式，如推定形式、默示形式。这种合同形式不是根据当事人采用书面或口头方式进行意思表示来确定合同成立，而是根据当事人实施某种作为或者不作为的行为来推定合同成立。例如，在房屋租赁合同中，租赁合同期满后，承租人和出租人都没有明确表示是否续订合同，而是维持现状，承租人继续支付租金，出租人继续接受租金，由此，从双方当事人的行为可以推定出承租人愿意继续租赁房屋，出租人同意延长房屋租赁合同的租赁期限，合同继续有效。

（三）效力

15 在合同的生效要件中，合同的形式究竟具有什么样的效力，是学者及法律实务中争论较多的一个焦点。由于我国法律在不同的部门法律中对法律行为的形式作了规定，因此，需就法律规定的具体情况来具体分析法律对合同形式的规定属于合同成立要件还是生效要件。根据《合同法》第10条、第36条、第37条的规定：

1、合同的书面形式具有证据的效力。合同的书面形式的主要作用在于证明当事人之间的权利义务关系。如果当事人能够证明相互之间的权利义务关系，即使合同没有采用法律规定的书面形式，合同的效力也不受影响；但如果在这种情况下，双方就合同的内容发生争议，在诉讼上就应当贯彻“谁主张谁举证”的原则。当然，对于法律特别规定的应当进行登记的合同，如果不进行登记，就不会产生法律特别规定的效力，这属于合同形式效力的特殊情况。

2、就口头合同而言：（1）以口头形式订立的合同，当事人一方已经履行了全部义务或主要义务，另一方已经接受的，应当认定口头合同成立并同时生效；（2）口头合同有人证或者其他方式证明当事人对合同内容协商一致的，应当认定合同成立；（3）以口头形式订立的合同，双方当事人对合同的某项条款未协商一致或发生争议时，如果该条款是合同的必要条款，当事人对此有异议且尚未履行的，说明双方当事人没有取得意思一致，因此应当认定合同未成立和未生效，但如果该条款是合同的非必要条款，当事人对此发生争议的，就不影响合同成立。

第四章 合同的效力

教学目的与要求：

通过本章的学习，了解合同生效与合同成立的区别及其意义，掌握合同的生效要件；了解并能运用附条件和附期限的合同；理解效力待定合同制度；把握无效合同和可撤销合同制度；能运用缔约过失责任和返还财产制度。

教学重难点：

合同的生效要件、合同成立与合同生效的区别、无权代理人代订的合同、无效合同、可撤销合同、附条件和附期限合同的区别。

教学时数： 6个学时。

教学步骤和内容：

一、合同的生效要件

合同的生效是指符合法定生效要件的合同，就可以受到法律的保护，并能产生合同当事人所期望的法律后果。可见，合同的生效就必然意味着合同的有效，也就是合同具有法律效力。

（一）一般要件

这是判断合同是否具备法律效力的一般标准。合同作为一项典型的民事法律行为，应当具备《民法通则》所规定的民事行为有效的条件。因此，根据《民法通则》第55条的规定，合同生效应具备以下的一般要件：

1、行为人具有相应的民事行为能力

又叫合同主体合格原则，即作为合同主体的当事人必须具有订立合同的权利能力和行为能力。

2、意思表示真实

是指意思表示的行为人即表意人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。其中，表示行为是表意人将其效果意思表达于外部的行为，效果意思是表意人内心所想要发生一定效果的意思。从意思表示真实的概念来看，是把“意思表示”拆开来研究，即“意思”指内心意思，“表示”指外在表示行为。由此就产生了三种学说：一是“意思主义”，认为意思表示是否真实应以内心意思为准；二是“表示主义”，认为意思表示是否真实应以外部表示为准；三是“折衷主义”，认为要么以意思主义为原则、外部表示为例外，要么以表示主义为原则、内心意思为例外。如果套用这些主义，我国《民法通则》的规定可以认为是属于“折衷主义”，即以表示主义为原则、内心意思为例外。

与意思表示真实相对应的是意思表示不真实，又叫意思表示瑕疵。它的情形主要有：欺诈、胁迫或乘人之危；以合法形式掩盖非法目的；重大误解；显示公平。这几种情形的法律后果，有的是合同无效，有的是合同可撤销、可变更，即并不都是无效合同，属于可撤销合同的，如果未行使撤销权，就是有效合同。

3、不违反法律和社会公共利益

这是针对合同的目的和内容而言的。合同内容违法，如卖身契、买卖妇女或儿童的合同，固然使合同无效，然而，合同内容虽不违法但它的目的违法，如租赁房屋以开设赌场，也同样使合同无效。

（1）不违反法律。首先，这里的“法律”应从宽解释为法律和行政法规，但不包括行政规章，更不能包括“土政策”；其次，“不违反”是指不违反法律、行政法规的强制性规定，如《枪支管理法》禁止未经特别许可的任何单位或者个人配售枪支，因此除有特别许可的以外，其他人订立的枪支买卖合同都是无效的。

（2）不违反社会公共利益。即不违反公序良俗。“社会公共利益”是一个抽象的、弹性很大的概念。这个规定的好处是可以弥补法律规定的不足：对于表面上虽不违反法律、行政法规，但实质上损害了社会公共利益的合同，都可以适用这个规定而认定它无效。

（二）特殊要件

一般来说，合同具备《民法通则》第55条所规定的条件即合同具备一般要件时，根据《合同法》第44条第1款的规定，“依法成立的合同，自成立时生效”；但《合同法》第44条第2款同时也规定，“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”因此，有些合同需要具备特殊的要件才能生效。

1、法定审批或者登记的合同类型

根据法律、行政法规的规定，主要有以下几类：中外合资经营企业、合作经营企业合同；对外合作开采石油合同；我国内地企业与华侨、港澳同胞举办合资、合作经营企业的合同；保证合同（主要指为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，由国家机关作为保证人的保证合同，应报经国务院批准）；房地产转让合同；房屋买卖合同；土地使用权转让合同；技术合同；技术引进合同；运输工具转让合同；抵押合同；质押合同。

为了统一规范有关法定审批或者登记手续与合同效力的关系，合同法司法解释即最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（一）第9条规定，“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”这里的“未生效”，顾名思义，就是还未发生法律效力，事后当事人补办批准、登记手续的，合同很可能还是有效的。因此，未生效合同并不绝对等同于无效合同：未生效是合同的现状，当事人可以采取补救措施；而无效是对合同的定性，当事人无法补救。

2、附条件的合同和附期限的合同 （1）附条件的合同

《合同法》第45条第1款规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。” 可见，合同所附的条件可分为生效条件和解除条件。法律规定合同可以附加条件，目的就是以所附的条件来确定或限制合同的效力。这是商品经济和市场经济发展的要求，是社会生活的复杂性、多样性所决定的。

也正是由于条件是限制合同效力的，因此条件成就与否对于双方当事人有重大的利害关系，为保护当事人的利益，任何一方当事人都不能恶意促成或阻止条件的成就。为此，《合同法》第45条第2款规定，“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

此外，应当注意的是，并不是合同中约定的任何条件都是附条件合同中的“条件”。具体来说，以下情形不属于附条件合同中的“条件”：

一是既成条件，即已经发生的事实，如某房地产公司与某建筑公司订立了工程建设合同，在订立以前，房地产公司已取得了土地使用权，这就是既成条件；

二是将来确定发生的事实，如某商场停业装修，在停业装修期间同生产厂家订立了买卖合同，约定装修完工后厂家将货物送到商场，这里的“装修完工”是确定发生的事实，所以不能作为附条件合同中的条件；

三是将来确定不能发生的事实，如双方约定“如果太阳从西方出来，我则赠君千元”，“等到公鸡下鸡蛋时，双方的买卖合同生效”，这里的“日出西方”、“公鸡下蛋”在客观上都是不可能发生的事实，所以不能作为附条件合同中的条件；

四是违法或严重不当的事实，如约定“如杀人，赠金10万元”就是违法事实，约定“三年内不结婚，赠金10万元”就是严重不当的事实，严重侵犯婚姻自由权。

（2）附期限的合同

《合同法》第46条规定，“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。” 可见，合同所附的期限可分为生效期限（始期）和终止期限（终期）。期限可以是期日，如某年某月某日；也可以是期间，如1年、从某日至某日；还可以是某一不具体确定的时间，如房屋落成之日、某人死亡之日。

期限应当是将来事实、确定发生的事实、合法事实，因此，已经发生的事实、不可能发生的事实、不合法的事实都不能作为期限。由此也可以看出期限和条件的区别：条件的成就与否是当事人在设定时所不能确定的，即条件有可能成就，也有可能不成就，是发生与否不能确定的事实，是偶成事实；而期限是必然到来的，也是当事人能够预知的，是确定发生的事实，是必成事实。

二、合同成立与合同生效的区别

（一）法律规则的判断标准不同。合同成立与否是事实问题，意义在于识别某一个合同是否已经存在、属于哪一类合同以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别，因此依据合同成立的规则只能作出成立与不成立两种事实判断；而合同生效与否是法律价值判断问题，意义在于识别某一个合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律认可的效力，因此依据合同生效的规则所作出的判断是价值评价性判断，包括有效、无效、效力待定、可撤销等情形。

（二）构成要件不完全相同。合同成立的标志是双方当事人意思表示一致；而合同生效分为几类：一

17 是依法成立的合同，自成立时生效，即当事人意思表示一致，合同就成立，同时也生效。二是除具备双方当事人意思表示一致外，按法律、行政法规规定还应当办理批准、登记等手续生效的，履行法定手续时生效。三是合同虽然成立，但还必须具备双方当事人所约定的生效条件时或双方当事人所约定的生效期限届满时才能生效。

（三）发生时间不完全相同。合同成立的时间以当事人意思表示一致为标志，承诺生效时合同成立；而合同生效的时间在大多数情况下，合同成立时就可以生效，但法律、行政法规有特别规定或合同当事人另有约定的，依法律、行政法规的规定或当事人的约定，如法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的合同。

（四）法律效力不同。合同成立的法律效力是要约人不得撤回要约，承诺人不得撤回承诺，但要约人与承诺人的权利义务仍未得到法律认可，仍处于不确定的状态，如果成立的合同无效或被撤销，那么它设定的权利义务关系对双方当事人就没有法律约束力；而合同生效是法律对当事人意思表示的肯定评价，表明当事人的意思表示符合国家意志，当事人设定的权利义务得到国家强制力的保护。

（五）法律后果不同。合同成立主要涉及当事人意思表示的真实问题，而不涉及国家意志，因此如果合同不成立，产生的法律责任只涉及如缔约过失责任、返还财产等民事责任而不产生其他法律责任；而无效合同因为在性质上根本违反国家意志，因此它不仅产生民事责任，而且还可能会引起行政责任或刑事责任。

（六）性质不同。合同成立的事实是当事人的意思表示一致，合同成立与否取决于当事人的意志，与国家意志无关；而合同生效的事实是由国家意志对当事人的意志作出肯定评价而产生的价值事实。因此，合同的成立与生效实质上是法律对当事人意思表示与国家意志关系的调整，即通过对合同效力的确认，将当事人的意思表示纳入国家意志认可的范围，使当事人之间、当事人与社会公共利益之间的利益得到平衡，从而促进社会经济的正常运行。

综上，合同成立是合同生效的前提，只有已经成立的合同，才存在是否生效的问题，即生效的合同必然已经成立；但成立了的合同未必就已经生效。

三、效力待定的合同

是指合同成立时是否发生效力还不能确定，有待于其他行为才能使它确定的合同。合同法确定的效力待定的合同有三种：

（一）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同

根据《合同法》第47条第1款的规定，限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同如赠与合同，或者与年龄、智力、精神健康状况相适应的合同如购买小额商品，如果符合法律的其他规定，自成立时起生效。除此之外，如果合同成立前未经法定代理人同意，他们订立的合同的效力就要受行为能力的影响，即这些合同是否生效取决于法定代理人是否追认，这在法律性质上就是效力待定的合同。

这里的“追认”，在学理上被认为是补助的法律行为，是单方法律行为，一经作出就发生法律效力。但追认仍应符合一定的条件：必须由订立合同的限制民事行为能力人的法定代理人作出；必须向特定人即限制民事行为能力人所订立合同的相对人作出；必须在一定的期间内或在相对人行使撤销权之前作出。

同时，法律也赋予了相对人催告权和撤销权，以促使尽早结束合同效力不确定的状态。《合同法》第47条第2款规定，“相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应以通知的方式作出。”这是为了保护相对人的利益，因为相对人的利益也会因为合同效力不能确定而受到影响。

催告和追认一样，是单方法律行为，一经作出就产生一个月内予以追认的除斥期间，超过此期间，法定代理人就丧失追认权；而撤销权只能由善意相对人享有，并且和催告一样，撤销也是单方法律行为，但必须以通知即明示的方式作出。

此外，应当注意的是，《合同法》第47条只规定了限制民事行为能力人订立合同的效力情况，而并没有规定无民事行为能力人订立合同的效力，但事实上，无民事行为能力人订立合同的效力可以参照《合同法》第47条的规定执行。

注意：判断合同是否与限制民事行为能力人的年龄、智力、精神健康状况相适应，不能光简单地看合同标的的价值大小，而应当根据限制民事行为能力人的具体情况分析。比如年龄的大小、健康状况的好坏、受教育的情况、社会环境的影响等，这些都可以作为判断合同是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应的依据，同时也是判断合同是否是效力待定的合同的标准。

（二）无权代理人代订的合同

无权代理人代订的合同又叫无权代理合同，是指行为人没有代理权而以本人名义订立的合同。这里的“行为人没有代理权”，既包括行为人自始就没有代理权，也包括行为人原来有代理权但代理权已终止，还包括行为人虽有代理权，但所实施的行为超越代理权。

但无权代理的结果对于被代理人来说并非就一定是不利的。《合同法》第48条第1款规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”从这条规定的反面来解释，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，经被代理人追认的，无权代理可以是有效代理，可以对被代理人发生有权代理的法律后果，即对被代理人发生法律效力。因此，无权代理人代理订立的合同也属于效力待定的合

18 同。

无权代理人代订的合同，被代理人有追认权：经被代理人追认，合同对被代理人发生效力；如果被代理人不追认，那么合同对被代理人就不发生效力。可见，被代理人对于无权代理人代订的合同是否追认，对相对人有重大的利害关系。

因此，为保护善意相对人的利益，法律赋予相对人催告权和撤销权。《合同法》第48条第2款规定，“相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”依此规定，无权代理合同的相对人有权催告被代理人作出追认的表示，被代理人经催告后追认的，必须在1个月内作出表示，否则就视为被代理人拒绝，即行使否认权。而无权代理合同的善意相对人有撤销权，在合同被追认前可以通知的方式撤销合同，但在合同被追认后，就不能撤销合同；至于恶意相对人则不享有撤销权，即使在合同未被追认前，也不能撤销合同。

此外，《合同法》第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这里所规定的就是表见代理合同的效力。依此规定，表见代理的代理人虽然也没有代理权，但表见代理不同于狭义的无权代理。

构成表见代理合同必须具备以下条件：（1）行为人没有代理权而以被代理人的名义订立合同。表见代理属于广义无权代理的一种，只有在行为人无代理权的情况下，才会发生表见代理。（2）相对人有正当理由相信行为人有代理权。即客观上有足以使第三人相信行为人有代理权的事实，如行为人持有曾是被代理人签发的授权书、被代理人的介绍信，有被代理人盖章的空白合同书。是否具备此条件是表见代理与狭义无权代理的根本区别。（3）表见代理人与相对人订立的合同具备生效要件。（4）相对人善意且不存在过错。善意是指相对人不知代理人无代理权；无过错是指相对人对于不知代理人无代理权已尽了交易上必要的注意。

（三）无权处分合同

所谓无权处分，是指行为人没有处分权，却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为。 无权处分合同的构成要件是：（1）无权处分人实施了处分他人财产的行为。处分权与所有权一般是一致的，但也并非完全一致。如破产人对破产财团的全部财产，虽有所有权但无处分权；共有人虽享有所有权，但未经其他共有人同意擅自处分共有财产，也构成无权处分。而夫妻婚后所得财产是共同共有财产，各共有人平等地享有权利和承担义务，因此对共有财产的处分，一般必须征得全体共有人的同意，否则单独以共有人之一的名义为处分行为，属于无权处分。例外的是，根据法律规定或共有人之间的协议由某个共有人代表或代理全体共有人处分共有财产的，不是无权处分。（2）处分人以自己的名义实施处分行为。如果不是以自己的名义，而是以所有权人的名义实施处分行为，就构成无权代理。

《合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”依此规定，无权处分合同只有在经过权利人追认或无处分权的人在订立合同后取得处分权的，才有效；如果权利人拒绝追认且无处分权的人在订立合同后也未取得处分权，无权处分合同无效。因此，无权处分合同也属于效力待定的合同。根据《合同法》第51条的规定，无权处分合同在合同成立后，经权利人追认或无处分权的人取得处分权的，相对人可以依该合同取得所处分的财产；否则，相对人不能取得所处分的财产。

四、无效合同

是指欠缺合同的生效要件，虽已成立，却不能依当事人意思发生法律效力的合同。无效合同自合同成立时起就不具有法律效力，即无效合同自始无效。根据《合同法》第52条的规定，无效合同的种类主要包括以下几种：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的合同 以欺诈手段订立合同应具备以下要件：（1）一方当事人有欺诈的故意。包括直接故意如将过期药品撤换标签出售，及间接故意如不能确定商品的功能而向消费者鼓吹商品具有某种功能。（2）一方当事人有欺诈的行为。一般包括告知对方虚假情况或者向对方隐瞒真实情况。而沉默是否能构成欺诈？能。但沉默这种不作为构成欺诈的，需要欺诈人负有告知对方真实情况的义务，如《消费者权益保护法》、《产品质量法》规定的如实陈述产品质量的义务。（3）对方当事人因受欺诈而陷入了错误认识。一方面，如果对方当事人并未形成错误认识，而是明知真实情况，也不构成欺诈，如果因此而订立了合同，就可能构成双方的恶意串通；另一方面，如果当事人并不是因为受欺诈而有错误认识的，也不构成欺诈，而可能构成重大误解。（4）受欺诈方基于自己的错误认识而作出了意思表示。因为如果当事人未作出订立合同的意思表示，合同就不成立，更谈不上合同的效力问题。

以胁迫手段订立合同应具备以下要件：（1）一方当事人有胁迫的故意。（2）一方当事人有胁迫的行为。胁迫行为的表现多种多样，可以口头形式直接表达，也可以发生的某种较小损害作出警示，但无论是哪种表现形式，胁迫行为都是非法的。（3）对方当事人因胁迫行为而产生恐惧。衡量对方当事人是否产生了恐惧，不能以胁迫内容中所产生的损害的大小为要件，也不能以一般人在当时情况下是否产生恐惧为标准，而应当综合受胁迫的特定人和特定状况来考虑。（4）对方当事人因恐惧而作出了违背真实意思的表示，并签订了合同。

应注意的是，这类无效合同的关键在于损害了国家利益，而不在于以欺诈或胁迫手段订立合同。因为

19 无论是欺诈还是胁迫，都产生了当事人没有正确表达自己真实意思的结果，在本质上都应允许当事人予以撤销，而不是直接导致合同无效，事实上合同法也明确规定因欺诈或胁迫订立的合同属于可撤销的合同；但如果这种合同同时损害了国家利益，就是无效合同。在实践中，当事人用欺诈和胁迫的方式订立合同侵占国家财产、损害国家利益时，具体负责人往往事不关己、漠不关心或者害怕承担责任而一错再错，所以为了保护国家财产、维护国家利益，有必要将这类合同纳入无效合同的范围，由国家强制干预它的效力。

（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同

根据合同的相对性，合同本来只对当事人的权利义务关系作出约定，但如果合同当事人恶意串通，以合同方式损害国家、集体或第三人利益，那么合同就不仅仅是当事人的事情了，国家就必须对它进行干涉，将这类合同纳入无效合同的范围，以保护国家、集体或第三人的利益。

这类无效合同具有以下特点：（1）多方当事人具有主观上的恶意。如果一方当事人不知道且不应当知道订立的合同将会损害国家、集体或第三人利益，就不构成恶意串通，而可能构成欺诈。（2）多方当事人客观上存在串通行为。这不仅包括积极的串通，还包括默示的串通即心照不宣，如一方提出建议，他方根据此建议共同筹划签订合同，或一方提出详细的合同文本，他方明知合同具有损害国家、集体或第三人利益的内容，却表示接受而不反对。（3）合同履行的结果会损害国家、集体或第三人利益。这种损害是合同履行的结果，但不一定是合同当事人订立合同的目的。

应注意的是，恶意串通的合同是否必须为谋取私利呢？一般情况下，当事人恶意串通订立合同多半是为了自己获得非法利益，同时损害国家、集体或第三人利益，但为谋取私利并不是构成此类合同无效的要件。即使恶意串通合同的当事人没有为自己获利的目的，结果也不可能使自己获利（即所谓的“损人不利己”），但由于损害了国家、集体或第三人利益，仍然属于无效合同。

（三）以合法形式掩盖非法目的的合同

以合法形式掩盖非法目的的行为属于伪装的民事行为，而以合法形式掩盖非法目的的合同属于隐匿合同的一种。在这类合同中，不仅当事人表达出来的意思表示与真实意思表示不一致，而且他所要达到的真实目的是违法的，即当事人表达出来的意思表示是合法的形式，而他的真实意思表示却是非法目的的内容。

正确界定这类合同，不仅应从当事人行为的外在形式下剥离出他的真实目的，而且还应正确确认真实目的的合法性。例如，某企业在申请破产之前，将企业财产低价销售、设置担保、赠与他人，在外在形式上，企业从事的是合同的买卖、担保和赠与行为，但它从事这些行为的目的却不是正常的买卖、担保和赠与行为的目的，而是企图不正常地减少破产财产的范围，损害债权人的利益。

事实上，在实践中当事人以一个合同形式掩盖另一个合同形式，使合同的表现形式和真实目的相分离的状况并不少见，但只要两者都不违反法律的强制性规定，也没有损害他人的合法利益，而只对当事人的利益关系产生影响，就不构成以合法形式掩盖非法目的，法律也没有必要对它进行限制。例如，甲在农村有一座住宅，后来甲调到城里工作，就想将空闲的住宅出租，而他的堂弟乙也想租赁这座住宅，甲乙就商定了租赁条件，但又怕外人耻笑他们兄弟计较金钱，关系不和，于是就对外宣称甲将住宅借给乙使用，分文不收，但实际上甲乙仍按事先达成的租赁合同履行。这样甲乙之间表面上是借用关系，但实际上是租赁关系，虽然以借用关系掩盖了租赁关系，但无论租赁还是借用都是合法的，所以不构成以合法形式掩盖非法目的，当合同发生争议时，就应按被掩盖的合同定性处理。

（四）损害社会公共利益的合同

违反社会公序良俗和社会公共利益的合同无效，这已经成为世界各国立法的普遍原则。我国合同法不仅在合同效力中规定损害社会公共利益的合同无效，而且在总则中也作了一般性规定，即在总则中确定了公序良俗原则这一基本原则。

例如，赌博行为违反了社会公德和善良风俗，属于一种非法的射幸行为，是无效的民事法律行为，而因赌博所生的债务，即使立了借据，但因为借款的基础不存在，即当事人之间订立的契约没有合法的依据和基础，所以赢家没有请求输家给付赌债的权利，输家也没有清偿赌债的义务。

应注意的是，这条规定与其他规定在内容上发生竞合时应当如何适用，如赌博、卖淫等行为是我国法律即《治安管理处罚条例》明文禁止的，属于违反法律强制性规定的行为，但它们同时也违背了善良风俗，损害了社会公共利益。产生这种现象往往是立法将道德规范上升为法律规范的结果，也正是法律是最低要求的道德的体现。从理论上说，如果已经有明文的法律法规，那么就应当优先适用有明确规定的条款，因为这条规定具有一般条款的性质，有明确规定的条款则属于法律的特别规定，而特别条款是优于一般（普通）条款的。当然，从法律后果上看，无论适用有明确规定的法律法规还是适用内容宽泛的一般性条款，法律后果一般都是相同的，所以区分的意义不是很大。

此外，还应当看到，公序良俗原则是一个极富社会依托性的原则。随着社会的变迁，一个国家、民族的道德标准也在不断发生改变，如同性恋、安乐死正开始被社会所接受，因赌博行为而生的债务在有的国家也并非当然无效，而是一种自然债务。我国目前正处在社会的转型期，个性的解放和传统道德观念的重构很有可能会引发新的道德价值标准。在这种情况下，法律和法官的自由裁量权的如何取舍，对于法律的社会引导作用，以及在今后的立法中如何将道德规范上升为法律规范都有着重要意义。

（五）违反法律、行政法规的强行性规定的合同

从广义上说，所有违反法律规定的合同都是无效的，所有无效的合同也都是违法的。这条规定是对无效合同列举的保底性规定，囊括了所有内容、形式违反法律、行政法规强制性规定的合同。它的意义在于明确一切不符合法律、行政法规强制性规定的合同不具有法律效力，尽管合同法没有一一把它们列举出来，

20 但也可以适用这条规定来确认它们的效力。

注意：违法的合同无效并不是泛指所有违反规范性文件的合同都无效。从违反的规范性文件的制定部门和类别上看，《合同法》司法解释第4条明确规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

违反法律、行政法规的强行性规定订立合同的当事人在主观上大都具有故意，即明知自己订立的合同违法，但如果当事人在订立合同时并不知道自己订立的合同违法，这种合同仍然还是属于无效合同，原因就在于防止当事人以不知道法律法规的规定为理由而规避法律责任。

当然，如果当事人不知道法律法规的规定是因为在订约时法律法规还未颁布实施，那就另当别论了。新颁行的法律法规一般没有溯及既往的效力，但如果适用订约时的法律法规无效，而适用新法有效的合同，如何确定效力呢？对此，《合同法》司法解释第3条规定，“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法有效的，则适用合同法。”

五、可撤销的合同

（一）概念及特征

又叫可撤销、可变更合同，是指因意思表示有瑕疵，有撤销权的当事人可以对其予以撤销或变更的合同。可撤销合同也不具备合同生效要件，但它在外观上是符合合同生效要件的，只是不符合意思表示真实这一要求，而意思表示是否真实，外人是不可能清楚的，只有当事人才清楚。

因此，可撤销合同不同于无效合同，它具有以下特征：（1）是因当事人的意思表示有瑕疵而不能当然有效，但它在外观上是符合生效要件的，与社会公共利益、国家利益及第三人利益无关；（2）只有有撤销权的当事人有权主张无效或变更，其他任何人不能主张合同无效，法院或仲裁机构也不能依职权主动确认合同无效；（3）在合同成立后、被撤销前是有效的，只有在撤销权人行使撤销权后，才因被撤销而溯及到成立时起无效；（4）可依撤销权予以撤销也可予以变更，但在变更的情况下合同仍然有效，对于可撤销合同，民法通则及合同法都规定为可撤销或者可变更的合同。

（二）原因（种类）

1、重大误解

误解是指订约当事人所表示出来的意思与真实意思不一致，而这种不一致是表意人作出意思表示时所不知道或误认的。误解作为可撤销的原因，是法律为误解人提供救济机会的表现，但误解一般是由于误解人自己的过失造成的，对方当事人一般没有责任。既然如此，对误解人的保护就应是有限度的，不能不管误解的程度一律允许误解人撤销合同，所以并非全部误解都可取得撤销合同的效果，只有在性质上是重大的误解，即对合同的主要条款发生误解并造成较大损失时，才能构成撤销合同的理由。重大误解一般有以下几种情况：

（1）对合同性质的误解。

（2）对对方当事人的误解。在信托、委托、保管、信贷等以信用为基础的合同中，在赠与、无偿借贷等以感情及特殊关系为基础的合同中，在演出、加工承揽等以特定人的技能为基础的合同中，对当事人的误解就构成了重大误解。

（3）对合同标的物的误解，包括标的物的品种、质量、规格、数量等的误解。

（4）对合同其他方面的误解。如果严重影响到订约人的权利义务，也可视为重大误解。

2、显失公平

是指一方当事人利用自己的优势或者利用另一方没有经验、轻率，致使双方的合同权利义务明显违反了公平、等价有偿原则。注意：显失公平在发生时间上，必须是订立合同时，民法通则虽然对此没有限定，但合同法却明确规定为“在订立合同时显失公平的”才是可撤销合同；在适用条件上，必须是有偿合同，特别是双务合同，而无偿合同因不存在对价问题，自然也就不存在显失公平的问题。

显失公平的合同，应具备以下要件：

（1）一方具有利用自己的优势或者利用另一方没有经验、轻率而与对方订立显失公平合同的故意。双方在订约能力和地位上处于不相等的地位，且一方有利用这种差异而与对方订立显失公平合同的故意，这是造成合同权利义务明显不公平的主要原因，同时也使对方在订立合同时未能真正地表达意思，所以法律对这种情况予以相应的补救，使受害方可以在一定时间内撤销或变更合同。

（2）合同的权利义务对双方极为不公平。对于显失公平合同的判断主要在于结果上的不公平，但在操作上，具体标准的掌握却缺乏统一性，比较困难；并且在司法实践中，对显失公平合同所给予的救济，往往被用来作为对合同当事人权利义务进行随意干涉的理由。因此，对显失公平合同的认定应从严掌握。

3、欺诈、胁迫

因欺诈、胁迫而订立的损害国家利益的合同，是无效合同，除此之外，并没有损害国家利益，而只损害了集体或第三人利益的，都可纳入可撤销合同的范畴。

4、乘人之危

是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背真实意愿的意思表示。根据《合同法》第54条的规定，这类合同不像民法通则那样规定为是无效民事行为，而是纳入到可撤销合同的范畴。

乘人之危的合同，应具备以下要件：

21 （1）一方乘对方处于危难处境或紧迫需要。一般来说，如果危难和紧迫的情况并不十分严重，受害人可有较多的选择余地，那么行为人利用这种情况而与受害人订约，就不是乘人之危。

（2）受害方明知对方在利用自己处于危难和紧迫的情势，但为了需要仍然订立了合同。即受害方被迫接受明显不公平的条件，作出不真实的意思表示。

（3）不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度。乘人之危的合同在结果上要求，不法行为人取得了不正当利益，而受害方受到了不正当的利益损失，而且通常还应是双方利益极不均衡的结果。所以在这种情况下订立的合同，如果并未在结果上造成受害方利益上的重大明显损失，就不是乘人之危。

（三）撤销权和变更权的行使

1、行使方式

根据《合同法》第54条的规定，撤销权人应当向法院或者仲裁机关主张撤销权的行使，那么撤销权人是否可以直接向对方提出请求撤销或变更合同呢？一般认为，既然合同法对此没有明确规定，那么原则上就应允许撤销权人向对方主张行使撤销权或变更权，不一定必须通过诉讼的方式。如果对方未表示异议的，就可直接发生撤销合同的后果；但如果对撤销合同发生争议，就必须提起诉讼或仲裁，要求法院或仲裁机关予以裁决。

此外，撤销权的行使应当在撤销权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内，超过期限的，撤销权消灭。即撤销权的行使期限是一年时间，而且不得中止、中断，也不得延长，是除斥期间。而对于变更权，合同法没有时间上的限制，但作为撤销权的替代权利，它应当与撤销权同时存在、同时消灭，即应适用有关撤销权行使期限的规定。

2、顺位

撤销权人既可以撤销合同，也可以变更合同，存在撤销权与变更权的选择问题，而这一般由撤销权人自由选择，他人不得干涉。《合同法》第54条第3款规定，“当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”可见，撤销权与变更权在顺序上，合同法规定以变更权优先。

但在对方没有过错即因重大误解时，就应考虑对方当事人的意见。即撤销权人主张撤销合同而对方要求变更合同，或者撤销权人主张变更合同而对方要求撤销合同时，应如何处理？在这种情况下，既然对方没有过错，那么听任撤销权人自由决定撤销还是变更合同，显然对无过错方完全不公平，因此在不损害对方当事人利益的情况下，可以考虑对方的要求，由法院作出撤销或者变更合同的裁决。

3、消灭

（1）撤销权因在法定期限内未行使而消灭。

（2）撤销权人明确表示或者以自己的行为表示放弃撤销权。

六、合同被确认无效或被撤销的后果

合同被确认无效或被撤销后，只是不发生当事人所预期的法律效力，即不发生合同履行的效力，但并非不产生任何法律后果。《合同法》第58条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

（一）返还财产

合同被确认无效或被撤销后，合同一方当事人因该合同所取得的另一方当事人的财产就失去了法律依据，因此应当将财产返还给对方当事人，对方当事人也有权要求返还。这是为了消除无效或被撤销的合同所造成的影响，恢复到签订合同之前的财产权利状态。

返还财产分为单方返还和双方返还。但返还财产只适用于合同已履行的情况，合同尚未履行或财产尚未交付的就不适用，因此，适用返还财产是以占有财产为前提的，不论是否有过错，只要依据无效或被撤销的合同占有了对方的财产就应予以返还。

注意：有的一方当事人虽然取得了对方当事人的财产，但由于某种原因，如当事人恶意串通损害国家利益的，取得的财产应收归国有，而不适用返还财产给对方当事人，当然，收归国有的应当有法律的明文规定。

此外，财产在不能返还或者没有必要返还时，应当折价以金钱予以补偿。折价补偿的原因有以下几种：一是事实上不能返还财产；二是法律上不能返还财产；三是没有必要返还财产。至于如何折价的问题，在不损害第三人利益的前提下，原则上首先应尊重当事人的意见，由当事人达成折价的协议，达不成协议的，应由有关机关按照国家规定或者市场价格，公平合理地折算财产的价值。

（二）赔偿损失

根据合同法的规定，因为一方或者双方的过错导致合同无效或被撤销，并因此造成对方损失的，应承担赔偿责任。这种赔偿责任也应符合损害赔偿的一般构成要件，而具体损失的确定可参照违约责任的规定处理。如果双方对损害都有过错的，可相互请求赔偿，但在具体操作中可相互折抵。

第五章 合同的履行

教学目的与要求：

通过本章的学习，了解合同履行的含义、原则、具体规则和履行抗辩权；掌握合同履行对履行主体、履行标的、履行地点、履行期限和履行方式的要求；理解双务合同中的同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三项制度。

22 教学重难点：

合同履行的原则、双务合同中的同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。 教学时数： 4个学时。

教学步骤和内容：

合同的履行是生效合同所必然发生的法律行为,是实现合同利益的根本措施，也是合同关系消灭的正常原因，因此合同的履行是整个合同制度的核心内容。《合同法》第四章共用了17个条文对合同的履行作了系统全面的规定。

一、原则

（一）一般原则

《合同法》第60条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”虽然不同类型的合同有不同的特点，但此条规定了合同履行的一般原则中的两项原则。

1、全面履行原则

即按照约定全面履行原则，又叫适当履行原则或正确履行原则，是指合同当事人应在适当的时间，适当的地点，以适当的方式，按照合同中约定的数量和质量，履行合同中约定的义务。

这项原则包括三个方面的具体内容：一是履行主体适当，即当事人一般应亲自履行合同，不能由第三人代为履行，但当事人另有约定的除外；二是标的适当，即当事人交付的标的物、提供的工作成果、提供的劳动应符合合同约定或交易惯例；三是履行方式和地点适当，即当事人应按合同约定的数量、质量、品种等全面履行，不得部分履行而部分不履行，如在买卖合同中，双方当事人约定卖方向买方交付100吨钢材，如果卖方只向买方交付了500吨钢材，就要承担违约责任。

2、诚实信用原则

是指合同当事人应根据诚实信用原则，履行合同约定之外的附随义务。附随义务是基于诚实信用原则而产生的一项合同义务，虽然当事人在合同中可能没有约定此义务，但任何合同的当事人在履行时都必须遵守。

合同法规定的附随义务包括：（1）通知义务，如一方因客观情况必须变更合同或因不可抗力致使合同不能履行时，都应及时通知对方当事人；（2）协助义务，是指当事人在履行合同过程中要互相合作，像对待自己的事务一样对待对方的事务，不仅要严格履行自己的合同义务，而且要配合对方履行义务，这项义务主要是针对债权人而言的，但又是有利于合同双方当事人的；（3）保密义务，如在劳动合同中，工程技术人员不能泄露公司开发的新产品的秘密，这项义务在技术合同中显得尤为突出；（4）提供必要的条件，这项义务与协助义务密切联系，如在出卖名画过程中，卖方应采取妥善的保护、包装措施，使买方安全携带，再如卖方送货上门时，买方应本着方便卸货及仓储的原则，提供场地设施；（5）防止损失扩大，是指在合同履行过程中当事人遭受损失的，双方在有条件的情况下都有采取积极措施防止损失扩大的义务，而不管这种损失的造成是否与自己有关。

3、经济合理原则

是指合同当事人履行合同应讲求经济效益，付出最小的成本而取得最佳的合同利益。这项原则在合同法中有很多体现，如《合同法》第119条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

4、情事变更原则

是指在合同有效成立以后，非因双方当事人的过错而发生情事变更，致使继续履行合同显失公平，因此根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同。

这项原则的产生根据是诚实信用原则，它是诚实信用原则在合同法中的运用。例如，在甲乙签订一份分期交货的设备买卖合同后，由于制作设备的主要原材料市场价格暴涨，超过签约时的价格近4倍，如果仍按原合同履行，卖方就将承受近90万元的损失，因此根据情事变更原则，本案应修改合同，将设备价格适当提高，或者解除合同。

适用情事变更原则应符合以下几个条件：

（1）具有情事变更的客观事实。情事泛指作为法律行为成立基础或环境的一切客观事实；变更是指情事在客观上发生了异常变动。而情事变更不仅包括交易和经济情况的变化，也包括非经济事实的变化。

（2）情事变更发生在合同成立生效以后，履行终止以前。一方面，如果情事变更发生在合同订立时，就应认为当事人已认识到发生的事实，而当事人仍以对自己不利的已变更的情事作为合同的内容，就表明当事人自愿承担风险，所以事后也就没有保护的必要；另一方面，如果在合同履行完毕后才发生情事变更，由于此时合同关系已经消灭，所以不适用情事变更原则。

（3）情事变更非当事人所能预见。如果当事人在订约时能够预见，就表明他承担了事件发生的风险，因此不适用情事变更原则；如果当事人对情事变更事实上没有预见，但根据诚实信用原则应当可以预见，那么仍然不能主张情事变更。

（4）情事变更不可归责于双方当事人。即双方当事人对于情事变更没有过错。而不可归责于当事人的

23 事由可分为不可抗力、意外事件和其他事件三种。

（5）因情事变更而使原合同的履行显失公平。情事变更发生后通常造成当事人之间的利益失衡，如果继续履行合同，就会对当事人明显有失公平，违反了诚实信用原则和公平原则。这里必须把握好“度”，即情事变更必须造成当事人之间的利益极不均衡，如果对当事人之间的利益影响轻微，就不能适用这项原则。

从效力上看，情事变更原则主要体现在以下两个方面：

（1）变更合同，从而使原合同在公平基础上得以履行。主要表现为增减履行标的的数额，运用此方法时，必须解决好增减的限度问题，这就需要确定合理的标准来准确评估双方的价值比例关系，消除显失公平现象；同时还应避免使一方当事人免受损害的同时，另一方当事人却承担了不必要的经济负担。此外，还有延期或分期履行、拒绝先为履行、变更标的物等方法。

（2）解除合同，彻底消除显失公平现象。如果采用变更的方式不足以消除显失公平的后果，或者一方当事人认为合同的变更有悖于订约目的，那么就只有通过解除合同的方式来消除显失公平的后果。

（二）约定不明合同的履行原则

约定不明合同的存在，势必给当事人履行合同造成困难，但为了鼓励交易、节约交易成本，应当尽量予以补充，并使合同具有可履行性。

根据《合同法》第61条、第62条的规定，约定不明合同的履行原则有：

1、当事人协议补充原则

根据《合同法》第61条的规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充。”因此，这项原则是指当事人对没有约定或者约定不明确的合同内容通过协商的办法订立补充协议，使合同具体化和明确化，并与原合同共同构成一份完整的合同。

2、按照合同有关条款或交易习惯确定原则

约定不明合同在履行中形成纠纷时，首先应适用当事人协议补充原则；其次，当不能达成补充协议时，应按《合同法》第61条后段规定的“按照合同有关条款或者交易习惯确定”的原则进行。其中，按照合同有关条款确定是指结合合同的其他方面内容加以确定，使合同具体化和明确化，因为合同是一个整体，当事人就某一具体条款作了明确规定，而在其他条款中涉及这一问题时，就可以按照该条款加以确定；按照交易习惯确定是指按照人们在同样的交易中通常采用的合同内容加以确定，使合同具体化和明确化，因为无论在国内交易中还是在国际交易中，都已形成了许多交易习惯，而这些交易习惯可以用来补充当事人合同的内容。

3、法定补充原则

当事人就有关合同内容约定不明确，在适用当事人协议补充原则、按照合同有关条款或交易习惯确定原则仍不能确定时，就应适用法定补充原则。法定补充原则又叫合同的补缺规则，是指法律规定的，适用于主要条款欠缺或合同条款约定不明确、但并不影响效力的合同，以弥补当事人所欠缺或未明确表示的意思，使合同内容合理、确定，便于履行的法律条款。法定补充原则是在长期经济活动中形成的法律原则，也是对商业惯例和经济活动一般准则的确认。

《合同法》第62条规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但应当给对方必要的准备时间。（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”此即法定补充原则的法律依据。

（三）执行政府定价或指导价合同的履行原则

买卖标的的价格通常按照市场调节价格由当事人约定，但在执行政府定价或指导价的合同中，当事人就必须按照政府定价或指导价确定价格，而不能另外约定价格；而且合同在履行过程中，遇到政府定价或指导价作调整时，合同履行的总原则就是：保护按约履行合同的一方，惩罚违约方。根据《合同法》第63条的规定，具体包括三个方面：

1、双方当事人均按期履行合同的，在履行中遇到政府定价或指导价作调整时，应按交付时的政府定价或指导价计价，即按新价格执行：交付货物时，货物提价的，按已提高的价格执行；降价的，按已降低的价格执行。例如，甲公司与某石油公司签订购油合同，在签订合同时，90＃汽油的政府指导价是1800元/吨，而在合同履行期内，如果汽油价格上涨到2500元/吨，那么就应按交付时的2500元/吨计价；如果价格下降到1500元/吨，那么就应按交付时的1500元/吨计价。

2、当事人逾期交付标的物的，标的物的政府定价或指导价提高时，按原定的价格即原价格执行；价格降低时，按已降低的价格即新价格执行。例如，签订合同时90＃汽油的价格是1800元/吨，而在合同履行期内，石油公司因无货可供而导致逾期交货，如果汽油价格上涨到2500元/吨，那么仍应按1800元/吨计价；如果价格下降到1500元/吨，那么就应按1500元/吨计价。

3、当事人逾期提取标的物或逾期付款的，标的物的政府定价或指导价提高时，按已提高的价格即新价格执行；价格降低时，按原定的价格即原价格执行。例如，签订合同时90＃汽油的价格是1800元/吨，而在合同履行期内，甲公司因未提货而导致逾期提货，如果汽油价格上涨到2500元/吨，那么就应按2500元/吨计

24 价；如果价格下降到1500元/吨，那么仍应按1800元/吨计价。

（四）涉及第三人合同的履行原则

涉及第三人合同又叫涉他合同，是指当事人约定，向第三人履行债务或者由第三人向债权人履行债务的合同。《合同法》第64条、第65条对此作了规定。

（五）债务人提前履行债务或部分履行债务的处理原则

1、债务人提前履行债务的处理原则

在履行期限届满以前，因债务人履行或者债权人要求履行而会使相对人失去的利益，叫做期限利益。《合同法》第71条规定，“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”

债权人可以拒绝债务人提前履行债务，是指在债权人享有期限利益的情况下，为了使自己的期限利益不受损害，债权人可以拒绝债务人提前履行债务；提前履行不损害债权人利益，是指在债权人不享有期限利益的情况下，债务人提前履行不损害债权人的利益；而增加的费用如果由债权人自己承担，那么实际上就是损害了债权人的期限利益，所以应由债务人承担，如甲乙订立购买水泥的买卖合同，约定乙在某日将水泥送到甲租用的库房内，而乙却提前3天送货，导致甲多支付了库房租金，这部分多付的租金就是增加的费用。

2、债务人部分履行债务的处理原则

债权人因债务人履行合同以后所得到的积极利益，叫做履行利益。《合同法》第72条规定，“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”

部分履行的构成要件是：（1）部分履行是在履行期限内的履行，如果在履行期限之前履行就是提前履行，在履行期限之后履行就是迟延履行；（2）可以部分履行的合同标的物是可分的，如买卖合同的标的物是100套西服，西服按套数可以分成不同部分，而不影响性质和作用；（3）部分履行有两种情况：一是债务人在履行期限内将应当一次履行的债务采用分批履行的办法而全部履行，二是债务人虽然没有分批履行但履行标的物的数量不够。

对于债务人部分履行债务，债权人可以拒绝，因为部分履行债务往往会使债权人的合同目的不能真正实现；当然，如果部分履行不损害债权人利益，那么债权人就应当接受，这里的“利益”是指债权人的履行利益；而增加的费用应由债务人承担，因为增加费用的产生与债务人的部分履行行为之间具有因果关系。

二、双务合同履行中的抗辩权

是指双务合同的一方当事人在法定条件下对抗另一方当事人的请求权，拒绝履行债务的权利。这是一项行之有效的保障双务合同债务履行的法律制度，对摆脱我国经济流转中不良债权的长期困扰，有很重要的现实意义。

根据《合同法》第66条、第67条、第68条的规定，双务合同履行中的抗辩权包括：同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。当事人可以根据对方违约的不同情形，选择适用不同的抗辩权，以维护自己的合法权益。

（一）同时履行抗辩权

1、概念和性质

又叫不履行抗辩权，是指双务合同的一方当事人在对方未为对待给付时，可以拒绝自己的给付的权利。这是根据《合同法》第66条的规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”这里的同时履行是指合同没有约定，法律也没有规定，根据交易习惯也不能确定双务合同的哪一方当事人有先履行义务时，双方当事人应当同时履行合同义务。

这里应注意的是，同时履行抗辩权在性质上属于停止的（即权利义务处于暂停状态）或延期的抗辩权，而不是否定的或永久的抗辩权；而同时履行抗辩权的法律根据是双务合同的牵连性，即在双务合同中，给付与对待给付具有不可分离的关系；此外，同时履行抗辩权的法理基础是诚实信用原则。

2、适用条件（构成要件）

（1）必须发生在互为给付的同一双务有偿合同中。首先，双方当事人应当因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，像单务合同如借用合同、无偿保管合同因为没有互为给付的关系，就不发生同时履行抗辩权的问题；其次，当事人互负的债务应基于同一双务合同，如甲向乙购买10吨钢铁，同时甲又卖给乙20吨面粉，那么甲就不能以乙未交钢铁为由拒交面粉；此外，互负的两项债务间应有对价关系，如当事人约定的定金条款是主合同的从债务，与主债务间没有对价关系，一方当事人就不能以对方不支付定金作为抗辩理由不履行主债务。

（2）合同必须要求当事人同时履行。在双务合同中，双方当事人的履行，按法律规定或当事人约定或交易习惯，大多是有先后顺序的。许多双务合同都对履行顺序作出约定，如雇佣合同的当事人约定雇员先提供一定的劳务，然后雇主再支付劳务费，即雇员履行在先、雇主履行在后；在法律没有规定、合同又没有约定的情况下，履行顺序可依交易习惯确立，如同样是运输合同，乘飞机、火车是先购票、后乘坐，但乘出租车却是先坐车、后付款，而不同时期的交易习惯也不相同，如我国改革开放前到饭馆吃饭是先开票交款、后吃饭，但现在基本上都是先吃饭、后交钱；当事人对履行顺序没有约定或者约定不明确，依交易

25习惯也不能确定的，当事人就应当同时履行合同。同时履行抗辩权是指没有先后顺序之分，应当在合理期间内互为履行，这个期间很短，但也不是指分秒不差的同时履行，如“一手交钱、一手交货“的交易是同时履行，但也很难保证分秒不差。

（3）双方债务必须均已届清偿期。同时履行抗辩权这一制度的目的在于使双务合同的双方债务能够同时履行。但合同却常常有非同时履行的情形，即一方当事人有先履行给付的义务，而对方所负债务却尚未到期，那么有先给付义务的一方当事人就没有主张同时履行抗辩的权利，而是享有不安抗辩权。

（4）对方当事人必须未履行债务或未提出履行债务。只有在对方当事人未履行债务时，才可以行使同时履行抗辩权，拒绝自己履行债务；此外，在对方当事人未适当履行债务时，也可以行使同时履行抗辩权，拒绝对方当事人相应的履行要求。而当对方当事人履行了自己的债务时，同时履行抗辩权就消灭了。

（5）对方当事人的对待给付必须是可能履行的。如果对方当事人所负的债务已丧失了履行的可能性，那么双方债务同时履行的目的也就不可能实现，此时就应解除合同，而不发生同时履行抗辩权的问题。

3、适用范围

《合同法》第66条对此没有具体规定。学理上认为，同时履行抗辩权适用于买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣等双务合同。至于合伙合同能否适用同时履行抗辩权，一般认为，二人合伙可以适用，因为在二人合伙中就相互出资而言，具有对价性；而三人以上的合伙不能适用，如4人各出资10万元经营出版社，假如甲能够以乙未出资为由拒绝自己出资，共同事业就难以进行。

此外，以下情况也可以行使同时履行抗辩权：一是可分之债；二是连带之债；三是为第三人利益订立的合同；四是原债务转化的损害赔偿之债；五是相互之间的返还义务；六是债权让与和债务转移。

4、举证责任和效力

一方当事人行使同时履行抗辩权时，不负证明对方当事人未履行合同义务的举证责任，而对方当事人如果主张自己已履行了合同义务，就应负举证责任；但如果行使同时履行抗辩权的一方当事人主张对方当事人部分履行或履行不适当，就应负举证责任。

同时履行抗辩权的效力，在于使一方当事人在对方当事人未及时履行义务时，可以暂时也不履行自己的义务，但这并不能消灭对方当事人的请求，也不能消灭自己所负的债务；而当对方当事人提出履行时，同时履行抗辩权的效力就终止了，当事人必须履行自己的合同义务。

（二）先履行抗辩权

1、概念和性质

又叫后履行抗辩权或先违约抗辩权，是指在双务合同中，约定有先后履行顺序的，负有先履行义务的一方当事人未依照合同约定履行债务，后履行义务的一方当事人可以依据对方的不履行行为，拒绝对方当事人请求履行的抗辩权。这是根据《合同法》第67条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”这里应注意的是，先履行抗辩权在性质上也属于停止的或延期的抗辩权，而不是否定的或永久的抗辩权。

2、适用条件

（1）当事人必须基于同一双务合同互负债务。此与同时履行抗辩权一样。

（2）当事人履行必须有先后顺序。即不是同时履行，而是一方在先，一方在后，这是与同时履行抗辩权的最大区别。而先后顺序也是按法律规定或当事人约定或交易习惯确定的。只有先履行一方不履行或不适当履行时，后履行一方才享有先履行抗辩权，可见，先履行抗辩权的主体不是双方当事人，而是负有后履行义务的一方当事人，负有先履行义务的一方当事人不享有这种抗辩权。

（3）先履行一方必须不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。这是前提条件。先履行抗辩权的行使实质上是对先履行一方违约的抗辩，是在不终止合同效力的前提下，后履行一方为了保护自己的利益而采取的有利措施，既可以防止自己在履行后合法权益受到损害，又可以降低成本。如在合同中约定“先交货、后付款”或“先付款、后交货”，都可以行使先履行抗辩权。

（4）先履行一方应当先履行的债务必须是可能履行的。如果先履行一方的债务已经不可能被履行了，那么后履行一方行使先履行抗辩权就失去了意义。

3、适用情形

（1）先履行一方不履行债务，已到履行时间时，后履行一方就有不履行债务的权利。如房屋租赁合同中约定，先使用房屋，后交付租金，那么如果出租人不交付房屋，承租人就有权拒付租金。

（2）先履行一方履行债务完全不符合约定，实际构成不履行，已到履行时间时，后履行一方就有不履行债务的权利。如甲乙双方在买卖合同中约定，甲于6月5日交红塔山香烟30件，计款120000元，乙在6月15日将款付清，如果甲在6月5日交付了假红塔山香烟30件，那么甲实为不履行合同，乙就可以行使先履行抗辩权，拒绝付款。

（3）先履行一方履行债务部分符合约定，构成部分不履行，已到履行时间时，后履行一方就有部分不履行相应债务的权利。如上例中，如果甲在6月5日交付红塔山香烟20件，还有10件未交付，那么乙应支付20件的烟款，而对尚欠的10件享有先履行抗辩权。

4、效力

先履行抗辩权的效力，在于阻止对方当事人请求权的行使；而当对方当事人完全履行了合同债务时，先履行抗辩权就消灭了，当事人必须履行自己的合同债务。如果当事人行使先履行抗辩权致使合同迟延履

26 行的，责任由对方当事人承担。

（三）不安抗辩权

1、概念

又叫保证履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方当事人有确切证据证明另一方当事人丧失履行债务能力时，有中止合同履行的权利。这是根据《合同法》第68条的规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

2、适用条件

（1）必须基于同一双务合同且具有对价关系的互负债务。（同前，略）

（2）必须是负有先履行义务的一方当事人才有权行使不安抗辩权。这点与先履行抗辩权正好相反。不安抗辩权是负有先履行义务的一方当事人，在对方当事人有不能为对待给付的现实危险时，暂时中止自己给付的行为，这是为了维护先履行义务当事人的合法权益。

（3）先履行义务的一方当事人必须有确切证据证明对方当事人有不能对待给付的现实危险。如果合同有效成立后，后履行一方的财产状况恶化，且双方当事人在订立合同时并不能知道，导致后履行一方履行能力丧失或者其他情况，以致不能保证合同的履行，那么先履行一方有权行使不安抗辩权。

（4）后履行一方未提供适当担保。如果后履行一方提供适当担保，先履行一方的债权就不会受到损害，那么就不能行使不安抗辩权。

3、适用情形

（1）后履行一方经营状况严重恶化。这种情况并不是当事人恶意造成的，而是在经营中力所不能及，或者经营不善而造成经营状况严重恶化的后果。此时后履行一方很有可能无力清偿债务，因此先履行一方可以行使不安抗辩权。

（2）后履行一方转移财产、抽逃资金，以逃避债务。这种行为的恶意是十分明显的。此时先履行一方如果仍按合同约定先履行给付义务，就有可能使自己的债权不能实现，造成自己的损失，因此先履行一方可以行使不安抗辩权。

（3）后履行一方严重丧失商业信誉。商业信誉是商家的生命，也是其经济能力的具体表现，是履约能力的具体体现。严重丧失商业信誉的商家，它的履约能力必然受到影响，构成先期履约危险，因此先履行一方可以行使不安抗辩权。

（4）后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。即只要后履行一方表现出丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，先履行一方就可以行使不安抗辩权。这是一条弹性规定，扩大了不安抗辩权的适用范围，以适应市场经济发展的需要。

4、行使不安抗辩权当事人的附随义务

《合同法》为了兼顾合同双方当事人的利益受到公平保护，在赋予先履行一方享有不安抗辩权的同时，又为他规定了两项附随义务：

（1）通知义务。即主张不安抗辩权的先履行一方应当及时通知对方，因为不安抗辩权的行使只取决于权利人一方的意思，而无须征得对方的同意。这是为了避免对方因为不知道先履行一方中止履行的情形而蒙受损失，也是为了对方在获得通知后采取对应措施，及时提供充分担保，以消灭不安抗辩权。

（2）举证义务。为了防止滥用不安抗辩权，主张不安抗辩权的先履行一方应当举出对方有法定的不能履行债务或者有不能履行债务可能的某一情形存在的确切证据，这是他的义不容辞的义务：有确切证据的，不安抗辩权主张成立；没有确切证据的，不安抗辩权主张不能成立，并构成违约。

5、效力

《合同法》第69条规定，“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”此条规定了行使不安抗辩权的法律效力。

（1）暂时中止履行合同债务。不安抗辩权在性质上也是一种延期抗辩权，因为中止履行合同债务只是暂时中止履行或延期履行，而并不是终止或消灭合同债务。因此，如果后履行一方提供了适当担保或作了对待履行，不安抗辩权就消灭了，当事人就应当恢复履行自己的债务。

（2）解除合同。即终止或消灭合同关系或合同之债。这就是说，主张不安抗辩权的先履行一方，在对方未在合理期限内恢复履行能力并且提供适当担保的情形下，就有权解除合同，消灭对方的请求权。此时，不安抗辩权就从延期抗辩权变成了永久抗辩权。

第六章 合同的保全

教学目的与要求：

通过本章的学习，了解合同保全的概念和特征；理解债权人的代位权的概念和债权人的撤销权的概念；掌握债权人的代位权的构成要件；掌握债权人的撤销权的构成要件及法律效果。

教学重难点：

代位权的构成要件、撤销权的构成要件。 教学时数：

27 2个学时。

教学步骤和内容：

一、债权人的代位权

在现实经济生活中，大量三角债的存在困扰了经济发展，也给债权人造成了损害。如乙欠甲的钱，丙又欠乙的钱，此时甲发现乙虽然没有钱还，但丙有钱，那么甲能不能到法院直接起诉丙，要丙偿还债务呢？根据过去的法律规定，甲与丙之间没有直接的合同关系，甲无权起诉丙，这显然对债权人甲的利益保护不周。但根据《合同法》第73条有关债权人代位权的规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”又应如何认定呢？

（一）概念和特征