法学论文研究方法（精选多篇）

推荐第1篇：论法学研究方法读后感

《论法学研究方法》读后感

陈瑞华教授的《论法学研究方法》是一部有关法学研究方法的学术著作，记录了作者八年来在这一问题上的所思所想，提出了法学研究的第三条道路。

陈老师在书中谈到长期以来国内的法学研究方法都存在“对策法学”的问题，就是这些法学研究总是在针对一些问题提出立法建议，总是喜欢把西方的一些理论和经验照搬过来，作为大前提，然后再把中国的情况作为小前提，做一番演绎推理，最后的出应该引进西方的某某制度，对中国的某某制度进行改革，这样未免有些“削足适履”的意味。在指出这一问题之后，陈老师在该书中进一步提出了新的研究方法：从中国的实践出发，运用社会科学的研究方法来研究法学问题，深入研究问题的核心和深层次的因素，通过归纳的方法得出一些概念化和模型化的理论，或者对已有的理论的适用条件进行一些新的限制，强调“先归纳后演绎”。

“第三条道路”的方法就是从经验到理论，经验是中国的，而理论的建构之功不会是凌空蹈虚的自说自话，而必然博采前两条道路优点，必然不能离开现代科学规范的基本要求，无论怎样提炼，怎样的概念化，都会是遵循着学术的基本规律与范式进行的。

推荐第2篇：浅谈法学的研究方法

浅谈法学的研究方法——以价值分析法为例

从最一般的意义上来讲，方法就是人们为了解决某种问题而采取的特定的活动方式，既包括思想活动的方式，也包括实践活动的方式。而把某一领域分散的各种具体方法组织起来并基于理论上的说明，就是方法论。

谈到我的专业—法学的方法论，它就是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。一般说来呢，法学方法论的内容可以分为两个层次来探讨。第一层次就是法学方法论的原则，它构成了法学方法体系的理论基础，并对各种方法的使用发挥着整体性的导向作用。第二个层次就是各种法学方法，它构成了法学方法体系的主干部分。在研究和解决各种司法实践活动中，只有灵活的运用各种法学方法，才能有助于迅速的解决问题。下面，我以价值分析法为例，谈一下我们专业的方法问题。

在讲述价值分析方法之前，我们有必要明确一下此种法律方法所指称的“价

值”是什么？不同时代的法学家赋予了价值以不同的涵义，归纳直来最主要的有以下几种：神法；理性；普遍规律；符合人的本性的法律；原始状态下人的规律；天赋权利。价值分析方法，是一种从价值入手，对法律的适用进行分析、评价的研究方法，其追问的基本问题是“法律应当是怎样适用的？”也就是说，这种分析方法以超越现行制定法的姿态，用哲人的眼光和终极关怀的理念来分析法学问题。

（二）何时使用价值分析方法

并不是在法律适用的任何时候都用到价值判断方法的，在法官运用分析推理

的场合，价值分析的适用范围就极小，或者说是大大缩小了，对业经深思的结果是否公正或对正义进行评价的范围也许是非常广泛的，但是它却要受到社会制度性质的限制。当一核心含义清晰明了的法律规范可明确于某个案件的事实时，就不再需要价值判断了。因此，如果一项谋杀得到了确凿证据的证实，那么被告有谋杀罪的结论就不再需要法院进行价值判断了即使当一法律规定的含义和适用范围不甚明确的时候，价值判断方面的考虑也未必就会成为阐释和解释的一部分。例如，假定一个国家在其宪法中规定，“任何人都不得被剥夺受法律平等保护的权利。”当法院根据这一规定所要裁决的第一个这种案件出现时，就会产生这样的疑问，即该规定是否要求公正地实施法律而不考虑个人，或者除此之外它是否还要求法律本身的内容不含有差别待遇。让我们进一步假定，一条确立已久的规范规定：有关宪法解 释中的疑问，将根据制宪会议的意图加以解决。如果制宪会议就模棱两可的规定所进行的辩论明确表明，几种可能的解释中有一种解释得到了大多数会员的支持，那么法院在行使其解释职能的时候就不享有规范上的自由裁量权。但是另一方面，如果法院为解决这一问题而得不到任何历史上的指导、先例方面指导或其他指导，那么它就不得不用自己的资源去填补宪法结构中的这一空白。如果发生这种情形，法院就不得不根据它关于正义与合理的政策的 观念进行价值判断，以确定哪一种对该条款的解释更可取。

可能我的分析和解读很显浅，但这也是我作为一名大一新生所做的最大努力了。在查阅了教科书和一些法学理论著作后我提笔写了这篇文章，请老师指正，提出批评。

法学132班于越学号：13323042

推荐第3篇：论文研究方法

研究方法

因农产品流通研究涉及环节众多、需要从多角度、多方位着手、综合探究,

单凭某一种理论视角无法洞察所有,所以本文采用了多学科相交叉的方法、应

用了新制度经济学、现代产业经济学等学科理论、并结合图形和案例等工具对

农产品流通模式进行了系统的研究。具体方法如下:

(1 )文献研究法

主要体现在该文的文献综述部分,通过对先辈研究成果的大量阅读、整理、

归纳,了解了迄今为止有关的研究范围、研究角度、研究方法、研究成果以及

未覆盖的研究方面和未深化的研究分支,以上都对本篇论文的研究内容起了指

导作用。

(2 )逻辑推演法

本文是以“依据现实背景和文献查阅基础上提出命题一对中国农产品流通

模式的现状分析和与国外模式的比较下找出问题所在--引进相关理论创新农

产品流通模式--提出有效政策建议”的逻辑结构框架展开的研究,符合命题的

内在逻辑关系。

(3 )规范分析与实证分析相结合

本文解释了农产品价格上涨的一个重要原因--流通成本过高;阐述了我国

现有农产品流通模式对生产者(农民)和消费者(市民)造成的影响;分析了

影响农产品流通成本的制度因素和市场因素。以上结合相应的统计数据和分析

工具都回答了经济学中“是什么”的问题,也正是实证分析的体现。除此之外,

本文还致力于创新一个适用中国的农产品流通的新模式并最后给出相应的政

策建议,这也是回答了经济学中“应该是什么”的问题一正是规范分析的所在。 5

(4)定性分析和定量分析相结合

文章在探索创新农产品流通新模式的过程中,不仅需要有定性分析,包括

从现有模式到创新模式的改进分析、创新模式的可行性分析等,还需要收集大

量数据、实例作为论据,对新模式的合理性进行评估的定量分析。

(5)多种学科相交叉的方法

前面己经提到:本文引入了新制度经济学的交易费用理论和现代产业经济

学的SCP范式来分别针对如何降低农产品流通成本和如何构建农产品流通新

模式做了研究,并且,本文相关研究也应用到了统计学和计量经济学的方法。

因此,各种学科在此再也不能独自发挥功效了。

推荐第4篇：论文研究方法

论文研究方法

（1）归纳法：从个别性知识，引出一般性知识的推理，是由已知真的前提，引出可能真的结论。

（2）宏观分析与微观分析相结合的研究方法：宏观分析方法是对问题进行了总体的分析，微观分析方法是对问题的部分或个体对象进行分析。在分析我国中小企业融资难的成因时，既从外部环境，政策、制度角度进行了宏观分析，又从中小企业自身和融资机构这些角度进行了微观分析，三者相结合。

（3）访谈法：通过询问的方式，访员和受访人面对面交谈来了解市场情况的基本研究方法。

（4）文献研究法：通过对某一领域，某一专业或某一方面的课题、问题或研究专题搜集大量相关资料，通过分析、阅读、整理，提炼当前课题、问题或研究专题的最新进展、学术见解或建议。

推荐第5篇：论文研究方法

论文研究方法

一、方法 系统科学方法 思维方法 数学方法 描述性研究法 经验总结法 信息研究方法 探索性研究法

模拟法（模型方法） 数量研究法 功能分析法 个案研究法 跨学科研究法 定性分析法 定量分析法 实证研究法 文献研究法 实验法 观察法 调查法

二、具体论述

1、调查法

调查法是科学研究中最常用的方法之一。它是有目的、有计划、有系统地搜集有关研究对象现实状况或历史状况的材料的方法。调查方法是科学研究中常用的基本研究方法，它综合运用历史法、观察法等方法以及谈话、问卷、个案研究、测验等科学方式，对教育现象进行有计划的、周密的和系统的了解，并对调查搜集到的大量资料进行分析、综合、比较、归纳，从而为人们提供规律性的知识。

调查法中最常用的是问卷调查法，它是以书面提出问题的方式搜集资料的一种研究方法，即调查者就调查项目编制成表式，分发或邮寄给有关人员，请示填写答案，然后回收整理、统计和研究。

2、观察法

观察法是指研究者根据一定的研究目的、研究提纲或观察表，用自己的感官和辅助工具去直接观察被研究对象，从而获得资料的一种方法。科学的观察具有目的性和计划性、系统性和可重复性。在科学实验和调查研究中，观察法具有如下几个方面的作用：①扩大人们的感性认识。②启发人们的思维。③导致新的发现。

3、实验法

实验法是通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果联系的一种科研方法。其主要特点是：第

一、主动变革性。观察与调查都是在不干预研究对象的前提下去认识研究对象，发现其中的问题。而实验却要求主动操纵实验条件，人为地改变对象的存在方式、变化过程，使它服从于科学认识的需要。第

二、控制性。科学实验要求根据研究的需要，借助各种方法技术，减少或消除各种可能影响科学的无关因素的干扰，在简化、纯化的状态下认识研究对象。第三，因果性。实验以发现、确认事物之间的因果联系的有效工具和必要途径。

4、文献研究法

文献研究法是根据一定的研究目的或课题，通过调查文献来获得资料，从而全面地、正确地了解掌握所要研究问题的一种方法。文献研究法被子广泛用于各种学科研究中。其作用有：①能了解有关问题的历史和现状，帮助确定研究课题。②能形成关于研究对象的一般印象，有助于观察和访问。③能得到现实资料的比较资料。④有助于了解事物的全貌。

5、实证研究法

实证研究法是科学实践研究的一种特殊形式。其依据现有的科学理论和实践的需要，提出设计，利用科学仪器和设备，在自然条件下，通过有目的有步骤地操纵，根据观察、记录、测定与此相伴随的现象的变化来确定条件与现象之间的因果关系的活动。主要目的在于说明各种自变量与某一个因变量的关系。

6、定量分析法

在科学研究中，通过定量分析法可以使人们对研究对象的认识进一步精确化，以便更加科学地揭示规律，把握本质，理清关系，预测事物的发展趋势。

7、定性分析法

定性分析法就是对研究对象进行“质”的方面的分析。具体地说是运用归纳和演绎、分析与综合以及抽象与概括等方法，对获得的各种材料进行思维加工，从而能去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里，达到认识事物本质、揭示内在规律。

8、跨学科研究法

运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行综合研究的方法，也称“交叉研究法”。科学发展运动的规律表明，科学在高度分化中又高度综合，形成一个统一的整体。据有关专家统计，现在世界上有2000多种学科，而学科分化的趋势还在加剧，但同时各学科间的联系愈来愈紧密，在语言、方法和某些概念方面，有日益统一化的趋势。

9、个案研究法

个案研究法是认定研究对象中的某一特定对象，加以调查分析，弄清其特点及其形成过程的一种研究方法。个案研究有三种基本类型：(1)个人调查，即对组织中的某一个人进行调查研究；(2)团体调查，即对某个组织或团体进行调查研究；(3)问题调查，即对某个现象或问题进行调查研究。

10、功能分析法

功能分析法是社会科学用来分析社会现象的一种方法，是社会调查常用的分析方法之一。它通过说明社会现象怎样满足一个社会系统的需要（即具有怎样的功能）来解释社会现象。

11、数量研究法

数量研究法也称“统计分析法”和“定量分析法”，指通过对研究对象的规模、速度、范围、程度等数量关系的分析研究，认识和揭示事物间的相互关系、变化规律和发展趋势，借以达到对事物的正确解释和预测的一种研究方法。

12、模拟法（模型方法）

模拟法是先依照原型的主要特征，创设一个相似的模型，然后通过模型来间接研究原型的一种形容方法。根据模型和原型之间的相似关系，模拟法可分为物理模拟和数学模拟两种。

13、探索性研究法

探索性研究法是高层次的科学研究活动。它是用已知的信息，探索、创造新知识，产生出新颖而独特的成果或产品。

14、信息研究方法

信息研究方法是利用信息来研究系统功能的一种科学研究方法。美国数学、通讯工程师、生理学家维三部分，简

要分析选文的单元编制，纳认为，客观世界有一种普遍的联系，即信息联系。当前，正处在“信息革命”的新时代，有大量的信息资源，可以开发利用。信息方法就是根据信息论、系统论、控制论的原理，通过对信息的收集、传递、加工和整理获得知识，并应用于实践，以实现新的目标。信息方法是一种新的科研方法，它以信息来研究系统功能，揭示事物的更深一层次的规律，帮助人们提高和掌握运用规律的能力。

15、经验总结法

经验总结法是通过对实践活动中的具体情况，进行归纳与分析，使之系统化、理论化，上升为经验的一种方法。总结推广先进经验是人类历史上长期运用的较为行之有效的领导方法之一。

16、描述性研究法

描述性研究法是一种简单的研究方法，它将已有的现象、规律和理论通过自己的理解和验证，给予叙述并解释出来。它是对各种理论的一般叙述，更多的是解释别人的论证，但在科学研究中是必不可少的。它能定向地提出问题，揭示弊端，描述现象，介绍经验，它有利于普及工作，它的实例很多，有带揭示性的多种情况的调查；有对实际问题的说明；也有对某些现状的看法等。

17、数学方法

数学方法就是在撇开研究对象的其他一切特性的情况下，用数学工具对研究对象进行一系列量的处理，从而作出正确的说明和判断，得到以数字形式表述的成果。科学研究的对象是质和量的统一体，它们的质和量是紧密联系,质变和量变是互相制约的。要达到真正的科学认识，不仅要研究质的规定性，还必须重视对它们的量进行考察和分析，以便更准确地认识研究对象的本质特性。数学方法主要有统计处理和模糊数学分析方法。

18、思维方法

思维方法是人们正确进行思维和准确表达思想的重要工具，在科学研究中最常用的科学思维方法包括归纳演绎、类比推理、抽象概括、思辩想象、分析综合等，它对于一切科学研究都具有普遍的指导意义。

19、系统科学方法

20世纪，系统论、控制论、信息论等横向科学的迅猛发展，为发展综合思维方式提供了有力的手段，使科学研究方法不断地完善。而以系统论方法、控制论方法和信息论方法为代表的系统科学方法，又为人类的科学认识提供了强有力的主观手段。它不仅突破了传统方法的局限性，而且深刻地改变了科学方法论的体系。这些新的方法，既可以作为经验方法，作为获得感性材料的方法来使用，也可以作为理论方法，作为分析感性材料上升到理性认识的方法来使用，而且作为后者的作用比前者更加明显。它们适用于科学认识的各个阶段，因此，我们称其为系统科学方法。

推荐第6篇：《法学研究方法与论文写作》课程作业提交规则

《法学研究方法与论文写作》课程作业提交规则

1.作业形式：就专题所列文献撰写读书报告。若有特殊要求，请遵要求办。

2.作业分配：每位同学根据自己所选的3个专题及其授课日期，提前与所有认领该专题的同学进行沟通，协商确定每人欲作报告的文献。若人少而文献多，或内部协商分配写作任务，或联系老师进行划分；

3.作业提交：（1）提交方式：以跟帖形式直接在相应作业提交帖下发表读书报告，不能以附件形式发表，并注意应将本人所写的全部读书报告发表在一篇帖子内，以便老师批阅；（2）提交时间：应于每讲专题上课之前（每周四晚6点半前）提交；

4.若有未尽事宜，发现后会及时通知。不周之处，还望包涵。

推荐第7篇：法学论文

论我国中小企业的法律保护

贾平

【摘要】：在我国,以《中华人民共和国中小企业促进法》为核心的相关立法构成了我国中小企业法律保护体系,新颁布的《反垄断法》在公平市场秩序、垄断行为规制、豁免制度等方面丰富了对中小企业的法律保护。但是,与发达国家的相关立法比较,我国对中小企业的法律保护,仍然存在诸多问题。欧盟、意大利、日本等国在中小企业保护方面走在世界前沿,借鉴其相关立法以促进我国的法制建设。

促进中小企业发展的法律研究

吴克云

【摘要】：在市场体系中，数量上占绝对优势的中小企业对优化市场结构、促进市场竞争是一支不可或缺的力量。不仅如此，在实现充分就业、促进技术创新、提供多元化产品和服务社会经济生活方面，中小企业的作用也是大企业不可替代的。正是中小企业在社会经济生活中的突出贡献，决定了政府需要促进中小企业发展，以全面实现政府的社会经济职能。但是，市场中的中小企业普遍缺乏必要的生产要素，面临着垄断行为的压制和不正当竞争行为的抑制，加之政府对大企业的偏好，使得中小企业的权益经常受到侵害。克服中小企业发展的不利因素需要借助政府的扶助，尤其需要政府提供制度保障。对此，本文立足于扩大中小企业市场准入的自由度、维护公平竞争的市场秩序、提升中小企业的市场竞争力等，较为系统地探讨了如何建立和完善促进中小企业发展的法律制度。 全文共分五个部分进行论述。 第一部分论述了中小企业及其发展对法律的需求 这部分首先探讨了中小企业的含义和标准。不同的国家和地区、不同的历史时期以及不同的行业，导致了中小企业含义和标准以整齐划一。正因为中小企业极具相对性，使学界对中小企业含义有不同的理解，研究的领域也主要集中在量的衡定上。我认为仅仅这样还不够，本文还对中小企业本质属性作了分析研究，认为中小企业的本质属性主要体现在独立性、所有权和经营权的同一性，认为中小企业是由极少数投资者甚至单一投资者投资设立的、所有权和经营权同一且企业独立开展生产经营的企业。这些特点决定法定的中小企业标准应考虑多种因素，包括中小企业所在行业的特点、中小企业市场竞争力的大小、政府有关中小企业政策规制法的效率和社会经济发展状况等。据此，对我国现行的中小企业法定标准提出修改建议。 随后，通过对各国中小企业发展历史的简述，分析了政府对促进中小企业发展的作用。中小企业在社会经济生活中的突出贡献，决定政府都需要通过促进中小企业发展来实现社会经济职能。但是，中小企业在市场中又存在资金、资源、【关键词】：

【学位授予单位】：西南政法大学 【学位级别】：博士 【学位授予年份】：2006 【分类号】：D922.291.91 【目录】：

                                   内容提要3-7 Abstract7-16 引言16-21

1.促进中小企业发展的法律研究问题的提出16-18

2.促进中小企业发展的法律研究现状和存在的主要问题18-19 3.本文的逻辑结构和研究方法19-21 一 中小企业及其发展对法律的需求21-53 1.中小企业含义和标准的确定21-31 1.1 科学界定中小企业的含义22-26 1.2 确立中小企业法定标准的因素26-29

1.3 我国现行中小企业法定标准的修改建议29-31 2.政府促进中小企业发展溯源31-43 2.1 各国中小企业发展轨迹简述32-35

2.2 政府的社会经济职能与促进中小企业发展35-39 2.3 中小企业市场竞争的弱势地位需要政府支持39-43 3.促进中小企业发展的法律保障43-53

3.1 各国政府支持中小企业发展的路径比较44-47 3.2 促进中小企业发展的法律调整范围47-50 3.3 促进中小企业发展的法律原则50-53 二 市场准入法律规制与促进中小企业发展53-82 1.政府对企业管制与中小企业市场准入53-62 1.1 政府管制企业的出发点——维护公共利益54-57

1.2 政府强化企业管制的结果之一——减少中小企业市场准入机会57-59 1.3 政府适度放宽对企业管制促进中小企业市场准入59-62 2.中小企业市场准入的基本法律形态及其法定成本62-72 2.1 中小企业市场准入的基本法律形态63-67 2.2 中小企业市场准入法定成本的经济分析67-72 3.促进中小企业市场准入的法定条件72-82 3.1 放宽有限责任公司市场准入的法定条件72-75 3.2 放宽个人独资企业市场准入的法定条件75-77 3.3 放宽合伙企业市场准入的法定条件77-82

三 市场竞争秩序的法律规制与促进中小企业发展82-118 1.市场竞争秩序与中小企业发展82-91

1.1 市场竞争与中小企业的相互依存关系83-86 1.2 竞争法律制度对中小企业发展的价值86-88                                       1.3 从中小企业发展看竞争法的理论基础及构架88-91 2.垄断行为的法律规制与促进中小企业发展91-103 2.1 反垄断法对促进中小企业发展的作用91-94

2.2 规制滥用市场优势地位行为与促进中小企业发展94-97 2.3 规制联合限制竞争行为与促进中小企业发展97-99 2.4 规制企业合并行为与促进中小企业发展99-101 2.5 促进中小企业发展的反垄断法的适用除外101-103 3.不正当竞争行为的法律规制与促进中小企业发展103-118 3.1 不正当竞争行为及其对中小企业的危害104-107 3.2 规制假冒行为与促进中小企业发展107-110 3.3 规制低价销售行为与促进中小企业发展110-112 3.4 规制商业贿赂行为与促进中小企业发展112-114 3.5 规制侵犯商业秘密行为与促进中小企业发展114-118 四 政府的政策规制法与促进中小企业发展118-156 1.中小企业政策规制法及其特征和价值目标119-126 1.1 政策规制法与中小企业发展的制约因素119-122 1.2 中小企业政策规制法的主要特征122-125 1.3 中小企业政策规制法的价值取向125-126 2.中小企业基本政策规制法126-134

2.1 各国中小企业基本政策法的诞生127-129 2.2 中小企业基本政策法的主要内容129-132

2.3 完善我国《中小企业促进法》的思考和建议132-134 3.中小企业基础政策规制法134-144 3.1 中小企业财政税收政策规制法134-139 3.2 中小企业融资政策规制法139-144 4.中小企业辅助政策规制法144-156

4.1 促进中小企业创新的政策规制法144-147 4.2 中小企业信息咨询攻策规制法147-150 4.3 中小企业市场拓展政策规制法150-153 4.4 中小企业人才保障政策规制法153-156 五 中小企业权益组织的法律规制156-178

1.中小企业发展需要维护自身利益的组织保障156-164 1.1 中小企业应当积极开展影响政府的活动157-160 1.2 中小企业需要形成权益组织影响政府160-162 1.3 中小企业权益组织的功能162-164 2.政府中小企业管理机构及其法定化164-171 2.1 各国政府中小企业管理机构的法律规制164-167 2.2 我国政府中小企业管理机构的现状167-168         2.3 中小企业政府管理机构法定化的构架168-171 3.中小企业社会化服务组织的法律规制171-178 3.1 各国法定的中小企业社会化服务组织171-173 3.2 我国中小企业服务机构现状及存在的问题173-175 3.3 中小企业社会化服务组织的法律规制175-178 简要结论178-180 文献资料180-186 致谢186 下载全文 更多同类文献

促进我国中小企业发展的法律制度研究

袁文全

【摘要】： 中小企业在各国经济发展中扮演着重要角色,不仅是拉动经济持续发展的新的经济增长极,而且在维持竞争性市场结构、促成经济发展活力、满足社会需求、维护社会稳定等方面具有大企业无法取代的作用,进而成为政府实现经济职能、构建和谐社会不可或缺的重要依靠力量。这决定了政府自身需要促进中小企业的发展。但是,中小企业囿于自身经济力量薄弱、社会资源匮乏等因素的限制,在市场竞争中处于弱势地位,需要政府的扶助促进自身的发展。本文立足我国中小企业发展的特定背景与现实状况,着眼于对中小企业作为弱质经济的保护与促进,提高中小企业的市场竞争力,对中小企业法律制度的价值追求、政策目标以及制度现状进行深入剖析,试着从制度上探讨促进中小企业发展需要的法律支持,以及如何建构和完善促进中小企业发展的法律制度。 全文共分七个部分。 第一部分“绪论”。主要介绍了研究促进中小企业发展的法律制度问题的提出、研究现状与存在的主要问题,以及本文采用的结构安排与研究方法。 第二部分“中小企业概述”。首先从探讨中小企业的法律界定入手,在考察国外有关中小企业法律界定的情况及我国中小企业法律界定沿革的基础上,提出法律界定我国中小企业应遵循的原则与中小企业的法律定义,并对此检视了《中小企业促进法》界定中小企业的不足,揭示出中小企业的本质特征及其法律形态。然后,分析了我国中小企业发展的基本状况。其中,包括其经历的发展阶段、在经济生活中的作用、所处的市场弱势及其成因分析。揭示出中小企业的发展需要政府的扶助,政府基于实现经济职能需要促进中小企业的发展,不仅从政策上提供制度支持,更需要从法律上提供制度保障,以及中小企业问题的法律特殊性。 第三部分“我国中小企业法律制度的价值追求”。基于第二部分中小企业的发展对法律制度的需求及政府促进中小企业发展的法律支持的揭示,在分析中小企业法与市场经济的内在契合性,尤其是中小企业法在市场经济发展中的阶段性发展的基础上,阐述了中小企业法的公平、安全、发展三大价值取向。然后,通过分析论证,认为我国中小企业法具有产业政策法属性。继而结合国家产业政策,论述了我国中小企业法律制度应当融入中小企业法的三大价值理念,形成符合国家产业政策目标的新的制度价值取向。从而揭示出中小企业法律制度在促进中小企业发展、推动国家产业政策实施中的重要性。 第四部分“我国中小企业法律制度的政策目标”。基于对政策本身具有法律属性,获得具有法规规范的约束力,进而使其政策目标受到法律的规范和保障,以及政策和法律能够相融一体的分析,结合本文第三部分对我国中小企业法律制度价值目标取向的论述,阐释了我国中小企业法律制度作为国家中小企业政策的法律化,应当优先确立的政策目标是:规制政府在中小企业领域的经济行为、保障中小企业的生存与发展、促进产业公平协调持续发展,并在此基础上对各政策目标进行了详细分解。 第五部分“我国中小企业法律制度的基本状况”。鉴于我国中小企业法律制度的价值目标取向及内含政策目标,对促进中小企业发展所具有的重大意义,在分析我国中小企业政策的沿革、企业立法的演进的基础上,评述了现行中小企业法律制度的内在体系及在市场准入规制、融资担保制度、产权制度、立法本身等方面存在的不足。 第六部分“促进我国中小企业发展的法律制度的完善”。首先对国外中小企业法律制度安排从立法模式上进行了考察,并在对其制度评析的基础上,从中小企业法律体系、市场准入规制、信用担保制度、现代企业产权制度、服务体系法律制度等方面,系统地提出完善促进中小企业发展的法律制度的对策建议。 第七部分“结论”。简要概括本文通过研究对促进中小企业发展的法律制度问题形成的一些基本认识和看法。

【关键词】：中小企业 中小企业法 法律制度 法律价值

【学位授予单位】：重庆大学 【学位级别】：博士 【学位授予年份】：2007 【分类号】：D922.291.91 【目录】：

摘要3-5 ABSTRACT5-12 1 绪 论12-18 1.1 问题的提出12-14 1.2 研究现状及存在的主要不足14-16 1.3 本文的结构安排及研究方法16-18 2 中小企业概述18-48 2.1 中小企业的法律界定19-32 2.1.1 国外中小企业法律界定的考察19-23 2.1.2 我国中小企业法律界定的评析23-29 2.1.3 中小企业的法律属性29-30 2.1.4 中小企业的法律形态30-32 2.2 我国中小企业的基本状况32-42 2.2.1 我国中小企业在不同时期的发展33-35 2.2.2 中小企业在我国经济生活中的作用35-39 2.2.3 我国中小企业的比较优势与弱势39-42 2.3 我国中小企业问题的法律特殊性42-48 2.3.1 中小企业问题法律解决的特殊性43-44 2.3.2 中小企业自由竞争维护的特殊性44-45 2.3.3 中小企业发展综合协调的特殊性45 2.3.4 中小企业主体地位类型的特殊性45-48 3 我国中小企业法律制度的价值追求48-64 3.1 中小企业法与市场经济的内在契合48-52 3.1.1 企业法的生成与演进49-50 3.1.2 中小企业法在市场经济发展的阶段性50-52 3.2 中小企业法的法律价值52-56 3.2.1 中小企业法的公平价值52-54 3.2.2 中小企业法的安全价值54-55 3.2.3 中小企业法的发展价值55-56 3.3 我国中小企业法律制度的价值目标56-64 3.3.1 我国中小企业法的性质定位57-59 3.3.2 我国中小企业法律制度的价值取向59-64 4 我国中小企业法律制度的政策目标64-76 4.1 规制政府在中小企业领域经济行为64-72 4.1.1 政府经济职能的基本定位65-66 4.1.2 政府应确立的中小企业认识理念66-67 4.1.3 政府在中小企业领域的经济行为67-72 4.2 保障中小企业的生存与发展72-74 4.2.1 保护中小企业生存72-73 4.2.2 促进中小企业发展73-74 4.3 促进产业公平协调持续发展74-76 4.3.1 推进经济发展民主化74 4.3.2 促进产业结构合理化74 4.3.3 推动产业结构性创新74-76 5 我国中小企业法律制度的基本状况76-96 5.1 我国中小企业政策法律的沿革76-80 5.1.1 中小企业政策的发展轨迹77-78 5.1.2 企业立法的演进过程78-80 5.2 我国中小企业法律制度的现状80-96 5.2.1 现行中小企业法律体系的分析80-85 5.2.2 现行中小企业法律制度的不足85-96 6 促进我国中小企业发展的法律制度的完善96-144 6.1 西方国家中小企业法律制度安排96-100 6.1.1 立法模式考察96-99 6.1.2 法律制度评析99-100 6.2 完善促进中小企业发展的立法体系100-115 6.2.1 完善促进中小企业发展的专门立法101-107 6.2.2 完善竞争立法促进中小企业发展107-115 6.3 完善市场准入规制促进中小企业发展115-122 6.3.1 促进中小企业法律形态市场准入规制的完善115-119 6.3.2 促进政府对中小企业市场准入规制的完善119-122 6.4 完善信用担保制度促进中小企业发展122-133 6.4.1 正确认识中小企业信用担保的作用122-123 6.4.2 我国中小企业信用担保体系建设现状123-129 6.4.3 完善我国中小企业信用担保制度的对策129-133 6.5 建立现代企业产权制度促进中小企业发展133-136 6.5.1 明晰中小企业终极所有权133-134 6.5.2 建立中小企业现代企业制度134-136 6.6 完善促进中小企业发展服务体系的法律制度136-144 6.6.1 促进我国中小企业发展的服务体系建设基本情况136-138 6.6.2 促进我国中小企业发展的服务体系存在的问题138-140 6.6.3 促进我国中小企业发展服务体系法律制度的完善140-144 7 结论144-146 致谢146-148 参考文献148-154 附录154下载全文 更多同类文献

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【引证文献】

中国博士学位论文全文数据库 前1条

1 王天玉;工作权研究[D];吉林大学;2010年

中国硕士学位论文全文数据库 前9条

1 蔡莹若;我国中小企业税收优惠法律制度研究[D];湘潭大学;2010年

2 武娜;中小企业员工工作压力研究[D];山西财经大学;2011年

3 韩典磊;论我国反垄断法对中小企业的保护[D];浙江大学;2011年

4 5 6 7 柴璞;我国中小企业外部融资法律制度研究[D];云南财经大学;2011年

陶亚杰;中小企业社会责任法律制度研究[D];西南政法大学;2011年

鲍景魁;小企业贷款法律问题研究[D];内蒙古大学;2008年

史伟民;我国中小企业扶持政策研究[D];哈尔滨工程大学;2009年

8 樊华;论英国公司法中的小公司制度[D];吉林大学;2010年

9 田地;著作权质押研究[D];安徽大学;2012年

【参考文献】

中国期刊全文数据库 前10条

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3 原凯,刘志云;西方独资企业责任形式之演变及其我国立法对策[J];当代法学;2002年02期

4 沈凯,唐松涛;我国中小企业信用担保发展中的问题及对策[J];法学杂志;2005年02期

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6 曾丽洁;;企业的社会责任与中国的和平发展[J];法学评论;2006年04期

7 周天勇;发展中小企业:未来社会稳定最重大的战略[J];中国工业经济;2000年07期

8 杜惟毅;论我国外商投资企业法的重构与革新[J];国际经贸探索;2000年03期

9 王红一;我国国有企业的政策定位与若干立法问题探析[J];河北法学;2002年02期 10 陈爱娟;中小企业服务体系建设[J];华东经济管理;2004年04期

【共引文献】

中国期刊全文数据库 前10条

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2 杨竞业;人的本质的多维哲学反思——以“经验的预设”与“预设的经验”为路径[J];阿坝师范高等专科学校学报;2004年01期

3 段勇;涂效华;;略论马克思主义社会发展动力理论的发展与创新[J];阿坝师范高等专科学校学报;2006年03期

4 韩兆柱;许占鲁;;我国行政补偿程序的现状及其完善[J];阿坝师范高等专科学校学报;2006年04期

5 税尚军;;正视问题 突出重点 增强大学生思想政治教育工作的实效性[J];阿坝师范高等专科学校学报;2006年S1期

6 周智健;徐刚;;保障农民主体地位是新农村建设的关键[J];阿坝师范高等专科学校学报;2007年01期

7 王浩斌;王飞南;;试论政治伦理化的底线、限度及其超越——市民社会的制度生态诉求[J];阿坝师范高等专科学校学报;2007年03期

8 邓宏烈;;论康德哲学的批判精神[J];阿坝师范高等专科学校学报;2007年03期

9 李银兵;;浅析马克思自由观的科学含义、基本特点和基本内容[J];阿坝师范高等专科学校学报;2007年04期

10 白立强;;唯物史观与中国特色社会主义[J];阿坝师范高等专科学校学报;2007年04期

中国重要会议论文全文数据库 前10条

1 湛中乐;徐靖;;通过章程的现代大学治理[A];通过章程的大学治理[C];2011年

2 朱玉苗;;大学章程法律性质考察[A];通过章程的大学治理[C];2011年

3 王炳林;;思想争鸣与马克思主义中国化[A];中国道路：理论与实践——第三届北京中青年社科理论人才“百人工程”学者论坛（2009）论文集[C];2009年

4 颜杰峰;;党内民主建设必须贯彻落实科学发展观[A];中国道路：理论与实践——第三届北京中青年社科理论人才“百人工程”学者论坛（2009）论文集[C];2009年

5 李怀涛;;科学发展观是马克思主义的新发展[A];中国道路：理论与实践——第三届北京中青年社科理论人才“百人工程”学者论坛（2009）论文集[C];2009年

6 王淑芹;;思想政治教育价值基本问题研究[A];中国道路：理论与实践——第三届北京中青年社科理论人才“百人工程”学者论坛（2009）论文集[C];2009年

7 杨生平;;新中国60年我国意识形态理论回顾与反思[A];中国道路：理论与实践——第三届北京中青年社科理论人才“百人工程”学者论坛（2009）论文集[C];2009年

8 陈明凡;;中国化的马克思主义:共和国的灵魂[A];中国道路：理论与实践——第三届北京中青年社科理论人才“百人工程”学者论坛（2009）论文集[C];2009年

9 乔旋;;浅析马克思、恩格斯的国家形象观[A];中国道路：理论与实践——第三届北京中青年社科理论人才“百人工程”学者论坛（2009）论文集[C];2009年

10 赵春明;;改革:社会主义的自我完善与发展[A];中国道路：理论与实践——第三届北京中青年社科理论人才“百人工程”学者论坛（2009）论文集[C];2009年

中国博士学位论文全文数据库 前10条

1 丁建军;宋朝地方官员考核制度研究[D];河北大学;2009年

2 金哲;平面化：后现代文化表征的多维阐释[D];哈尔滨师范大学;2010年

3 孙永娟;毛诗郑笺研究[D];哈尔滨师范大学;2010年

4 郝文斌;高校教师思想政治工作实证研究[D];哈尔滨师范大学;2010年

5 吴旅燕;论我国私有财产权的宪法保护[D];华东政法大学;2010年

6 吴晓晖;论宏观调控决策的法律调整[D];华东政法大学;2010年

7 吕利;律简身份法考论[D];华东政法大学;2010年

8 徐子良;经济法司法实施之应用研究[D];华东政法大学;2010年

9 李国庆;解雇权限制研究[D];华东政法大学;2010年

10 尹伟琴;民国祭田法律制度研究[D];华东政法大学;2010年

中国硕士学位论文全文数据库 前10条

1 杜国宏;新农村建设背景下我国农业投资法律制度研究[D];华中农业大学;2010年

2 吴三三;基于新农村视角下的农民宗教信仰研究[D];华中农业大学;2010年

3 丁玲;武汉部属高校民主党派成员参政意愿及其影响因素研究[D];华中农业大学;2010年

4 周荣;社会性别视角下的农村女性政治参与问题研究[D];华中农业大学;2010年

5 林冬妹;粤东黄狮村贫困人口生存状况及改善研究[D];华中农业大学;2010年

6 贾蓓;新世纪都市类报纸女性报道现状研究[D];河北大学;2009年

7 张尉龙;量刑建议权研究[D];河北大学;2009年

8 李研;论刑事法官自由裁量权[D];河北大学;2009年

9 韩家勤;马克思主义灌输理论的当代价值及其实现路径研究[D];安徽工程大学;2010年

10 路明;企业文化与思想政治教育结合的机制研究[D];安徽工程大学;2010年

【同被引文献】

中国期刊全文数据库 前10条

1 张群芳;;加大对中小企业国际化的政策扶持[J];北方经济;2006年20期

2 王天玉;金哲;;现代性:劳动法的功能和价值定位[J];北方论丛;2008年02期

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5 王守宽,金红磊;论我国创业板市场的法律制度设计[J];北京理工大学学报(社会科学版);2003年01期

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7 康莉莹;马宇红;;中小企业信用担保立法的比较考察[J];财经论丛(浙江财经学院学报);2006年05期

8 付曾祠;;国外中小企业融资及借鉴[J];理论参考;2009年02期

9 夏虹;李赢;;上市企业社会责任报告内容分析[J];财会通讯;2010年12期

10 鲁阳;;美国中小企业融资结构与模式[J];产权导刊;2004年01期

中国重要报纸全文数据库 前4条

1 王晓丹;[N];中国社会科学院院报;2006年

2 王晓晔;[N];法制日报;2002年

3 劳动保障部法制司 沈水生;[N];中国劳动保障报;2008年

4 本报记者 崔春华;[N];陕西日报;2004年

中国博士学位论文全文数据库 前9条

1 张勇;中国就业制度变迁与公共政策选择[D];江西财经大学;2004年

2 薛长礼;劳动权论[D];吉林大学;2006年

3 4 5 6 吴克云;促进中小企业发展的法律研究[D];西南政法大学;2006年

徐平华;经济增长与失业治理[D];中共中央党校;1999年

张永红;企业中层管理者时间管理倾向研究[D];西南大学;2006年

苏杭;日本中小企业发展与中小企业政策[D];东北财经大学;2006年

7 周毅;论劳动权及其法制保障[D];吉林大学;2008年

8 李雄;论平等就业权[D];西南政法大学;2008年

9 黄昆;劳动法主体体系研究[D];湖南大学;2008年

中国硕士学位论文全文数据库 前10条

1 邢云立;收益法在专利权质押评估中的应用研究[D];河北农业大学;2011年

2 王栋;生态产品并行生产分系统与相关技术研究[D];河南大学;2011年

3 孙凡;著作权质押制度研究[D];西南大学;2011年

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7 杨柳;促进中小企业发展的税收管理研究[D];厦门大学;2001年

8 汪峰;质权若干问题研究[D];华中师范大学;2002年

9 李晟华;促进我国中小企业发展的财税政策创新研究[D];浙江大学;2005年

10 章秋琼;论中小企业的法律界定[D];对外经济贸易大学;2006年

【二级引证文献】

中国期刊全文数据库 前1条

1 孙沛成;;有限公司存废论[J];福建师范大学学报(哲学社会科学版);2011年06期

中国博士学位论文全文数据库 前2条

1 刘松珍;调职权研究[D];吉林大学;2011年

2 张颖慧;企业组织变动与工作权保障[D];吉林大学;2012年

中国硕士学位论文全文数据库 前1条

1 张利利;妇女工作权的宪法保护[D];苏州大学;2011年

【二级参考文献】

中国期刊全文数据库 前10条

1 汤学俊,崔之余;中小企业标准的界定、评价及思考[J];商业研究;2002年01期

2 李艳芳,李伟,唐芳;论西部开发中产业政策法的生态化[J];北京市政法管理干部学院学报;2001年01期

3 姚景源;;三大问题困扰中国经济进一步增长[J];财经界;2004年02期

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5 邹薇,伍志文;建立和完善企业信用制度 促进金融经济健康发展[J];当代财经;2002年04期

6 梁增昌 ,张改梅;论西方国有企业制度的发展趋向[J];法律科学.西北政法学院学报;1991年05期

7 王健;产业政策法若干问题研究[J];法律科学.西北政法学院学报;2002年01期

8 储育明;关于完善外商投资有限责任公司注册资本制度的探讨[J];法商研究(中南政法学院学报);1996年02期

9 谢晓尧,刘恒;论中外合作经营企业先行回收投资的法律性质[J];法商研究(中南政法学院学报);1997年03期

10 徐孟洲;论中国经济法的客观基础和人文理念[J];法学杂志;2004年04期

【相似文献】

中国期刊全文数据库 前10条

1 张琳;;中西法律文化差异之我见[J];江苏警官学院学报;2006年06期

2 刘晓欣;郭凯峰;;论激励农民工创业的法律制度[J];法制与社会;2009年22期

3 肖燕雄;尹熙;;我国有线电视法规的法律价值内涵分析[J];淮海工学院学报(社会科学版);2006年02期

4 沈凤君;;紧急避险的刑民法律视角[J];法制与社会;2009年28期

5 丁志;;中西法律文化差异探析[J];理论月刊;2011年03期

6 关海博;;古典自然法之探讨[J];淮北职业技术学院学报;2007年02期

7 刘冰;;通过法律实现公平正义[J];学习与探索;2007年03期

8 胡泓;小康社会阶段我国行政法价值取向的研究[J];学术交流;2005年09期

9 冯心明;;信息网络传播权集体管理立法价值[J];情报科学;2006年08期

10 姜春兰;;析探望权法律制度的价值及完善[J];东岳论丛;2008年03期

中国重要会议论文全文数据库 前10条

1 员鸿琛;王小萍;;公众参与环境资源保护法律制度研究[A];林业、森林与野生动植物资源保护法制建设研究——2004年中国环境资源法学研讨会（年会）论文集（第四册）[C];2004年

2 凌欣;;土壤污染防治法律制度研究[A];资源节约型、环境友好型社会建设与环境资源法的热点问题研究——2006年全国环境资源法学研讨会论文集

（四）[C];2006年

3 刘静;李津津;张树兴;;我国湿地资源保护的法律问题研究[A];生态文明与环境资源法--2009年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集[C];2009年

4 杨会娟;;浅谈农村环境保护法制建设[A];生态文明与环境资源法--2009年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集[C];2009年

5 张慧婕;;我国旅游业相关法律制度建设研究[A];旅游学研究（第五辑）[C];2010年

6 原小宁;;浅谈病案管理的法律制度[A];第13届全国病案管理学术会论文汇编[C];2004年

7 李敏;郭萍;;循环经济理念对建立我国企业环保制度的法律思考[A];水污染防治立法和循环经济立法研究——2005年全国环境资源法学研讨会论文集（第二册）[C];2005年

8 王*;;生态环境建设立法问题研究[A];中国环境保护优秀论文精选[C];2006年

9 王楚乔;;东北振兴过程中的矿产资源法律制度浅谈[A];资源节约型、环境友好型社会建设与环境资源法的热点问题研究——2006年全国环境资源法学研讨会论文集

（二）[C];2006年

10 李琼;;浅谈公民环境权[A];2007中国环境科学学会学术年会优秀论文集（下卷）[C];2007年

中国中小企业服务体系法律制度研究

范静思 【摘要】：中小企业发展问题是当今社会关注的一个热点。随着中小企业在当今世界各国地位和作用的日益提升，无论是发达国家、还是发展中国家，都不断采取积极的政策和法律措施对中小企业的发展进行保护和扶持。为了解决政府的各项扶持措施如何落实的问题，各国都注意到培育中小企业服务体系的重要性。在发展中小企业服务体系方面，发达国家已经有了一些成功的经验，从服务体系的建构到法律制度的完善都为中国提供了有益的借鉴。 中国中小企业服务体系建设刚刚起步，虽然在服务机构设置和服务体系的完善方面都取得了一定进展，但仍然有很多不完善的地方，需要研究的问题也很多。具体来看，中国中小企业服务体系存在的问题主要是服务主体发育不成熟、服务市场秩序不完善、服务体系的建构和完善缺乏法律依据等。因此，针对我国中小企业服务体系发展过程中存在的问题，结合国外在扶持和发展中小企业服务体系方面的成功经验，完善中小企业服务体系的法律保障机制是本文论述的重点内容。 本文共分为四章，第一章论述了中小企业及中小企业服务体系的基本理论问题，包括中小企业的法律界定标准、中小企业服务体系的含义等内容。第二章分析和研究了美国、日本、韩国发展中小企业服务体系的政策和立法状况，分别对各国中小企业服务体系的立法进行了评析。第三章探讨了当前中国中小企业服务体系建设的基本情况，并对其存在的问题和原因进行了分析。第四章是全文论述的重点，主要从明确中国中小企业服务体系法律制度的方向和原则以及完善中小企业服务体系内容两方面对如何完善中国中小企业服务体系的法律保障机制提出建议。本论文对中小企业服务体系法律制度进行全面系统研究，主要是因为法律制度建设是中国中小企业服务体系建设的重点内容，对于完善中小企业服务体系具有重要的意义。 首先，利用法律制度保障中小企业服务体系建设，有利于规范政府行为，更有效地培育各类服务组织并保障它们的市场主体地位。国 【关键词】：中小企业 服务体系 法律制度

【学位授予单位】：中央民族大学 【学位级别】：硕士 【学位授予年份】：2006 【分类号】：D922.291.91 【目录】：

            摘要2-4 ABSTRACT4-7 目录7-9

第一章 中小企业及其服务体系的涵义9-17 第一节 中小企业的法律界定标准9-12

一、国外中小企业界定标准9-10

二、中国中小企业界定标准10-12 第二节 中小企业的地位和作用12-14

一、中小企业在世界经济发展中的地位和作用12-13

二、中小企业在中国经济发展中的地位和作用13-14 第三节 中小企业服务体系的含义14-17

一、中小企业服务体系的参与机构15                                      

二、中小企业服务体系的运作机制15-16

三、中小企业服务体系的主要内容16-17 第二章 国外发展中小企业服务体系立法17-29 第一节 美国小企业服务体系立法17-20

一、美国小企业服务体系的参与机构17-18

二、美国小企业服务体系的服务范畴18-20

三、对美国小企业服务体系立法的评析20 第二节 日本中小企业服务体系立法20-24

一、日本中小企业服务体系的参与机构21-22

二、日本中小企业服务体系的服务范畴22-23

三、对日本中小企业服务体系立法的评析23-24 第三节 韩国中小企业服务体系立法24-29

一、韩国中小企业服务体系的参与机构25-26

二、韩国中小企业服务体系的服务范畴26-28

三、对韩国中小企业服务体系立法的评析28-29 第三章 中国中小企业服务体系的现状及问题分析29-38 第一节 中国当前中小企业服务体系建设的基本情况29-33

一、中国中小企业服务体系的政策和立法状况29-30

二、中国中小企业服务机构的发展状况30-31

三、中国中小企业服务体系的建设情况31-33 第二节 中国中小企业服务体系存在的问题33-38

一、缺乏统一的中小企业管理机构33-34

二、资源提供类中介机构的竞争格局尚未形成34

三、经济鉴证类中介机构缺乏规范化管理34-35

四、企业合作自律组织发育不成熟35-36

五、中介服务市场秩序不完善36

六、中小企业服务体系的建构和完善缺乏法律依据36-38 第四章 完善中国中小企业服务体系的法律保障机制38-48 第一节 中国中小企业服务体系立法的方向和原则38-41

一、中小企业服务体系立法涵盖的内容必须全面38-39

二、中小企业服务体系立法要具体、明确、可操作性强39-40

三、中小企业服务体系立法要立足实际、体现制度的时效性40-41 第二节 完善中国中小企业服务体系法律制度的主要内容41-48

一、完善中小企业服务体系主体的法律制度41-43

二、完善中小企业服务体系运作的法律制度43-48 参考文献48-52

攻读学位期间发表的学术论文目录52-53 中央民族大学研究生学位论文作者声明53-54  致谢54 下载全文 更多同类文献

中国中小企业的生存环境

张朝孝

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【摘要】：中小企业在国民经济中占据着重要地位，但是近年来中小企业的数量、所创造的国内生产总值及利税比重都趋于下降。从中小企业产业组织、宏观经济状况、经济政策、法制环境、融资渠道、社会负担、社会观念和社会化服务体系等八大方面分析我国中小企业的生存环境。

【作者单位】： 重庆大学工商管理学院 重庆大学工商管理学院

【关键词】： 中小企业 生存环境 经济政策

【基金】：加拿大大学──产学联盟和中国国家自然科学基金资助项目（CCUIPP-NSFC）

【分类号】：F276.3 【正文快照】：

中小企业在解决城巾下岗职工就业，吸收农村剩余劳动力，引导农业人口iJ非农业人口转化，加速城镇化建设，推动经济增K，促进巾场有效竞争，实现科技创新与成果转化等方面具有战略意义。中小企业已经由国民经济的补充转变成为国民经济的重要支柱。但是中小企业因其规模小、抗

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【摘要】：随着经济结构调整 ,中小企业发展进入了一个崭新阶段 ,成为国家整体发展战略的重要组成部分。我国中小企业长期积累的矛盾和问题是比较多的 ,这不仅需要完善企业自身的治理机制 ,还需要政府为中小企业发展营造良好的外部环境。目前 ,影响我国中小企业发展的主要环境因素 ,均存在着一些问题和缺陷。为此 ,建议政府加快建立健全支持中小企业发展的政策体系 ,包括政府管理、法制条件、财税扶持、信用担保以及社会化的综合服务等。

【作者单位】： 河南财经学院财金系

【关键词】： 环境因素 国民待遇 信用担保体系 社会服务体系

【分类号】：F276.3 【正文快照】：

一、影响中小企业发展的环境因素(一 )社会环境 :宏观管理体制建设滞后 ,法律体系不健全在市场经济条件下 ,政府对中小企业的管理职能主要表现在执行法律和政策 ,协调政府部门和企业之间的关系 ,为中小企业提供各种政策指导和咨询服务 ,而不再直接干预企业的具体经营活动。与

论我国中小企业的法律保护

市场经济是平等经济,市场主体之间地位平等,是神圣不可侵犯的基本原则,主体地位的平等是市场经济健康有序发展的基石。而随着经济的不断发展,大企业不断出现,其经济实力的巨大性导致了交易中特殊权益的滋生,打破了市场主体间的“平等地位”状态。国家必然通过特殊的救济法律,保障中小企业的权益,才能从法律层面的不对等,实现经济交易状态下的平等。在发达国家,一般会通过竞争法及中小企业特殊保护立法对此加以规制,确保市场经济在健康有序的状态下发展。

一、我国中小企业法律保护的现状在我国原有的经济模式中,立法更多地关注国营企业,特别是关注国营大型企业的发展,相对而言,中小型企业的发展没有成为社会经济构成中聚焦的重点,相关的法律保护刚刚起步。我国中小企业法律保护主要通过以下法律及政策体现:针对性强的立法主要有《中华人民共和国中小企业促进法》和《大中小型工业企业划分标准》;《公司法》、《证券法》、《知识产权法》、《城镇集体所有制企业条例》和《乡镇企业法》中也有涉及。其中《中华人民共和国中小企业促进法》是中小企业法律中的基本法,对保障和促进中小企业的发展具有重要的意义。其明确了立法目的:......(本文共计5页)

论我国中小企业法律权益的保护

2011-11-23 11:58 来源：法律教育网 【大 中 小】【我要纠错】

【摘 要】中小企业是我国经济和社会发展中的一支重要支撑力量。这些年来我国经济快速提升的态势充分证明：一个国家的经济要强大，不仅要有能走向世界的大企业，而且也

要有成功的中小企业。

【关键词】中小企业 立法现状 制度完善

中小企业是当今世界各国经济发展中极其重要的一股力量。仅从数量而论，无论是发达国家，还是发展中国家，中小企业的数量均占各国企业总数的绝大多数，在产值、销售额、就业人数等方面也占有很高的比重。目前，我国对于中小企业竞争保护的立法还不完善，为了维护中小企业发展的公平环境，应当通过立法来保护中小企业的合法权益，从而逐步形成

市场的竞争性结构。

一 中小企业竞争保护的立法现状

引导中小企业，主要应体现在国家通过产业政策及法律化，积极鼓励或者限制中小企业在某些领域的发展，促进中小企业实现其技术创新。目前，我国已经出台了《中华人民共和国中小企业促进法》等法律来保护和推动中小企业在市场竞争中发展。中小企业法是国家旨在保护、扶持和引导中小企业的法律。但是，在目前的市场竞争中法律对中小企业的保护仍然存在滞后性，因此，我国中小企业在市场竞争中仍然存在融资困难、竞争力较弱、缺乏实现规模效益经济的能力、人民币升值、利润空间受挤压等问题。所以，加快健全法律制度体系是我国保护和促进中小企业发展的当务之急。

二 完善中小企业竞争保护的法律措施

研究中小企业的法律权益保护是因为中小企业能够有效地促进市场的竞争，并且中小企业是解决就业、稳定社会的中坚力量之一，在技术创新方面发挥着重要作用，有助于我国进一步深化改革。因此，笔者认为加强对中小企业的法制建设是十分必要的。

1.加强完善金融法律制度

为中小企业建立一个通畅的融资渠道，是对中小企业法律保护中最为重要的手段之一。长期以来中小企业资产额低、融资成本高、企业财务管理不规范、贷款抵押担保难等因素，使得中小企业与银行之间存在断层。笔者认为应当从两个方面考虑构建中小企业融资支持体系：（1）升华金融体制改革，建立专门服务于中小企业的金融机构。（2）建立多元化的信用担保体系，运用法律保护中小企业的合法权益，促进中小企业的发展。

为了解决中小企业信用不足的问题，可以实行类似于美国政府于1958年颁布的《中小企业管理法》，通过设置中小企业管理局以直接贷款、协调贷款及担保贷款等方式专门管理中小企业。这个管理局下设置的中小企业投资公司通过股票、债券的方式弥补创办企业的资金不足，这就是所谓的“债券担保计划”。笔者认为，我国可以借鉴其成功之处结合本国的实际情况作出以下调整方案：加快健全融资市场，笔者认为关键在于加强贷款担保，建立多层次的资本市场为中小企业融资提供资金来源。另外，笔者认为可以采取政府建立的小企业管理机构向商业银行提供总担保额的75%，剩下部分由商业银行承担。这种政府提供担保的机制能保障中小企业得到足够的融资支持，为此，政府每年都要提供中小企业信贷保障的预算拨款以弥补中小企业信贷担保基金和建立风险补偿机制。

2.强化现有法律的实施，健全中小企业立法，为中小企业发展提供法律依据和保障

我国已颁布的法律中与中小企业发展紧密相关的法律主要有《中华人民共和国乡镇企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》等。此外，2007年修订《中华人民共和国合伙企业法》关于有限合伙的规定使中小企业在融资方面有了法律依据；2007年出台的《中华人民共和国反垄断法》为中小企业在市场中公平竞争提供了强有力的法律保障。笔者认为，必须要在现有法律框架内，强化现有法律的实施，完善其配套措施，从而保障和促进中小企

业的发展。

另外，贯彻《公司法》，推进完善中小企业的治理结构进程。中小企业在其管理经营中，要严格按照公司法的要求，将所有权和经营权相分离，以使公司的经营者在其权限范围内利

用其独特的经营才能将企业打理得更好。

最后，应当遵守《会计法》，严格财经制度。对于这一点，笔者认为也是十分必要的，因为资金状况是反映企业运营状况的晴雨表。

3.修改税法，利用税收杠杆加强对中小企业发展的保护

税收作为调节经济的杠杆，对促进中小企业发展有积极作用。目前我国税收针对中小企业优惠措施较为单一，主要是降低税率和税收减免两种优惠措施。各国普遍适用的提高税收起征点、投资抵免、提高固定资产折旧等对中小企业的税收优惠政策很少采用。我国应采用多种优惠措施，对于中小企业的创办、发展与科技开发等提供有针对性的、有效果的税收优惠措施。笔者认为，中小企业在拓宽就业渠道、促进科技创新等方面起着大企业所不能替代的作用，然而中小企业毕竟是“中小”企业，其经济实力与市场竞争力都处于弱势地位，以及在经济实践中遇到的各种问题，如融资难等，中小企业要发展离不开政府的鼎力支持，所以政府有责任也有义务从各方面为中小企业创造一个良好的生存发展环境。

4.遏制行政性垄断行为

我国反垄断法的一个特别重要的内容是遏制行政垄断，反对政府及其所属机构滥用行政权力限制竞争。行政垄断对经济生活具有巨大的破坏性，它会使某些市场主体获得行政权力的不当支持或片面保护，从而造成市场竞争的非公平、低效率，在此过程中政府腐败也就在所难免。当前，行政垄断在我国主要有几种表现：在纵向的行业内，它们表现为行业垄断，如承担着管理行业任务的大企业集团以及挂靠中央直属机关的企业；在横向的行政区域内，它们表现为地区垄断，或称地方保护主义。此外，还表现为企业合并中的“拉郎配”，即政府强迫企业加入某个企业集团，或者强迫经济效益好的企业接受某些经济效益不好的企业。因此，在这一过程中，市场中的“弱者”中小企业不会成为行政垄断的宠儿，大量诚信的中小企业无力通过参与政府的决策过程发展自己，甚至保护自己的竞争利益，行政垄断已成为遏制中小企业发展的最大障碍。行政垄断所带来的危害不仅波及中小企业，而且对整个市场经济体制的完善都具有极大的威胁，应当将对其规制列入立法议程。

三 结束语

中小企业的自身属性及国内外的经济大气候是导致中小企业陷入资金困局、效益困局、发展空间困局三大困境的主要原因。化解当前中小企业生存危机的路径是拓展融资渠道、实行结构性降税和产业升级。国家应通过政策支持和法律保障等宏观调控手段保障中小企业的生存和发展，缩小不同经济体实力差距，保障总体经济平衡发展。

参考文献

［1］胡国强。立法助长中小企业［J］。法制与经济，2009（3）：11～13

［2］刘永盛。经济法视野下中小企业的保护［J］。经济与法，2009（2）：278～279

［3］贾陈亮。论中小企业竞争［J］。法制与经济，2007（4）：29～32

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探析从民事处分权视角看民事再审程序

论文关键词：处分权 当事人 再审程序

论文摘要：当事人的处分权是最基本的诉讼权利之一，不但在一审和二审程序中要切实保障，更要在民事再审中予以充分尊重和保护。我国民事诉讼法的十三条规定当事人处分权的行使必须在法律规定的范围之内，所以说处分权不是绝对的。因此，凡是当事人以享有处分权为名损害国家利益和他人合法权益以获取非法利益的，必须给予监督和制约。我仅从民事处分权的视角将再审程序一分为二，论述它在尊重当事人处分权的同时又对其进行必要的制约。

民事再审程序（以下简称再审程序），是指对于已经作出确定裁判的民事案件，在有法律规定的情形时，对案件再次进行审理和裁判的程序。再审程序是民事诉讼法中的一种独立的审判程序，它既不是人民法院审理民事案件必经的审判程序，又不同于民事诉讼法中的一审程序、二审程序。就其性质而言，再审程序是纠正人民法院已经发生法律效力的错误裁判的一种补救程序，即是不增加审级的具有特殊性质的审判程序[1]。再审程序在设置上既要考虑维护终局判决的稳定性、权威性，又要考虑通过纠错来实现法的正义。我国《民事诉讼法》已明确赋予当事人对生效的错误裁判申请再审的权利，但当事人申请再审的权利在司法实践中却难以实现。直接原因有两个：一是法律对申请再审的规定过于简单，使申请再审没有形成规范意义上的诉；二是法定再审事由模糊不清。因此在我国再审制度中应确立当事人在再审程序中的主体地位，尊重当事人的民事处分权。

一、民事再审程序对当事人处分权的保护与制约

（一）民事再审程序对当事人处分权的保护

根据民事诉讼处分原则的要求，诉讼程序是否启动应该由当事人决定，在实践中体现为“不告不理”原则。但再审程序的启动主体有三方：法院、检察院、当事人。在实践中多由法院、检察院启动，当事人的处分权形同虚设。但从本质上看，当事人的处分权是最基本的诉讼权利之一，不但在一审和二审程序中要切实保障，更要在民事再审中予以充分尊重和保护。

我国民事诉讼法对当事人处分权的保护主要体现在以下几方面：

1.当事人一方可以申请启动再审程序。我国民事诉讼法第178条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行”。该条的规定就是体现对当事人处分权的尊重，使申请再审得不到及时回应的现象得以缓解，使当事人的程序参与程度有所改观。但在实际操作中，由于当事人提出再审申请不能直接启动再审程序，而必须依赖于法院决定再审，而法院却往往对再审申请采取行政化、职权化的单方面审查方式，缺乏规范性、公正性，复查过程不公开、不透明，当事人参与度低，而且过程繁琐复杂、周期漫长、效率低下，从而导致结果上不能及时保障当事人权利，过程上招致当事人不满，纷纷寻求检察院抗诉和人大、党政领导监督。

2.规定再审的法定事由。民事诉讼法第179条规定了当事人申请再审的法定原因，例如当事人有新的证据足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的等13项规定。2007年民事诉讼法修改进一步规范了再审事由，把民事诉讼法规定的再审

事由从5项情形具体化为13项情形，增强可操作性，减少随意性，避免应当再审的不予再审，疏通当事人申请再审的渠道，切实保障当事人申请再审的权利，从而保护当事人的处分权。

3.明确了特殊情形应延长当事人申请再审的期间。民事诉讼法第184条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出；两年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”该条修改后明确了在两年以后如果发现现行规定的特殊事项，可不受判决、裁定生效后两年的这个期间的限制，只要在知道或应当知道这些特定事项之日起三个月内提出即可。这在无形中扩大了当事人处分权的行使期间，使得当事人能更好地维护其合法利益。

（二）民事再审程序对民事处分权的制约

我国民事诉讼法第13条规定当事人处分权的行使必须在法律规定的范围之内，所以说处分权不是绝对的。因此，凡是当事人以享有处分权为名损害国家利益和他人合法权益以获取非法利益的，必须给予监督和制约，最典型的例子如双方串通侵吞国有资产，从表面上看是双方当事人在行使处分权，实质上却是对处分权的曲解和滥用。由于审判权具有被动性、消极性的特征，对于滥用处分权的行为有时难以行使监督权，而检察权却由于具有主动性、积极性的特征，弥补了审判权的这一不足，从而使民事诉讼法规定的处分原则能够更好地得到贯彻执行。

我国民事诉讼法是根据“事实求是，有错必纠”的立法指导思想来设计再审程序的。这种立法指导思想的积极意义在于，它重视保护当事人的实体权利，充分体现了实体公正，尤其强调了个案的实体公正，目的是为了使每一个案件都得到正确的处理，使每一个错案都得到彻底的纠正。但是这个立法思想不加分析地运用到民事诉讼程序上去，并不是绝对正确可行的。从立法上看，法院只要认为有错误，就可以依职权强制启动再审程序而无需经过当事人同意。可见，当事人的处分权在此受到了再审程序的制约，无法自由行使。

实践中一般将处分权的范围理解为当事人行使处分权不得损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益。再审程序中当事人处分权受到明显限制，主要体现在以下几方面：

1．对于检察院抗诉和法院依职权再审的，当事人无权撤回再审申请。因为无论是检察院抗诉再审还是法院依职权再审，都不是基于当事人的处分权引起的再审，而是基于法院或检察院的职权引起的再审。依职权再审是司法机关主动纠正裁判错误，贯彻有错必纠原则，在这种情况下，当事人的处分权被司法机关的职权所掩盖，当事人此时享有的诉讼权利是再审程序参与权和再审诉讼实体权利处分权。当事人只在再审程序中对实体问题有处分权，对再审程序没有程序处分权，不能选择以撤回再审申请的方式结案。

2．当事人除了受到诉讼程序审理范围的限制外，还要受到请求权本身的性质所制约。人身关系一旦解除，就不能通过再审恢复，因为这样就限制了当事人的处分权。例如在离婚案件中，离婚判决生效后，当事人只能对财产分割及子女抚养问题申请再审，不能对婚姻关系进行再审。

二、再审程序中保障当事人行使处分权的重新建构

（一）取消法院的再审启动权

民事诉讼法第177条规定法院可主动启动再审，这种规定在实践中产生很大的负面影响。首先，这不符合诉审分离原则。法院不应依职权去寻找纠纷而主动开启诉讼程序。目前审判方式改革的趋势是淡化法官职权主义色彩，即弱化法院干预诉讼的职权，强调裁判者的中立性，突出诉讼结构的平等对抗原则。法院主动启动再审，明显与法院作为居中裁判的地位相悖，造成“自诉自审”的尴尬局面；其次是对当事人处分权的不当干预。在民事诉讼中，当事人处分权的享有和自主行使是其作为程序主体地位的要求。申请再审是当事人一项重要的诉讼权利，当事人可以在法律允许的范围内自主选择解决纠纷的方式、途径，是否放弃自己所享有的权利和利益，这主要是由当事人自己判断发动再审程序是否符合自己的最大利益来决定。

民事诉讼程序的启动应当由当事人决定，法院不应依职权去寻找纠纷而主动开始。这不仅是民事案件的性质所决定的，而且是诉讼公正的必然要求。法院对诉讼程序的启动只有坚持不告不理原则，才能维持其公正和中立的社会形象。若法院采取主动的行为，试图积极地发现和解决社会中中出现的和潜在的的纠纷，势必使自己卷入当事人之间利益的冲突之中而难以保持公正和中立的地位。

（二）限制检察院提起民事抗诉的范围

民事诉讼法第185条规定检察院可以对法院生效裁判提起抗诉。民事抗诉制度的设计从出发点来讲无疑是好的，是为了实现正义而设计，但检察监督权的行使不能毫无制约，否则会助长另一种权力的滥用。检察机关以国家公权力对已生效的裁判进行抗诉，无疑是在代表国家支持一方当事人，反对另一方当事人，破坏了民事诉讼的当事人诉讼地位平等原则，使当事人在寻求公权力救济时的力量对比失衡，与立法赋予检察机关民事诉讼抗诉权的目的和检察机关通过民事抗诉追求和维护司法公正的初衷相悖。

实践表明，检察院提出抗诉的案件大多源于当事人的申请，很少由检察院自行发现而抗诉的。在没有当事人申请的情况下，检察院的抗诉与当事人的意思可能不一致，这样就违背了民事诉讼法关于当事人依法有权处分自己诉讼权利的规定。所以应该限制检察院仅对生效裁判结果危及到国家利益或社会公共利益、第三人利益，当事人民事行为能力欠缺且其法定代理人怠于履行职责，致使当事人的民事权益受到严重损害等可提起抗诉，以免造成对当事人诉权的损害和对法院审判权的不当干预。

（三）弥补再审事由的缺陷

有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，应否允许当事人申请再审？将发现的新证据作为再审事由，大陆法系许多国家都有类似的规定，因为通过对新证据进行再审重新确定案件事实，无疑符合客观真实与实体正义的基本要求，但无限制地承认新证据并作为再审事由，势必给生效裁判的既判力造成重大冲击。对有新证据，足以推翻原判决、裁定的可否作为当事人申请再审的条件，不能一概而论、应区别对待，既不能只要有新证据足以推翻原判决、裁定就可以再审；也不能凡是以新证据足以推翻原判决、裁定的都不得再审。前者明显不利于维护判决的权威性，也有违诉讼经济的原则，容易导致当事人缠讼；后者则忽视

了司法实践中客观存在的一些状况，例如重要证据为他人占有或对方占有而无法获得等客观情况。

大陆法系许多国家的立法对新证据作为再审事由在种类或适用条件上均附加了相当严格的限制，如德国、法国和意大利将新证据限定为特定的书证或证书。同大陆法系国家有所不同，美国对作为再审事由的新证据则强调当事人的主观状态，即在原审中当事人未提交证据是否已尽注意。因此，我国民事诉讼法对其应有借鉴，应当对新证据的范围加以限制，以显现再审程序的严肃性，避免启动再审程序过于随意。

三、结语

在诉讼制度中当事人处分权的作用使当事人具备了与法院审判权相抗衡的可能性。只有贯彻当事人处分原则，才能充分保障当事人的诉讼权利，使民事纠纷得到公正解决，体现民事诉讼的正义性。我国民事再审程序应尊重民事处分权，在贯彻落实民事处分权的同时又对其进行必要的制约，将其行使限制在法律规定的范围内。从总体上看，再审程序注重保护当事人的处分权，但保护的力度和强度有待加强和完善，以便于更好地执行再审程序。

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西安科技大学 题 目：学生姓名：学 号：专业班级：指导教师：所在院系：日 期：毕业论文

（2010届）

从国际法角度浅析钓鱼岛主权问题 毛佳明 0613020220 法学0602班 杨曙 人文学院 2010年05月

论文题目：从国际法角度浅析钓鱼岛主权问题 专 业：法学

学

生：毛佳明

签名： 指导老师：杨曙 签名：

摘 要

众所周知，钓鱼岛自古以来就是中国不可分割的领土。钓鱼岛在经济、资源利用与军事国防安全方面对中日双方都具有极其重要的地位。在钓鱼岛的主权问题上，中日双方存在较大的争议。本文通过阐述钓鱼岛的地理位置与历史背景，以及从国际法的角度分析钓鱼岛特殊的法律地位及主权归属，其中主要在国际法中的先占问题与国际条约方面重点分析，进一步证明钓鱼岛是中国固有的领土。

【关键词】 钓鱼岛 国际法 主权 先占 国际条约

【论文类型】 理论研究

1

Title: The analysis of the iue of sovereignty over the Diaoyu Islands，from the perspective of International Law Major: Jurisprudence Name: Zhu Xintao Signature: Supervisor: Yangshu Signature:

ABSTRACT

As we all know, the Diaoyu Islands is inalienable part of China since ancient times.Diaoyu Islands in the economic, national security and military use of resources in terms of both China and Japan have an extremely important position.The sovereignty of the Diaoyu Islands iue, China and Japan there is a big controversy.This paper explains the historical background, geographic location and the Diaoyu Islands, and the Diaoyu Islands from the perspective of international law, the special legal status and sovereignty，mainly accounted for in the first iue of international law and international treaties analyzed，further evidence of the Diaoyu Islands are China's inherent territory.

【Key words】 Diaoyu Islands International law Sovereignty

International treaties

Preemptive 【Type of Thesis】 Theory

目 录

1 钓鱼岛的地理位置与历史背景

1.1 钓鱼岛的地理位置„„„„„„„„„„„„„„ 4 1.2 钓鱼岛的历史背景„„„„„„„„„„„„„„„ 4 1.2.1 古代时期的钓鱼岛„„„„„„„„„„„„„„4 1.2.2近代时期的钓鱼岛„„„„„„„„„„„„„„4 1.2.3 现代时期的钓鱼岛„„„„„„„„„„„„„„5 2 钓鱼岛的法律地位

2.1 钓鱼岛有自己的领海、毗连区„„„„„„„„„„6 2.2 钓鱼岛没有自己的大陆架和专属经济区„„„„„„6 2.2.1 《联合国海洋法公约》第76条的规定„„„„„ 6 2.2.2 《联合国海洋法公约》第121条第3款规定„„„6 3 钓鱼岛主权问题

3.1 地理学依据：钓鱼岛位于“台湾海盆地带” „„„ 7 3.2 历史学依据：中国发现钓鱼岛比日本早四百多年„„8 3.3 国际法依据„„„„„„„„„„„„„„„„„ 8 3.3.1 从先占上分析„„„„„„„„„„„„„„„„8 3.3.2 从地质归属上分析„„„„„„„„„„„„„„11 3.3.3 从国际条约上分析„„„„„„„„„„„„„„ 12

4 钓鱼岛争端解决的前景

结语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 14

引文与注释„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 15 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 15 致 谢„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 16

3 正文

1 钓鱼岛的地理位置与历史背景

1.1 钓鱼岛的地理位置

钓鱼岛又称钓鱼台、钓鱼台群岛、钓鱼台列岛，日本则称之为尖阁群岛。钓鱼岛列岛由钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿、南小岛、北小岛和3块小岛礁即大北小岛、大南小岛、飞濑岛等8个无人岛礁组成，总面积约6.344平方公里，最大的一个岛只有3.6平方公里。

地理位置：东经 123°-124°34' 北纬 25°40'-26°。

相对位置：钓鱼岛列岛位于台湾与日本之间，闽之正东，台之东北。距基隆约100海里，距那霸约225海里。

地质特征：位于中国东海大陆架的东部边缘，在地质结构上是附属于台湾的大陆性岛屿。其海域为新三纪沉积盆地，富藏石油，据1982年估计当在737-1574亿桶。

地理特征：处在东海大陆架上，附属于台湾岛，以海沟与琉球群岛相隔。

①

1.2 钓鱼岛的历史背景 1.2.1 古代时期的钓鱼岛

自明朝初年起，钓鱼岛列岛就属于中国版图。在日本1871年开始吞并琉球国之前，中国曾与琉球王国有过约500年的友好交往史，最先发现并命名了钓鱼岛等岛屿。在明朝永乐元年(1403年)出版的《顺风相送》一书就有关于钓鱼岛列岛的记载，这比日本声称的琉球人古贺辰四郎1884年发现钓鱼岛要早400多年。明朝以后中国许多历史文献对这些岛屿都有记载。直至清光绪十九年(1893年)十月，即甲午战争的前一年，慈禧太后还曾下诏书，将钓鱼岛赏给邮传部尚书盛宣怀，作为采药用地。

在日本1783年和1785年出版的标有琉球王国疆界的地图上，钓鱼岛列岛属于中国。日本现代著名历史学家井上清曾经明确指出，钓鱼岛是中国领土。

1.2.2 近代时期的钓鱼岛

1894年冬，日本在甲午战争即将取胜的形势下，认为占据钓鱼岛的时机已到，便于1895年1月14日的内阁会议上决定将钓鱼岛划归冲绳县管辖，并改名为“尖阁群岛”。

中日甲午战争后，于1895年4月，清政府被迫签订丧权辱国的《马关条

4 约》，把台湾全岛及其所有附属各岛屿和澎湖列岛割让给日本，这以后在日本才有了“尖阁群岛”(即钓鱼岛列岛)之说，而在此之前，日本的地图一直用中国的名称标定为“钓鱼岛列岛”。 1.2.3 现代时期的钓鱼岛

1951年，美国与日本背着战胜国中国，非法签订了《旧金山对日和约》。该和约第二条虽然载明日本放弃其对台湾及澎湖列岛的一切权利与要求，但第三条错误地把日本所窃取的钓鱼岛等岛屿归在美国托管的琉球管辖区内。

当时，周恩来总理当时严正声明，中国政府坚决不承认《旧金山对日和约》。中国政府1958年在发表的关于领海声明中宣布，日本归还所窃取的中国领土的规定“适用于中华人民共和国一切领土，包括台湾及其周围岛屿”。

20世纪60年代末联合国一委员会宣布该岛附近可能蕴藏着大量的石油和天然气后，日方立即单方面采取行动，先是由多家石油公司前往勘探，接着又将巡防船开去，擅自将岛上原有的标明这些岛屿属于中国的标记毁掉，换上了标明这些岛屿属于日本冲绳县的界碑，并给钓鱼岛列岛的8个岛屿规定了日本名字。

在1996年7月至9月期间，中日两国间的“争议”领土钓鱼岛又起烽火。由于日本右翼团体4次登上钓鱼岛，非法修建灯塔设施和标记，并且正式向日本国政府申请，要求政府追认其在钓鱼岛上所建航标灯塔为日本国公权利下的灯塔。该行为严重地侵犯中国领土权，中国外交部及驻日本国大使均通过外交途径多次向日方提出严正交涉，强调了“钓鱼岛及其附属岛屿自古以来就是中国的固有的领土”，要求日方立即采取有效措施消除由此产生的恶劣后果和消极影响。而日本方面的回答是：日本对尖阁群岛（日本对钓鱼岛的译名）拥有主权，该岛系日本的固有领土。

面对日本政府的顽固与纵容的立场，全中国的人民和世界各地的华人用不同的形式自发地掀起了保钓运动。同时，在同年9月中旬，中国人民解放军陆、海、空三军为检验登岛作战能力，举行了联合岛屿防御和登陆作战的演习。保钓斗争似乎有愈演愈烈之势。

这种压力下，日本政府似乎“被迫”采取了适当的措施。同年10月3日，日本兵库县警察方面以暴力团之嫌疑抄查了在钓鱼岛上设置灯塔、制造事端的右翼团体“日本青年社”总部以及其它另外3个有关场所，并逮捕了该会社顾问长谷川正男。

尽管如此，事实上钓鱼岛之争并没有从根本上得到彻底解决。

5 2 钓鱼岛的法律地位

2.1 钓鱼岛有自己的领海、毗连区

1982年《联合国海洋法公约》（简称《公约》）第121条第2款规定：岛屿与其他陆地一样在其周围可以确定领海、毗连区、专属经济区、大陆架。

领海是沿海国领土的组成部分，受沿海国主权的管辖和控制，沿海国的领海主权及于领海的上空。沿海国有权制定和颁布有关领海内航行、缉私、移民、卫生等方面的法律和规章；拥有开发和利用领海内资源的专属权利及沿海航行及贸易的专属权以及属地管辖优越权等。

毗连区是领海以外毗连领海的一个区域，沿海国在这个区域内可以对某些事项行使必要的管制。如：放置在其领土或领海内违反其海关、财政、移民或卫生的法律和规章；惩治在其领土内违反上述法律和规章的行为„„这些规定的实质是沿海国主权的延伸，是沿海国为了维护本国的主权和法律秩序需要对违法者进行追究和惩罚。

所以，钓鱼岛拥有自己的领海和毗连区。

2.2 钓鱼岛没有自己的大陆架和专属经济区 2.2.1 《联合国海洋法公约》第76条的规定

《公约》第76条规定：沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床或底土。如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到二百海里则扩展至二百海里，超过二百海里的最长不应超过350海里。钓鱼岛位于中国台湾东北、日本冲绳西南，距离台湾约100海里，距离冲绳首府大约225海里，距离中国大陆约200海里，从地质构造看位于中国大陆架边缘，其东西与日本琉球群岛之间隔着深达6500米的琉球海沟。

因此，钓鱼岛本身处于大陆架边缘，而且位于亚欧板块与太平洋板块交界之处，实际上是中日两国大陆架的分界点，根据《公约》规定的自然延伸规则，钓鱼岛与中国大陆同处于一个大陆架之上。再加上钓鱼岛自古是中国领土，日本近年来的实际控制行为并不影响钓鱼岛的大陆架地位，因为《公约》还规定：沿海国对大陆架的权利并不决定于有效或象征性地占领或任何明文之公告，这是沿海国的固有权利。所以，钓鱼岛没有自己的大陆架，它位于中国大陆架上。

2.2.2 《联合国海洋法公约》第121条第3款规定

《公约》第121条第3款规定：不能维持人类居住或其本身的经济生活

③

②的岩礁，不应有专属经济区或大陆架。钓鱼岛中的岛屿要么无人居住，要么是岩礁不适合人类居住，所以不能有专属经济区和大陆架。正如没有大陆架一样，钓鱼岛也没有专属经济区。因为沿海国一旦宣布建立专属经济区，则200海里以内的大陆架的上覆水域和水域上空应适用专属经济区制度，不存在只有专属经济区没有大陆架或只有大陆架没有专属经济区的情况。

尽管钓鱼岛是弹丸之地，但如果被用作划界的基点，则可以为主权者带来11700平方海里的海域，经济发展前景可观，军事价值显著。它处于近海远海渔业资源的交汇处，海产资源丰富，渔业可捕量达15万吨，岛上还有珍贵的药材，在钓鱼岛海域还发现石油储量极其丰富，估计可达737至1574亿桶，有人甚至断言钓鱼岛可能成为第二个中东。除石油之外，钓鱼岛海域附近还探明有深海多金属结核和天然气水合物等重要矿物质。因此在经济方面它是走向海洋的桥头堡、通向内陆的岛桥。在军事方面，钓鱼岛虽然不适合驻军，但适合建造电子跟踪设备及其他军事设施，所以它又被称为“不沉没的航空母舰”。

④

3 钓鱼岛主权问题

中日两国都声称对钓鱼岛及其附属岛屿拥有主权。以下便从地理学、历史学和国际法方面阐述两国各自的依据。

3.1 地理学依据：钓鱼岛位于“台湾海盆地带”

钓鱼岛列屿位于台湾东北方，琉球群岛主岛-绳岛的西南方，先岛诸岛（宫古、八重山三群岛）北方。整个列屿由钓鱼屿、黄尾屿、赤尾屿、南小岛及其他附近的三小礁所组成，其中以钓鱼屿最大，钓鱼岛命名由此而来。

中国：钓鱼岛列屿位于“台湾海盆”地带，处于中国东海海床边缘，亦即位于中国闽浙二省东海地区的大陆礁层边缘，是中国大陆土地及台湾岛向海内的自然延伸，全部海床地区水深在二百公尺以内。在近百年来，台湾渔民经常在钓鱼岛列屿水域作业，并于遇到强风时把船驶往钓鱼岛及南小岛中间一条宽约一千五百公尺的海峡，当作“避风港”。

日本：钓鱼岛列屿是琉球本土陆地的自然延伸，而琉球属于日本。

而事实上，钓鱼岛列屿以南十余海里的海床，地形突变，水深达一千尺以上，地质学上称为“琉球海槽”，并无大陆礁层，故此钓鱼岛列屿在地理上与琉球群岛没有关连，并非现属日本的琉球本土陆地的自然延伸。况且，琉球渔民在过去数十年间鲜有到此作业，最主要原因乃是中国东海一带整年受东北及西南季风影响，黑潮从台湾东部向东北流，琉球居民不可能横风流至

7 此岛谋生，故台湾渔民在此岛上亦从未见过琉球人。

所以，钓鱼岛位于“台湾海盆地带”，不是琉球本土陆地的自然延伸。

3.2 历史学依据：中国发现钓鱼岛比日本早四百多年

中国：钓鱼岛的发现最早可追溯至隋朝时期。那时中国的台湾与钓鱼岛临近另一个国家——琉球，隋炀帝曾派使者朱宽召其归顺，后来又派陈棱、周镇州等率兵攻打琉球时途经钓鱼岛。1402年（明永乐元年）《顺风相送》航海图发现钓鱼岛并命名。这比日本声称的琉球人古贺晨四郎于1884年发现钓鱼岛要早400多年。1562年时任明朝浙江提督胡宗宪编纂的《筹海图编》一书中的“沿海山沙图”，标明了中国福建省罗源县、宁德县沿海各岛，其中就有“钓鱼屿”、“黄尾山”和“赤屿”等岛屿。可见早在明代，钓鱼岛就已被作为中国领土列入中国的防区。1654年，清朝康熙帝册封尚质为琉球王，要求琉球两年一进贡，称中国为父国，使用大清年号，加强对台湾、钓鱼岛的管理。1785年日本人林子平刊行的日本地图，“三国通览舆地路程全图”所标明的颜色，则清楚显示钓鱼岛是属于中国的。1893年慈禧太后曾将钓鱼岛列屿赏予盛宣怀之诏书，其孙辈的家族成员盛承楠在1949年自江苏迁台后，更不时到其家族“产业”钓鱼岛上采摘石苁蓉（及其他生草药）以供制造药丸之用，他并于1970年9月9日在台北市大华晚报发表《钓鱼岛列屿药记》。

日本：1895年甲午战争，中国战败，与日本签订《马关条约》时，将台湾连同钓鱼岛岛割予日本。日本才将钓鱼岛列入为日本领土，以“尖阁群岛”一词来表示钓鱼岛列屿，并划归琉球。

证明：钓鱼岛，中国比日本早发现四百多年。钓鱼岛不是无主岛，而是中国所属，不属日本，也不属琉球，日本窃取钓鱼岛主权。

3.3 国际法依据 3.3.1 从先占上分析

先占是一个国家有意识地取得当时不在任何其他国家主权之下的土地的一种占取行为。先占的主体必须为国家，其客体必须是不属于任何国家的土地，即“无主地”。

1）钓鱼岛是中国的先占领土，是由我国最早发现和有效占领的，日本不享有对钓鱼岛的先占。历史发展证明，中国首先发现了钓鱼岛并对其进行了有效的管理，符合国际法中领土取得的先占原则。先占是指国家有意识地对

8 无主地实行有效占领的领土取得方式。

（1）据史料记载，早在1372年，明太祖遣使杨载诏谕琉球时，经过钓鱼岛，经考察该岛系无人居住的荒岛且无任何他国标记，于是设立大明界大碑，开始了对此岛和管辖。从1415年到清朝末约500年间的时间内，中国政府派使20余次进行巡察管辖。中国的台湾渔民长期以来在钓鱼岛等岛屿上从事生产活动，久而久之，钓鱼列岛和该海域成了我国台湾附属岛和东海的一渔场。自明朝起这些岛屿就已经在中国海防管辖区域内，而不属于当时的琉球藩国所有，事实上当时的琉球藩王一直向清朝纳贡，承认中国王朝的管辖。十

五、六世纪的明朝政府为了防止倭寇把钓鱼岛作为海上防御区域，在论述防御倭寇策略的《筹海图编》中明确地标明了其位置和其所管辖区，确立了明朝对钓鱼列岛的统治权。明朝、清朝政府一直都重视钓鱼岛为中国领土。1561年的《筹海图篇》和1863年清朝刻印的《皇清中外一统舆图》等众多历史文献中，都明确记载了钓鱼岛的归属以及行政管理问题。这些历史资料显示我国对钓鱼岛的占领完全符合国际法上先占的国家领土取得方式。清朝光绪19年（1893年）10月，慈禧太后留下诏书，将钓鱼岛赏给邮部尚书盛宣怀。

（2）日本在甲午战争时期占领钓鱼岛时，该钓鱼岛是“有主物”，既然是“有主物”当然不符合先占的成立条件。从另一角度看，当初签订《马关条约》时，在条约上明确写明了中国将辽东半岛、台湾岛及所有附属各岛屿、澎湖列岛“割让”给日本。而“割让”是指一国通过条约将其对国家领土的主权转移给另一国，也就是说割让的土地一定是被割让国的领土。那么钓鱼岛被割让给了日本，即说明当时是中国将钓鱼岛的主权转移给了日本，从侧面证明了当时的日本是承认中国对钓鱼岛享有合法主权的 。

（3）不仅如此，1719年日本学者新井君美所著《南岛志》一书中提到琉球336岛，其中并无钓鱼岛。1875年出版的《府县改正大日本全图》中也无钓鱼岛。

琉球王府权威史书——琉球宰相向象贤的《琉球国中山世鉴》（1650年）采用了中国明朝册封使陈侃的记述，称久米岛是琉球领土，而赤岛及其以西为非琉球领土。

1972年日本井上清教授在其著作《尖阁列岛——钓鱼岛的历史解析》一书中客观地指出“日本明治维新开始（1868年）以前，在日本和琉球，离开中国文献而独立论及钓鱼岛的文献，实际上一个也查不到。日本最早有钓鱼岛记载的书面材料属1785年仙台人林子平所著《三国通览图说》的附图”琉

⑤球三省并三十六岛之图”。然而，仙台人林子平也是以中国清朝康熙册封使徐葆光的《中山传言录》为依据，该图也是采取中国的”钓鱼台“为岛名并对该岛屿和中国福建、浙江以同一浅红颜色标出，而久米岛则同琉球一样为黄褐色并照引徐葆光的话称，久米岛是“琉球西南方界上镇山”。井上清教授作为一名历史学家，经过查阅历史文献之后而断定钓鱼岛在日本染指之前并非“无主地”，而是中国的领土。

1817年，日本国掠夺了琉球王国将其编入了鹿儿岛，1879年废琉球而建冲绳县。（100多年后的今天，在冲绳县境内尚能看到有不少深受中国影响的民俗习惯和极具中国风格的建筑物和牌坊。在此之前，琉球人民是一个独立的不同于大和民族的一个民族。）日本政府声称日本于1885年对该钓鱼岛进行过现地调查判定该岛无证迹说明属于清国所有。1895年1月14日，日本内阁决定钓鱼岛与久场诸岛、黄尾屿为冲绳县所管辖。事实上日本政府是在极其秘密的情况下进行调查的，事后也未向世界宣布。即使是在明治29年（1896年）3月5日伊藤博文首相关于冲绳县的组成令中也只字未提钓鱼岛或“尖阁诸岛”。

总之，在当时数个世纪中，在中国人、琉球人和日本人的有关琉球和钓鱼岛列岛的文献中，一致表明钓鱼岛列岛属于中国领土。

（4）国际社会第三国的承认或默认不是作为权力的根源，但它是作为支持实际显示这种国家的权力的可贵证据。在美国、前苏联、法国包括日本等10多个国家近200种地图上都明确标绘了钓鱼岛属于中国的领土。例如，1948年美国权威地图《HAMOND‘S NEW WORLD ATLAS》（GARDEN CITY《新世界地图》）书中包括美国在第二次世界大战时期进攻日本时占据的地区，地图中详列了日本管辖的全部岛屿，而钓鱼岛没有被包括在地图内，它显示了当年美国并没有视钓鱼岛为日本的一部份。

2）日本不断地制造事实，试图由实际控制变成实际取得，从而时效取得钓鱼岛的主权行为，不符合国际法的规定。时效在现代国际法中找不到存在的根据，并没有成为一致公认的制度，只是国际法院判例承认的一种领土取得方式，是指国家占有他国的部分领土，经过长期和平地行使管辖权而取得该领土的主权。即使如此，日本的时效行为也不符合国际法的规定，是干涉他国内政的行为。

众所周知，由于上世纪４０年代中后期中国国内爆发内战，国民党败退台湾，想凭借台湾海峡与大陆对峙，伺机反攻，使得中华人民共和国中央人民政府实际上丧失了对台湾及其附属岛屿、附属海域的实际控制权。又由于

10 ⑥近年来台湾岛内台独势力甚嚣尘上，台湾当局为了谋求台湾独立，不惜出卖国家主权，暗示日本如果其能帮助台湾独立，台湾可以满足日本对钓鱼岛的要求。在这种情况下，日美将台湾纳入日美安全保障体系，而台湾则默许日本加强对钓鱼岛附近海域的巡逻，在岛上兴建、维护直升机场、灯塔等设施。日本还重金向日本民间租借钓鱼岛，宣布接管灯塔等，旨在强化实际控制的同时，增加国际社会对其钓鱼岛主权诉求的同情和认可，以达到时效取得的目的。对此，中国政府提出强烈抗议。这种抗议可以构成日本依时效取得领土的障碍。因为台湾是中国不可分割的领土，台湾当局的默许行为不是国家主权行为，不产生国际法上的法律效力；其次，现代国际法中规定时效取得必须是以和平、无争议、持续长期的实际控制为前提，我国政府的抗议行为表明钓鱼岛的主权一直处于争议状态，使得日本政府的行为不符合国际法中时效取得的规定。

3）日人古贺辰四郎在1884年发现该岛后，在岛上建立了木头鱼工厂，搜集羽毛鸟粪。指该岛屿沿海一带久为琉球渔民捕鱼的地方。其意在声称日人为钓鱼岛列屿的发现者，并登陆、占领与使用该岛，若此点属实，在国际法上，日本已满足了对该岛的“有效先占”（OCCUPATION）条件，从而建立了日本对该岛的管辖权（意即取得该岛为日本之领土）。但其子在1970年8月则否认该列屿为他父亲首先发现之说，只承认他父亲曾去过，但在此之前早有人去过。

通过上述分析，从国际法“先占”的角度我们完全可以得出这样一个结论：中国享有钓鱼岛的主权是无可非议的。 3.3.2 从地质归属上分析

地质归属：钓鱼岛附属台湾，不属琉球

在日本的国际法学界中有一部份的国际法学者持有这样的观点，认为钓鱼岛是过去琉球国的附属岛，过去中国是琉球的保护国，所以中国对钓鱼岛主张领土主权。例如，日本著名的国际法学者田烟茂二郎与石本泰雄合编的《国际法》一书中称：“在历史上中华大陆的帝国，与琉球国有着一定的朝贡关系，琉球是在1372年起向明朝朝贡的，这一关系一直持续到清朝。1880年前后，琉球向中国的航海因朝贡而繁多，中国方面在琉球王交替之际派遣了册封使。这些大量的文献记载均存在于中国方面。根据这些记载，中国主张琉球范围的”尖阁诸岛“数百年前就是中国的。”这是一种混淆视听的错误观点。

中国政府历史上就把钓鱼列岛视为台湾岛的附属岛，而决不是因为自己

11 的琉球国的保护国而因此主张对钓鱼列岛的主权。事实上日本政府也十分清楚当时的琉球国的管辖范围不包括属于台湾附属岛屿的钓鱼列岛，其最好的证明是日本政府自身的“行为”。

1）在国际法上若欲依据发现并占有一块无主地为理由，先占之主体必须是国家或由国家授权者。早在1817年日本政府掠夺、霸占琉球王国将其编入鹿儿岛之际对于钓鱼列岛不属于琉球列岛是明知的。事实上，日本占领琉球后，钓鱼列岛仍属于台湾，在清廷的管辖之下。日人古贺氏在向日本内政部申请对钓鱼列岛的租地权时，却被日本政府以“不认为该岛属于日本”为由驳回其申请。

2）1941年日踞台湾时代的“台北州”为了保有钓鱼岛渔场，和绳（琉球）郡打了一场官司，1944年日本东京法院更判决确定钓鱼岛列屿属于台北管辖。

3）1895年，中国战败后，日本占领台湾时，同时据钓鱼岛列屿。并于次年批准古贺氏的申请，又于次年将之列入为日本领土。但在1942年中美英开会议宣言即指出“所有日本窃夺自中国的一切土地，均应由中国政府收复之。”这无疑包括钓鱼岛列屿。

4）按照国际法中，1958年“大陆礁层公约”第六条规定：“

（一）海岸毗邻及（或）相向之两个以上国家，其大陆礁层界线之划定，应符合其国家陆地领土自然延伸之原则。”即钓鱼岛列屿属中国土地的自然延伸，主权属中国所有绝无疑问。

从地质归属上而言，钓鱼岛附属台湾，不属琉球。 3.3.3 从国际条约上分析

1）1895年，中日甲午战争结束，中方战败，双方签订了《马关条约》，条约中规定了“中国将辽东半岛、台湾岛及所有附属各岛屿、澎湖列岛割让给日本”。该割地赔款的条约虽然是我们的民族耻辱，但是我们不得不承认其具有法律上的约束力。

1945年《开罗宣言》剥夺了日本在太平洋所夺得或占领的一切岛屿，其中还特别明确“日本所窃取于中国之领土，例如满洲、台湾、澎湖列岛等，归还中华民国”。从该条约中，很明确的指出了钓鱼岛的主权归还问题——钓鱼岛是作为台湾的附属岛屿被割让出去的，当然应该与台湾、澎湖一起归还。而且后来的《波茨坦公告》也重申了《开罗宣言》中的这一规定。

因此，在日本同意并有义务忠实履行《波茨坦公告》中的全部条约开始时，日本已经完全失去了对钓鱼岛的主权，而且更加明确的了一点——钓鱼

12 岛是中国的领土，中国对其享有完全主权。

2）而日本一直以来认为其享有主权的原因是其与美国于1951年签订的《旧金山和约》，美国将北纬29°以北的岛屿划归日本（其中就包括了钓鱼岛）。日本声称该条约是合法的国际条约，所以其享有钓鱼岛的合法主权。

然而根据国际条约对第三国的效力上来看，原则上，条约只对缔约国有拘束力，不能约束第三国。1969年的《维也纳条约公约》第34条规定，条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利。第35条进一步规定，如果一个条约有意为第三国设定一项义务，应得到第三国书面明示接受。根据《维也纳条约公约》，可以看出日本和美国是缔约国，和约只对他们两国之间发生效力，而对作为第三国的中国不具约束力，因此不影响中国对钓鱼岛的合法权益。而且钓鱼岛是我们国家的领土，若《旧金山和约》要发生效力，那么应该得到作为被创设了义务方的第三国的也就是中国的书面明示同意。然而，中华人民共和国外交部与1951年8月15日就发表声明，中国政府不承认此和约的效力。从“条约对第三者无损益”的原则上看，日美签订的《旧金山和约》损害了我国的合法利益，因此该和约是非法的，自始无效。

《旧金山和约》关于钓鱼岛的处置违反了《波茨坦公告》，也违反了国际法基本准则，侵犯了中国主权，因为任何国家不能处分不属于自己的领土， 而美国偏偏置国际法于不顾，于1971年再次和日本签订“归还冲绳协定”，强行将本来属于中国的钓鱼岛的行政权一并交给日本，为日本实际控制钓鱼岛提供便利，也为中日钓鱼岛权属之争埋下隐患。

3）根据1958年《大陆架公告》、1982年《公约》的规定，钓鱼岛下属大陆架属于中国所有。如前所述，钓鱼岛没有自己的大陆架，它位于中国大陆架之上，根据自然延伸原则，中国大陆架可以长达200海里，钓鱼岛正好位于这个范围之内。

4）国际法还规定，对有争议的领土，单方面宣布主权，并不产生国际法上的效果。所以，日本想依时效取得钓鱼岛的主权，没有国际法上的根据。

4 钓鱼岛争端解决的前景

钓鱼岛问题一直以来都是中日双方的一个敏感话题。尽管前中国领导人邓小平曾表示应由更具智慧的两国下一代人去解决这个问题，但是现实中钓鱼岛问题不断地成为中日关系中的一个不可回避的争执点，两国政府都在主权问题上采取了强硬立场，宣称对钓鱼岛的主权是不可质疑的，中国大陆、台湾、香港掀起的一波波的“保钓”运动又使钓鱼岛争端一再牵动着两国民

13 众敏感的民族尊严的神经。

钓鱼岛争端的解决必须遵循和平原则。两国都是联合国的会员国,都有义务遵守《联合国宪章》第2 条第3 款的规定,即应“以和平方法解决其国际争端”;中日两国在1972 年的《中日政府联合声明》和1978 年的《中日和平友好条约》中都已郑重确认要根据和平共处五项原则和联合国宪章的原则, “在相互关系中,用和平手段解决一切争端,而不诉诸武力和武力威胁”。这些规定实际上为两国政府处理钓鱼岛纠纷指明了方向,并对双方政府都有约束力。

从目前的态势来看，要想使两国在钓鱼岛主权问题上作出退让与妥协是几乎不可能的。现在所能作的就是不使争端升级，扩大。双方要保持克制，包括在言语上和行动上，避免互相刺激，尤其是要防止可能出现的日本用武装力量威吓、驱赶中国的“保钓”人士。至于通过国际司法或仲裁解决的途径，短期内均很难看到。

钓鱼岛所牵涉到的经济利益分配问题，倒是可以成为双方解决争端的一个突破口。在有争议海域相关国家的合作开发利用资源的模式均已被两国所认同，并且之前两国均有相关实践。为了不妨碍中日关系的正常发展，中国政府提出“在尚未彻底解决钓鱼岛群岛主权归属问题之前，建立有效地合作机制，搁置争议、共同开发的积极务实的做法”，我们也希望日本政府端正态度，勇于接受钓鱼岛主权归属中国这个不容争辩的事实，不要再在钓鱼岛上制造事端妄想企图通过“时效取得”得到钓鱼岛的主权。

在钓鱼岛主权因双方争执而未定的情况下，能否考虑撇开主权归属问题，先就海域划界问题进行谈判，从而取得在局部海域的划界的一致认同，进而缓解了双方的对立冲突，又能尽快利用海洋资源，这也不失为一个权宜之计。

结语

钓鱼岛历来是中国的领土，可是至今为止，该岛仍然在日本国的实际控制之下。尽管日本依现有的条件暂时无法取得钓鱼岛的主权，但是日本政府的行为足以提醒我们，如果再不采取行动，那么很有可能在将来的某一天我们会永远失去钓鱼岛。我们必须捍卫国家的每一寸土地。我们只有用实力和决心，告诉世界和日本，钓鱼岛是中国的领土，同时也要加强对岛屿的管理，无论是钓鱼岛还是东海、南海的岛屿，防止其他国家借时效原则窃取我国领土。

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【引文与注释】 ①摘自百度知道

②1992年，中国通过《领海及毗连区法》，以法律的形式写明钓鱼岛等岛屿是中国领土

③马呈元编《国际法》，中国人民大学出版社，2003年，第143页

④杨晓陆著《中国在钓鱼岛之争中的态度及对策》，Http//www.daodoc.com(2005年3月10日) ⑤赵建文编《国际法新论》，法律出版社，2000年，第258页 ⑥马呈元编《国际法》，中国人民大学出版社，2003年，第100页

【参考文献】：

[1] 李先波、邓婷婷 《从国际法看中日钓鱼岛争端》，《时代法学》2004年第3期

[2] 朱艳钦 《国际法视野下的钓鱼岛争端探析》，《福建政法管理干部学院学报》2005年9月第3期

[3] ［日］井上清著．《钓鱼岛——历史与主权》．中国社会科学出版社，1997：第98页

[4] 钟严 《论钓鱼岛主权归属》,《人民日报》1996年10 月18日第8 版[5]《中日政府联合声明》第6条、《中日和平友好条约》第1条第2款 [6] 王铁崖主编 《国际法》，法律出版社，1995年，第237页

[7] 钟严 《论钓鱼岛主权归属》, 《人民日报》1996 年10 月18 日第8 版[8] 王德水《从国际法视角看中日钓鱼岛主权争端》[J].海洋开发与管理, 2007, 第3页

[9] 香港《文汇报》，１９９６年８月１８日

[10] 林琳 《从国际法论中国对钓鱼岛群岛无可争辩的主权》[J].中国边疆史地研究, 1999, 第4页

[11] 刘江永 《论钓鱼岛的主权归属问题》[J].日本学刊, 1996, 第6页 [12] 刘冰：《先占原则与钓鱼岛主权》，《天津市政法管理干部学院学报》2005年第4期。

[13] 吴辉 《从国际法论中日钓鱼岛争端及其解决前景》，载于《中国边疆史地研究》，2001 年3 月，第76-78页

[14] 朱凤岚《中日东海争端及其解决的前景》当代亚太，2007第3—16页

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致 谢

毕业论文，也许是我大学生涯交上的最后一个作业了。我想借此机会感谢四年以来给我帮助的所有老师、同学，你们的友谊是我人生的财富，是我生命中不可或缺的一部分。在本人的撰写过程中，从选题、编写提纲、资料收集、撰写、修改、最后定稿，指导老师杨曙都给予了具体的悉心指导，付出了大量的心血，各位授课老师也给予了许多启示和帮助，在此一并表示诚挚的感谢。

大学生活即将匆匆忙忙地过去，面临本科毕业，即将进入社会阶段深造，这是我人生历程的又一个起点，在这里祝福大学里跟我风雨同舟的朋友们，一路走好，未来总会是绚烂缤纷！

推荐第10篇：法学论文

毕 业 论 文

毕业生姓名 ： 专学

业 ：

号 ：指导教师

所属系（部） ：

二〇一二年十月

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前 言

正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着极其重要的作用，从习俗到法律，从观念到学说，经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程。它一开始从复仇的防卫中萌芽，后来逐渐发展成私刑，直至它能成为更完善的制度被刑法确定下来。而正当防卫制度在刑法中地位的真正确立，是1971年的法国刑法典。正当防卫目的正当性表明它不是违法侵害，也不是主要用来惩罚侵害人，而是一种有限度的防卫。正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁的紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有力回击。然而正当防卫在实际生活中也遇到许多问题，它不足之处的背后是立法在某些领域的欠缺。本文就完善我国刑法中正当防卫制度提出自己的几点建议，以便能更好地服务于相关制度的发展。

ii

目 录

摘 要 .................................................................1 关键词 .................................................................1 Abstract ...............................................................1 Keywords ...............................................................1

一、关于我国刑法中正当防卫的概述 .......................................1

（一）正当防卫制度的历史发展 ...........................................1

（二）正当防卫的概念和意义 .............................................3

二、正当防卫的条件 .....................................................4

（一）正当防卫的防卫意图 ...............................................4 1.防卫认识 .............................................................4 2.防卫目的 .............................................................5

（二）正当防卫的起因条件 ...............................................5

（三）正当防卫的时间条件 ...............................................6

（四）正当防卫的防卫对象 ...............................................6

（五）正当防卫的限度条件 ...............................................6

三、关于防卫过当 .......................................................7

（一）防卫过当的概念 ...................................................7

（二）防卫过当罪过形式的认定 ...........................................8

四、对我国刑法中正当防卫制度的完善建议 .................................9

（一）增加对正当防卫的确认后的大力表彰，并向社会公示 ..................10

（二）应明确特殊防卫适用对象的界限 ....................................10

（三） 不法侵害人应赔偿防卫人因防卫造成的第三人物质上和精神上的各种损害 11

（四）公安、司法机关应全面收集证据严格辨别事实材料，以防防卫人滥用特殊防卫 ......................................................................11 结 论 ................................................................12 参考文献 ..............................................................13 致 谢 ................................................错误！未定义书签。

iii

论我国刑法中的正当防卫

摘 要

正当防卫是我国刑法中的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段。它的目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、目的意义以及防卫过当等法律问题进行评析，并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善，提出了自己的看法。

关键词： 正当防卫；

防卫意图；

防卫过当；

必要限度 ；

不法侵害

Abstract

Justifiable defence is the our country criminal law is an important legal system, it is legal to citizens struggle with illegal behavior is a kind of important means and rights.Its purpose is to encourage citizens and the ongoing struggle, unlawful infringement to safeguard the social and public interests and the lawful rights of citizens from ongoing infrinnged upon.Based on the concept of justifiable defense, purpose and legal iues, such as undue defence, and combined with our country criminal law about justifiable defence content of justifiable defense system, perfect and put forward its own views.Keywords: self-defense； defend intention；undue defence；defence to limit；infrinnged upon

一、关于我国刑法中正当防卫的概述

（一）正当防卫制度的历史发展

正当防卫制度作为一种刑事法律制度，具有非常悠久的历史。在欧洲，早在资本主义社会产生之前的古代法律制度中，已经出现了关于正当防卫制度的大致轮廓。例如在古罗马非常著名的十二铜表法中就有这样的规定：“如果夜间行窃就地被杀，

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则杀死他（被）认为是合法的。”①在我国，与它类似的制度也出现得比较早。例如，在《唐律》中已有这样的的规定：“诸夜无故入家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。若知非侵犯而杀、伤者，减斗杀、伤二等。其己就拘，执而杀、伤者，各以斗杀、伤论。” ②这段话的含义是说，如果在夜里无缘无故地闯入别人家里，要打四十大板。主人当场杀死闯入者，不以犯罪论。主人明知他人不是有意侵犯而将其杀伤，以斗杀、伤之罪减轻处罚；闯入者已就缚后主人将其杀或伤，则各以斗杀、伤之罪论刑。其中不仅有关于正当防卫的内容，甚至还规定了防卫过当。通过唐律的这段规定可以看出，如果单从形式上进行比较，古代的正当防卫与今天的正当防卫制度，在行为的前提（是否有不法侵害行为发生）、行为的对象（是否针对不法侵害者本人的利益）、行为的时间（是否在不法侵害正在进行时）以及行为的限度等方面的限制性条件已经具有很大的相似性，具备了现代正当防卫的大致轮廓。当然，从实质上看，古代的防卫制度比之今日的正当防卫制度在条件限制上要宽松得多，它的出发点也是为了维护奴隶主或封建地主阶级的特权和利益，因而实质上是统治阶级为自己设立的一种私刑权，是为少数统治阶级服务的。而且即便从形式上看，当时的制度的完备性也远不能同今天相提并论。

正当防卫作为一种严格的法律概念而被提出来，是在近代资产阶级革命时期。从反对封建主义的立场出发，法国自然主义法学派的思想家和法学家孟德斯鸠、卢梭等人首先提出了正当防卫的概念。他们认为，正当防卫的权利是人类的天赋权利之一。其后，俄国的革命民主主义思想家拉吉舍夫，结合俄国当时的社会现实情况，继承并发展了自然法学派的正当防卫理论。③1971年的《法国刑法典》是资产阶级刑法中最早规定正当防卫法律制度的，它标志着近现代意义上正当防卫在制度上开始建立，并不断走向完善和成熟。可以说今日的正当防卫制度的法学理论与法律制度，完全是在以前的理论和实践的基础上发展起来的，我国在刑事立法和刑事司法实践中非常重视正当防卫制度的作用。1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但它对于正当防卫的界限缺乏明确界定。1997年我国立法机关结合实际情况与经验，对1979年的刑法进行了修改，其中一个重要的内容就是放宽了正当防卫的限度条件，并且新规定了特殊防卫权（有时也叫无限防卫权）。这对于鼓励广大人民群众积极同 引自赵秉志《外国刑法原理》，中国人民大学出版社，2000年1月第1版，第73页。

引自蒲坚《中国法制史参考资料》，法律出版社，1989年10月第1版第，98页。 ③ 引自马克昌《近代西方刑法学说史略》，中国检察院出版社，2004年第一版，第103—108页。 ①②

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违法犯罪行为作斗争无疑有着巨大的推动作用。

（二）正当防卫的概念和意义

根据《刑法》第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。正当防卫是法律赋予公民的合法权利，它使每个公民在遇到国家、公共利益或公民的合法权益遭受不法侵害时，有权实行反击，有权给侵害者以必要的损害以保护国家、公共利益或公民的利益。因此，正当防卫的实质，是公民在特定条件下的防卫权。

但是从另一方面看，可以说它又是一种道德义务。在我国，爱护集体，关心他人，自觉地维护社会秩序，勇于同一切危害国家和人民利益的行为作斗争，是我们社会的良好道德风尚。如果有人面对合法权益受到侵害，视而不见，听任犯罪分子胡作非为，那么他就会受到道义上的谴责。对负有某些特定职责的公民如人民警察，正当防卫又是一种必须履行的法律义务。由正当防卫的涵义可知，当国家公共利益、本人或他人的人身权利受到不法侵害的时候，国家不仅允许而且希望和要求公民行使正当防卫权，鼓励和支持公民履行这项社会义务。公民积极行使正当防卫权利，履行正当防卫义务，对于促进社会主义精神文明建设，维护社会治安秩序，打击减少和预防犯罪，保护国家和人民的利益，具有十分重要的意义。我国刑法之所以在犯罪成立要件的体系之外解决正当防卫问题，是因为，犯罪构成由四个方面的要件――犯罪主体、犯罪客体、客观方面、主体主观方面构成。具备了四个构成要件的行为也就具有犯罪属性成立犯罪，缺少其中一个要件，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为，即外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且是对国家和人民有益的行为。把正当防卫规定为不负刑事责任的行为，是因为我国刑法理论认为，正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件。即实施正当防卫的行为人，主观上不仅没有恶性，不存在危害社会的故意和过失，相反，其主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害；客观上正当防卫行为不仅没有社会危害性，相反，它是同违法犯罪做斗争，保护国家、社会和人民利益的行为，是排除社会危害性的合法行为。这样的行为，不仅不应受到法律的制裁，还应当受到法律的保护、支持和鼓励。

正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他正当权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使

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其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

二、正当防卫的条件

法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件，在刑法理论上必须同时具备五个条件。

（一）正当防卫的防卫意图

所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身财产等合法权利而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括对正在进行的不法侵害的认识（即正当防卫的认识因素）和对于制止正在进行的不法侵害的决意（即正当防卫的意志因素）①。

1.防卫认识

当公共利益或公民个人的权利遭到不法侵害时，每一个在场的人对不法侵害都应有相应的认识，无论正当防卫反映的内容、形式以及性质有多大差别，都是基于认识所产生的。防卫认识是产生防卫意图，进行防卫的首要条件，没有防卫认识，就不可能有防卫意图。正当防卫是在紧急情况下采取的紧急措施，因此防卫人在防卫时的认识内容有些是必须的，无论在哪种情况下都不可或缺；有些则是选择性的，即使防卫人有时认识不到，也不影响正当防卫行为的成立。正当防卫的防卫认识的具体内容应该包括以下几个方面：②

（1）防卫人必须认识到有现实的不法侵害存在

防卫人只有认识到不法侵害的存在，才能产生防卫意图，如果行为人认识到没有不法侵害的存在，而仍然实施了加害行为，那他的行为就不是正当防卫。或者说没有不法侵害的存在而行为人误以为存在，则属于认识上的错误，也不能成为正当防卫。 ①②引自姜伟，《正当防卫》，法律出版社，2007年第2版，第34页 引自姜伟，《正当防卫》，法律出版社，2007年第2版，第35—36页

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至于不法侵害是一般的违法行为还是犯罪行为，不需要防卫人作出明确的判断。对不法侵害的认识，只要行为人认识到具有客观上的危害就可以了，而不必要求行为人认识到不法侵害人主观上具有罪过的必要。

（2）防卫人必须认识到有现实的不法侵害存在

刑法要求正当防卫只能针对正在进行的不法侵害实施，防卫行为应随不法侵害的产生与终止而实施和结束。关于不法侵害的开始时间一般认为，如果是一般的不法侵害，应当是不法侵害进行到了一定程度，形成了侵害的紧迫性，对某种合法权益已经造成了部分损害或即将带来严重的侵害时，才能实施正当防卫。而对于特殊防卫中的暴力犯罪行为，应以着手作为不法侵害的开始，即行为人已经开始实施刑法分则所规定的某一具体犯罪构成要件的行为。不法侵害的结束则是指不法侵害已经停止或不法侵害造成的结果已经出现。

（3）防卫人必须认清不法侵害人

防卫人必须认识到不法侵害人，才能明确反击的具体对象。如果防卫人明知某人没有实施不法侵害而仍对他实施了加害行为，他的行为也不是正当防卫。

2.防卫目的

防卫目的是防卫意图的宗旨和核心，没有目的，人的行动便失去了目标，防卫意图便失去了方向。如果防卫认识是告诉行为人可以防卫，防卫目的则是促使人们决定防卫意图以及怎样防卫。缺少了防卫目的就不能构成正当防卫的意图。我国刑法第20条第一款规定，正当防卫的目的是制止正在进行的不法侵害，保护国家、公共利益、本人或他人的人身财产和其他权利免受侵害。①

从内容上看，正当防卫的目的既可以是为了保护国家、公共利益，也可以是保护本人或他人的利益。它集中反映了我国刑法“为公”的立法特点，是社会主义精神文明在刑法制度中的体现。从保护合法权益的种类来看，既可以是人身权利，也可以是财产权利，还包括“其他权利”，也就是说正当防卫保护的对象没有限制，具有相当的广泛性。

（二）正当防卫的起因条件

正当防卫只能针对不法侵害行为才能实施。所谓“不法侵害”，是指人所实施的对国家公共利益和公民个人合法权益的违法的侵袭和损害行为。作为正当防卫起因的不法侵害有其质的特征和量的特征。就质而言，具有社会的危害性，即指某一行为直 ① 引自姜伟，《正当防卫》，法律出版社，2007年第2版，第37页

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接侵害国家、公共利益和公民合法权益，具有不法的性质。就量而言，侵害具有紧迫性，即指那些带有暴力、暴力性和破坏性的行为，对我国刑法所保护的国家公共利益和公民个人合法权益造成侵害，具有一定的紧迫性。只有同时具备质和量的特征，才能成为正当防卫的起因。没有社会危害性质不存在正当防卫的现实基础，因而也不发生侵害紧迫性的问题；而侵害紧迫性排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。①

（三）正当防卫的时间条件

在时间条件上，必须是对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫。所谓正在进行的不法侵害，一方面是指这种侵害是实际存在的，而非防卫人主观想象的、推测的。在不法侵害并不存在的情况下，误以为发生了不法侵害，而进行“防卫”，这叫“假想防卫”。另一方面是指不法侵害还必须是正在进行的。正在进行指不法侵害已经开始而尚未结束。正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行，这是对行使防卫权在时间上的要求。因此既不允许事先防卫，也不允许事后防卫，无论是事先防卫，还是事后防卫，都是防卫不适时，都不是正当防卫，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。②

（四）正当防卫的防卫对象

正当防卫只能针对不法侵害者本人，它是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害者的人身或财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。因此正当防卫的对象主要是不法侵害人的人身。为了制止这种正在进行的不法侵害，必须对其人身采取强制性、暴力性的防卫手段。同时不法侵害人的财物，也可以成为正当防卫的对象。正当防卫的目的在于排除、制止不法侵害，所以只能针对不法侵害者本人实行，而不能对没有实施不法侵害的第三者，例如，不法侵害者的家属亲友等。如果防卫人在实施防卫过程中给第三者造成人身或财产损失，而又不具备紧急避险条件的，则应根据其有无罪过来确定是否负刑事责任。③

（五）正当防卫的限度条件

正当防卫在防卫限度条件上要求不能明显超过必要限度并造成重大损害。 刑法第20条第2款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损失的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这说明正当防卫不能超过必要限度，给不 引自姜伟，《正当防卫》，法律出版社，2007年第2版，第37页

引自姜伟，《正当防卫》，法律出版社，2007年第2版，第38页 ③ 引自姜伟，《正当防卫》，法律出版社，2007年第2版，第38—39页 ①②

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法侵害人造成重大损害，否则就失去了防卫的适当性，从而成为对社会有害的行为。对于防卫过当，应当负刑事责任。因此是否明显超过必要限度并且造成重大损害是区分正当防卫和防卫过当的标志。

如何理解正当防卫的必要限度，刑法理论界有几种不同的主张。一是“基本相适①应说”。该说以为，防卫行为与侵害行为应当基本相适应，即防卫行为从性质、手段、强度及后果必须与不法侵害行为的性质、手段、强度和可能造成的后果基本相适应。二是“必要说”。②该说主张以有效地制止不法侵害所必要为正当防卫的必要限度。只要防卫行为在当时的情况下能有效地制止不法侵害，其性质、手段、强度和后果等，即使与不法侵害行为相适应，都不应认为是超过了必要限度。三是“折衷说”。该说认为，防卫行为的必要限度，应从两方面考虑，一方面要看防卫行为是否为制止不法侵害所必需，另一方面要看防卫行为与不法侵害的行为是否基本相适应。“基本相适应说”没有看到正当防卫的目的是为了制止正在进行的不法侵害，因而没有抓住问题的实质。“必要说”虽着眼于正当防卫的目的，但对于必要限度的设定太宽松，从而导致可能滥用防卫权。“折衷说”首先保证实现正当防卫的目的，同时又要防止造成不应有的危害。上述三种观点中，折衷说较为科学合理。

三、关于防卫过当

（一）防卫过当的概念

根据刑法第20条的规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别，又有密切联系的概念。首先，防卫过当在客观上有危害性，在主观上有罪过性。从总体上说是一种非法侵害行为，这是它区别与正当防卫的本质特征，也是刑法规定防卫过当应负刑事责任的根据。其次，防卫过当与正当防卫一样，都具有行为的防卫性，这是他们的密切联系之所在。要成立防卫过当，也必须是在不法侵害正在进行，为了制止不法侵害保护合法权益，针对不法侵害人的前提下实施的。只是因为防卫明显超过必要限度造成了重大的损害，才使防卫由正当变为过当，由合法变为非法。正基于此，我国刑法规定对防卫过当行为应当减轻或者免除处罚。

引自李方晓《刑法导论》，中国审计出版社，2004年1月第1版，第116页。

引自李方晓《刑法导论》，中国审计出版社，2004年1月第1版，第116页。 ③ 引自李方晓《刑法导论》，中国审计出版社，2004年1月第1版，第116—117页。 ①②

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（二）防卫过当罪过形式的认定

防卫过当的罪过形式是我国刑法理论界争议相当激烈的一个问题，之所以要追究防卫过当的刑事责任，是因为防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在罪过。

从实践上看，防卫人在实施防卫行为时的精神状态是不同的，有的比较慌张、惊恐，有的比较从容、镇定。在防卫人处于慌张、惊恐的状态下，行为人一般不可能对防卫行为是否过当产生认识，也不应该要求防卫人履行预见义务从而避免过当结果的出现。因此，在这种情况下即便防卫行为造成了过当的结果，也应当认为行为人主观上缺乏罪过而不负任何刑事责任。在防卫人在处于从容、镇定的情况下，对自己的防卫行为是否超过必要限度造成重大损害则完全有可能认识，有时候认识的甚至比较清楚。在有能力认识而没有认识的情况下，行为人可能存在疏忽大意的过失;在已经认识到自己的防卫行为可能或必然明显超过必要限度造成重大损害的情况下而仍然实施防卫行为，在逻辑上就有直接故意、间接故意、过于自信过失存在的余地。如果防卫人虽然认识到自己的行为可能过当，但由于某种条件的存在而轻信不会过当，就属于过于自信的过失。如果已经认识到自己的行为可能过当，但出于保护合法权益心切而对过当结果是否出现放任不顾，就属于间接故意;也有防卫人出于激愤等情绪，而故意使防卫行为造成过当的结果，这时当然其主观上属于直接故意。

总之，在防卫过当的情况下，防卫人对过当的结果的心理态度包括两类：一是非罪过的心理态度，强调这种情况，有利于避免司法实践中一出现防卫过当的结果就追究防卫人的刑事责任的不当的做法。二是罪过的心理态度，具体包括直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失。

从理论界关于防卫过当罪过形式的讨论看，学者们对防卫过当中存在疏忽大意过失的形式没有分歧，而对直接故意、间接故意和过于自信过失是否属于防卫过当的罪过形式存在不同意见。就防卫人实施防卫行为的主观内容来考察，一是为了防卫，对此，有的学者将其称为防卫目的，有的学者将其称为防卫动机;二是为了制止不法侵害，这一目的从实质上看，就是对不法侵害人的人身或财产造成损害，因为只有这样才能制止其不法侵害行为。这样将对不法侵害或对不法侵害人的人身或财产造成损害视为防卫行为的目的更为恰当。在此，学者们是赞同的。而且此两者不过是一个问题的两面，也完全可以在同一个防卫行为中兼容。那么，能否将后者理解为是以防卫行为能够阻止住不法侵害行为但“没有明显超过必要限度造成重大损害”为最低点的一

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个包括“明显超过必要限度造成重大损害”在内的防卫人主观上的心理态度？一般认为，完全可以。因为这样无论如何都是有利于防卫目的或动机的实现的，两者仍是完全一致的。而且法律也并没有对防卫人在实行防卫时关于对不法侵害人人身或财产损害的主观认识限制在没有“明显超过限度造成重大损害”的限度内。只是规定，在客观上明显超过必要限度造成重大损害的，要根据防卫人行为时对该客观情况的罪过的心理态度追究刑事责任。这样不论认定防卫人的主观上对过当是故意还是过失，都是符合法律的精神的。这样理解对于将疏忽大意的过失包容于防卫过当的罪过形式之中是没有问题的，但能否将直接故意、间接故意和过于自信的过失也一并包容呢？在理论上有学者认为，防卫过当虽然是犯罪行为，但行为从整体上讲仍具有防卫性质，防卫过当行为前提条件和目的的正当性决定了它既不可能由故意构成，也不可能由过于自信的过失构成；防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益，才实施防卫行为的，为了追求或者因为放任危害结果的发生而实施的行为，不可能是防卫行为。如果防卫过当的罪过形式可以由故意引起，那就意味着防卫人在实行正当防卫之初，就已经预见到自己的防卫行为会超过必要限度造成不应有的危害，并且希望这种危害结果发生，果然如此，那就否定了防卫过当具有正当防卫的前提;直接故意具有犯罪目的决定了它不可能成为防卫过当的罪过形式，因为犯罪目的与防卫过当目的的正当性是不能并存的。但以防卫目的的正当性来否认故意和过于自信的过失存在于防卫过当之中理由并不妥当。因为，其一，即便防卫人已经认识到自己的防卫行为会明显超过必要限度造成重大损害，甚至故意使防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，也不能否认其在遭遇正在进行的不法侵害时具有实行防卫的权利，不能否认其根据该权利实行防卫的正当性。其二，防卫目的的正当性并不排斥防卫人主观上制止不法侵害人的人身或财产造成损害的目的的存在。其三，如果否认防卫人对过当结果的故意或过于自信的过失是防卫过当的罪过形式，势必对防卫人按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑，那么不仅剥夺了其进行正当防卫的权利，而且对其处罚也是过于苛刻的。其四，在不少时候防卫人对自己的行为是否过当存在着不确定认识，如果一旦过当就按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑，在现实生活中会挫伤广大公民同犯罪行为作斗争的积极性，从而与设立正当防卫的精神相悖。

四、对我国刑法中正当防卫制度的完善建议

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（一）增加对正当防卫的确认后的大力表彰，并向社会公示

我国刑法明确规定正当防卫不负刑事责任，正当防卫的有利无害社会效果是应受完全的表彰，其中的见义勇为、舍生取义的英雄行为，还当歌颂；这样法律将正当防卫单纯从消极方面论断为无罪或不负刑事责任会隐藏正当防卫在社会上的好的效果。正当防卫只有质疑是否成立，而没有将它的良好影响向社会公开，以立法的方式得到表彰，这样不利于鼓励人们积极地行使正当防卫，尤其是为了国家为了他人的利益时宁可睁一只眼闭一只眼也不愿去及时阻止不法行为，人们会担心自己的善举不但没能得到法律及社会的表彰，弄不好落个防卫过当或是别的责任反而会将自己拖入苦海。当今的社会治安虽好但各种暴行的出现总是很突然，看似平静的社会秩序或许其中已潜含了不法行为的酝酿发展。社会在发展，犯罪分子的作案手段、策略也在提高，他们作案的行径、线索也不是个个都能击破，再加上被抓住时狡辩的优异口才，所以栽赃陷害好人是有可能的，所以许多正当防卫案件的处理，特别是那些为保卫重大利益作殊死斗争的人容易涉嫌过当甚至误以为故意行凶被论罪。即使最后终于水落石出，如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示他们的功德于社会，不强调其应受法律完全保护的效果，这样会抑制、削弱、伤害公民的正当防卫积极性。对此本文的建议是立法上应增加对正当防卫的确认后的大力表彰，并向社会公示。

（二）应明确特殊防卫适用对象的界限

刑法第20条第3款规定，特殊防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。严格地说，行凶含义十分广泛，作为法条上的文字让执法者、守法者都很难界定。例如有一类脾爆性粗的人，在社会上对一点鸡毛小事动粗，形如恶煞毫不讲理，但不见得这类人能造成多大的客观人身或财产伤害，他顶多就是给人以精神压力，要是让受恐吓者借“行凶”为正当防卫造成侵害人重伤与死亡是很不值的，所以本文认为“行凶”一词有一定的缺陷。对此本文认为应当对“行凶”一词加以限制解释，建议限于使用凶器的暴力行凶。因而构成特殊防卫的行凶，应当是指使用凶器，对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全，在这种情况下，才能对它实行特殊防卫。杀人是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用暴力严重危及被害人生命安全的情形，对于那些采取隐蔽手段的杀人，如投毒杀人等，事实上也不存在防卫的问题更谈不上特殊防卫。抢劫和强奸是特殊防卫的对象，那么，是不是一切抢劫和强奸犯罪都可以实行特殊防卫呢？本文认为，不是。因为强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法、胁迫方法和其他方法。这里的其他方法

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指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。对于暴力、强奸、抢劫，显然可以实行特殊防卫。但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫能否实行特殊防卫，本文认为不能。至于绑架，一般情况下是采用暴力的，因而可以实行特殊防卫，个别情况下是非暴力的，例如：胁迫。在这种场合，一般不允许进行特殊防卫。总之，在认定特殊防卫的对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制现行刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪，只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才存在特殊防卫的问题。

（三） 不法侵害人应赔偿防卫人因防卫造成的第三人物质上和精神上的各种损害

正当防卫的防卫人在进行防卫时有可能自己身负重伤，也有可能因防卫而损坏了自己的财产。即正当防卫的防卫人在防卫时有可能存在人身伤害或财产损失或两者都有。正当防卫除了被依法确定合法有效之外，对于防卫的人身及财产损害赔偿没有明文规定。本文认为正当防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的的而滥用权利，又尽了防卫过当的义务，其行为合法，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的合法性，防卫人在要求不法侵害人承担其直接侵权行为所造成的损害责任问题的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利。所以建议立法中增加关于不法侵害人除赔偿其不法行为给正当防卫人造成的损失的同时，还要赔偿防卫人因防卫造成的第三人的物质上和精神上的各种损害。

（四）公安、司法机关应全面收集证据严格辨别事实材料，以防防卫人滥用特殊防卫

特殊防卫的立法目的是鼓励公民勇敢地同犯罪行为作斗争，但也造成了一种危险，这种危险是指有的人可能利用特殊防卫的权利而达到杀害别人的目的，所以，对特殊防卫必须严格审查，防止滥用，这就涉及到了举证责任的问题。在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安、司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，也就是说他们不承担证明自己无罪的责任。在特殊防卫的情况下，公安、司法机关应当全面收集证据。如果发现特殊防卫事实材料的，应当据此认为无罪。但如果公安、司法机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料，没有特殊防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出特殊防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则特殊防卫就不能成立。

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结 论

正当防卫是我国刑法所确立的旨在保护公民合法权益的一项法律制度，是人民群众同犯罪行为进行斗争的不可缺少的法律武器。正当防卫行为是极具正义性的行为，符合中华民族惩恶的传统美德，它鼓励和支持人民群众不怕违法犯罪分子的威风，敢于挺身自卫，见义勇为，制止不法侵害以维护国家、集体和公民个人的合法权益，同时也使有违法犯罪行为的人畏惧法律，畏怕好人，从而在一定程度上起到了制止和预防犯罪的作用。尽管正当防卫在实践中有许多缺点暴露出来，但随着立法的逐步完善，它会继续发展并将深入每个守法公民的心中。

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第11篇：法学论文

东北师范大学网络教育本科论文

论文题目：有关刑事诉讼证据问题

学生姓名： 郭秋云 指导教师： 张亦驰 学科专业： 法学

学

号： 13035222508003 学习中心： 重庆市云阳县奥鹏中心

东北师范大学远程与继续教育学院

2016 年10月

独 创 性 声 明

本人对本文有以下声明：

1.本人所呈交的论文是在指导教师指导下进行的研究工作及取得的研究成果，已按相关要求及时提交论文稿件，最终形成本文；

2.在撰写过程中主动与导师保持密切联系，及时接受导师的指导；3.本文符合相关格式要求，除文中特别加以标注的地方外，论文中单篇引用他人已经发表或撰写过的研究成果不超过800字；

4.本人本文成稿过程中不存在他人代写、抄袭或和他人论文雷同的现象。

论文作者签名：

郭秋云

日

期： 2016

年

月

摘

要

论述有关刑事证据的理论与实践中的疑难问题，分析法官审查、判断、运用证据的依据与规则、困惑与建议、意在为建立统一的证据规则时多提供一份参考意见，以减少办案过程中审查、判断、运用证据的主观因素，揭开刑事司法的神密面纱，加强刑事司法的透明度，以实现司法公正。

关键词 ：刑事证据 刑事证据的相对主观性

引 言

刑事证据问题是刑事诉讼中一个极其重要、极其复杂的问题，围绕证据问题的讨论，可谓是百花齐放、百家争鸣，理论界与司法实践中人各施所长，对其中很多疑难问题提出了独到见解，建立统一的刑事诉讼证据规则势在必行，追求司法公正是人民法院工作的最终价值取向。刑事诉讼以其对被告人的严厉惩罚使得犯罪的方法更加诡密，其证据的表现远比民事、行政案件中的证据隐蔽得多，对比收集、审查、判断、适用证据的工作更为复杂艰巨，证据关系着罪与非罪，关系着司法公正能否实现，可以说刑事诉讼程序是围绕刑事证据展开的证据问题是法院审判的关键。

一、刑事证据的概念

普遍意义上的证据是指证明的依据, 即用已知的事实，证明未知的事实，已

1 知的事实是证据,未知的事实是证明对象。法律意义上的诉讼证据也是用已知事实去证明未知的事实，但又有它自身的特性，特别是刑事诉讼证据，较之民事诉讼证据，行政诉讼证据有着很大差别。刑事证据证明的是犯罪事实和犯罪人；民事证据证明的是当事人财物侵权事实，婚姻家庭等方面的权利、义务关系；行政诉讼证据证明则是指行政机关作出的具体行政行为和所依据的规范性文件。由于举证责任和证明责任的不同，刑事证据、民事证据、行政证据收集、审查、与判段都是不同的。

刑事诉讼法第四十二条第一款规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”第四十三条又规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序 收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。” 据此我国的刑事诉讼证据是指：侦查人员、检察人员、审判人员依照法定程序收集用以确定或者否定犯罪事实，证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪，以及罪责之轻重的一切客观事。2

二、刑事证据的特征

为了保证侦查人员、检察人员、审判人员有效地收集、运用证据、查明案件事实，刑事诉讼法除了在第一编第五章专门规定了证据问题外，还在第二编第二章“侦查”中专门规定了收集证据的程序，在第二编第三章“提起公诉”和第三编“审判”各章中规定了审查证据，认定案件事实的程序。刑事诉讼法对证据问题的各项规定，同时也反映了刑事诉讼证据有以下三个基本属性：

1 客观性。证据是客观存在的事实，而不是人们臆想的产物。任何案件都是在一定的时空条件下发生，由于各种事物都是处于普遍的联系之中，因此，如果犯罪行为确实发生了，必然会对其周围的环境产生了一定的影响，不可避免地要留下某些痕迹和产生映象等；即使犯罪分子制造假象，伪造现场或假证、或者犯罪后毁灭罪证、破坏现场，必然又会出现新的痕迹和映象；反之，如果没有发生犯罪行为，客观外界就不会有犯罪的痕迹和映象，也必然会存在与犯罪嫌疑人、被告人没有犯罪这一事实相联系的事实，这些事实可用作证据以否定犯罪嫌疑人、被告人犯罪。所以证据是独立于犯罪分子和司法人员主观意识之外的客观存。3客观性是刑事证据最本质的特征。据此司法人员只能正确地认识证据，判断证据的证明作用，而不能用猜测和推论来代替证据事实，更不允许任意改变或替换证据材料。即要求司法人员必须忠于事实真相，客观全面地进行调查取证工作。

2、相关性。作为证据的事实必须是同刑事案件有关联，对证明案情有实际意义的事实。反之，同案件没有关联，不能证明案件真实情况的事实，也就不能成为刑事诉讼的证据。所以，证据是客观存在的事实，但并非所有的客观事实都是。证据刑事证据的相关性，包括两方面的含义：

（1）.无论有罪的证据或无罪的证据 ，都必须是与案情有客观联系的事实。

（2 ）.认定犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据，则必须同犯罪事实存在内在的必然联系。所以，与犯罪事实没有联系的材料，不能作为有罪证据。4但是如果对证明无罪有意义时，可作为无罪证据。

3、法律性。刑事证据的法律性包括三个方面的内容：

第

一、证据必须是用合法的方式收集到的与案件有关联的客观事实 。即证据只能由侦查人员、检察人员、审判人员依照法定程序收集，严禁刑讯逼供和以威胁引诱以及其他非法的方法收集证据。

第

二、所有证据，都必须按照法律的规定，经过司法机关的查证属实，才能作为定案的根据。

第

三、证据必须是以合法的证据形式表现出来的事实。我国刑事诉讼法第四十二条第二款规定了七种证据表现形式：1 物证、书证；2 证人证言 ；3 被害 人陈述；4 犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；5 鉴定结论；6 勘验、检查笔录；7 视听资料。所以，在我国的刑事诉讼中，只有以这七种合法的形式表现出来的证据事实才具有证据的资格。

三、刑事诉讼证据的相对主观性

在刑事审判过程中要正确的审查、判断、运用证据首先必须充分认识刑事证据的相对主观性。

根据刑诉法第四十二条之规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。” 对于公、检、法三机关的司法人员来说，刑事证据就是：侦查、检察、审判人员依照法定程序收集的、用以确定犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实是否存在及罪责轻重的一切事实材料，它表明了这样两个问题：一方面这些事实材料是不以人的意志为转移而客观存在的，“你认识它，它是证据，你不认识它，它作为证据的本质不变。5另一方面对这些事实材料的利用又存在着相对主观性。因为诉讼中争议的事实都是过去发生的 ，已经发生的案件事实一去不复返，不可能原原本本地再现，而办案人员并没有参与事件的过程和亲眼目睹发生的事实，人们也不可能预知未来将要发生诉讼，而将客观事实情况录制下来，恢复事情发生的真实过

6程，这就可能使证据是支离破碎的。这些事实离不开办案人员的感知和认知， 即只有在办案人员发现这些事实材料并加以收集运用后，其方能成为诉讼证据； 同时，尽管证据的本质是客观的，但反映在某一具体刑事案件中认定案情的材料则必须经过办案人员作出判断取舍，这必然增加证据的主观色彩。 由此可见， 刑事诉讼证据就其本质而言是客观的，但不可否认 在收集运用证据过程中带有主观因素，具有相对主观性。正确地认识和把握证据的相对主观性，对于全面认识证据 ，正确运用证据 ，准确认定犯罪事实具有十分重要的意义。

（一）法定证据具有相对主观性

《刑事诉讼法》 第四十二条将证据分为七种：物证、书证；证人证言；被告人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；调查笔录，视听资料，这七种证据无疑都是人们听到看到后在头脑中反映，或利用科学技术手段在听到看到的原始证据基础上对其中某些专业性问题做出的确定性判断，都是感知证据和认知证据，都是人类主观意识的产物。7

证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等言词证据，都是人类意志对案件事实的主观反映，特别是被害人陈述、被告人供述和辩解，由于“强烈的利己动机使案件当事人自觉地用虚假陈述或供述来掩饰事实的真实过程”，8毫无疑问具有主观性；书证是以文字记载人的思想或以符号图像等方式表达人思想的客观存在，对案件事实的记载或对主观意愿的表达都要经过大脑的加工，因而带有很强的个人意志，所以书证也有较强的主观性；物证是指能够据以查明案件事实真实情况的一切物品和痕迹，它是以其存在形状、质量，特性来证明案件事实；但它不能在人的主观意识之外独立的证明案件事实，而只有司法人员认识到该物品、痕迹对案件事实的证明作用，并利用各种技术手段和方法加以固定后，该物品痕迹才能成为证据，当人类的认识水平尚认识不到其作用时，即使该物品痕迹确实存在也无法成为诉讼证据，因此物证也具有一定主观性；勘查、检验笔录、鉴定结论是人们利用技术手段依靠经验、学识对案件事实的一种再叙述，再叙述过程受人的知识、经验、人格、设备的影响，本来就是一种主观意志的反映过程。视听资料是指以录像、录音和电子计算机以及其他高科技设备所储存的信息证明案件事实的资料，由于视听资料技术含量高，在反映案件事实的真实情况方面大大优于其他证据，但正是由于其高技术性使其易受人为操纵的影响，造假的可能性也非常大，因而视听资料也具有主观色彩。

（二） 收集证据具有主观性

虽然案件发生时遗留下来的客观事物是独立于人们的意志而客观存在的，在没有发现之前并不能说这些客观事实不存在，但这些遗留的客观材料在未被司法人员发现、收集以前，案件就不能侦破。然而证据的收集、发现，离不开办案人员的感觉、认识、判断，并受工作责任心、知识、经验的影响，收集证据往往会带有主观因素。同样一个证据，有些办案人员就能及时地发现和掌握并加以固定 使案件得以及时地侦破，有些办案人员则不能。究其原因就是收集证据时人的主观能动性在起作用。

由于收集证据具有主观性，在收集证据过程中办案人员就应充分发挥其主观能动性，尽量避免其消极性。尽管收集证据，证实犯罪是一项十分艰巨的任务，但是只要犯罪嫌疑人实施了犯罪活动，不管他怎样狡猾，怎样伪装，也不可能将真象隐蔽的十分彻底，总会在犯罪过程中留下犯罪活动的证据。只要我们的办案人员有高度的责任心和事业感，有实事求是的科学态度，有深入实际调查研究的工作作风，依靠群众，充分运用法律规定的侦查手段和科学技术手段，就能及时收集到客观全面的证据，从而做到及时破案。准确认定犯罪反之如果在证据收集时受主观性的负面影响，往往造成案件事实不清，甚至出现冤假错案。

（三） 运用证据具有主观性

证据是客观存在的事实，但反映到案件中的事实材料可能有真有假，证明的作用可能有大小。办案人员的分析判断是定案的决定因素。“内容相悖的证据材料的取舍，对冲突事实主体主张的认可与否定，都决定于司法者尤其是法官的认识和行为。在一定意义上说，诉讼裁判所描绘的冲突事实，实际上总是法官以一定证据为基础而形成的主观感觉，再现冲突事实的真实程度，决定于法官这种感觉与证据基础的偏异与贴正”9，如实物证据由于其自身的特性，不能单独证明全部案件事实，而只有把实物证据与其他言词证据有机的结合起来，才能证实全部犯罪事实。实物证据与言词证据的有机结合过程就是运用证据的过程，它离不开办案人员运用证据之实践活动。这种实践活动是受办案人员的主观因素左右 受办案人员的业务水准、工作经验、敬业精神、思想观念的限制。表现在运用证据的实践活动中，同样一个实物证据有些办案人员认为与案件事实无关联。因此办案人员认识能力的高低和敬业精神、道德水准对审查、判断、运用证据起重要作用，审查、判断、运用证据具有主观性。

虽然我国刑事诉讼法把实事求是作为运用证据的指导原则，要求司法人员从各个案件的具体情况出发，深入调查研究，以充分的，符合实际的证据作为认定案件事实的依据，作出的结论必须是客观案情的本来面目。但这只是法律要求运用证据所要达到的最高目标。在实际工作中，由于人的认识能力的有限性，案件事实的复杂性、特殊性，使司法人员很难做到案件事实与客观真实的全部一致，当然这并不意味着可以放弃对案件真象的探求。

结 论

综上所述，之所以要分析刑事证据的问题，就是要帮助从事刑事诉讼证据研究和从事刑事审判的同志进一步认清，事务的客观性与主观性的相对论在具体办案中的价值是怎样的，在实现司法公正这一共同的最终的价值取向上我们选择哪一种标准作为办案指南。一个证据能否使用，能否被采信，关键并不在于证据是不是客观存在的原始形态，而是在于证据是不是符合法律规定的应当采信的客观标准。它不仅需要我们全体从事刑事法律研究与审判工作的同志长期不懈的共同努力，而且需要全社会的共同努力，为实现司法公正作出我们的贡献。

参考文献

1.张仲、肖贤富等主编《刑事诉讼法新论》中国人民大学出版社 1993 年 5 月第版第 229 页

2.程荣斌、庞华玲著《中国刑事法学》人民法院出版社 1997 年 4 月第 1 版 第 116 页 3.程荣斌、庞华玲著《中国刑事法学》人民法院出版社 1997 年 4 月第 1 版 第 117 页 4.程荣斌、庞华玲著《中国刑事法学》人民法院出版社 1997 年 4 月第 1 版 第 210 页 5.陈兴良主编《刑诉法评论》第 5 卷，中国政法大学出版社 2000 年

6.王利明著《司法改革与研究》法律出版社 2000 年 1 月第 1 版第 62 62 页 7.朱云著《刑事诉讼证据》法律出版社全年 8 月第 1 版第 111 页

8.《北京检察》2000 年第 1 期刘辉著《刑事证据的相对主观性》第 20 页 9.《北京检察》2000 年第 1 期刘辉著《刑事证据的相对主观性》第 21 页

第12篇：《社会学研究方法》论文卷纸

兰州大学网络教育学院

课程论文

课程名称： 社会学研究方法

姓名：欧旸昀

学号：201002657629

专业：行政管理

培养层次： 高起本

入学批次： 1003

学习中心： 云南怒江奥鹏学习中心

评定成绩

评语：

兰州大学网络教育学院

2012年11月课程考试《社会学研究方法》论文卷纸 要求：1．满分100分。

2．论文字数在1500字以上。无错别字。

3.抄袭、不按规定题目写作的论文以“0”分记。

4.有明确、具体的内容，分析清楚；作用定性分析要清楚；

论点、论据充分、确实，结论完整；

评定成绩

评语：题目：论中国社会学调查研究方法和方法论的发展

本文论证中国社会学调查研究方法的发展，从它的实施和方法论演变的意义说可以分为社会调查、社会学调查和新社会学调查三个不同的里程。20世纪30年代中期以前为第一个里程；30年代中期至1952年为第二个里程；1979年社会学恢复至今为第三个里程。社会学调查研究方法和方法论的发展，从一个侧面显示了中国社会学逐步茁壮成长起来的历程。

一、第一个里程碑

1.中国早期的社会调查研究

中国社会学早期代表人物，原中国科学院副院长陶孟和在1932年底曾说：“在中国，采用科学方法研究社会状况，只不过是近十年的事。”

从教育和科学研究系统看，中国的社会调查研究活动大多起始于本世纪初的一些教会学校或一些学校中的外籍教授。他们为指导学生学习，从事一些小规模的调查研究。

从此之后，社会调查研究的活动逐渐盛行，出版的作品也逐渐增多。到1935年前后发展到了高峰。我把这段早期的社会调查研究活动名之为中国社会调查研究的第一个里程。第一个里程约有二十年，在这期间有代表意义的社会调查研究活动与研究成果，从教育与科研系统而言，我认为有三个方面是可以特别一提的：

(1)北平社会调查所的调查研究活动

（2)中央研究院社会科学研究所的社会调查活动

(3)中华平民教育促进会的社会调查活动

2.第一个里程碑的代表作——《定县社会概况调查》

在上述早期的社会调查研究即第一个里程里，我认为具有里程碑意义的代表作要首推李景汉主编的《定县社会概况调查》。它是迄20世纪30年代中期社会调查研究发展到高峰时期具有代表意义的一部调查成果。《定县社会概况调查》的贡献与方法的特点有：

(1)它是以定县整个县为范围，内容包括全县的“一切社会情况”的最全面的调查

(2)它是中国县志的改造

(3)突出资料的客观性

(4)实证主义的方法和方法论

二、第二个里程碑

中国教育与科研系统的社会学，在调查研究方法上，30年代中期至1952年，可以称之为第二个里程，其特点是30年代中期以后异军突起，开始了一个新的尝试，这就是所谓“社会学调查”或称之为“社区研究”。在这之前，社会学界只讲“社会调查”而无“社会学调查”之说。可以说，在社会学的调查研究方法上，所谓“社会学调查”是“社会调查”在理论和操作上的深入和发展，也或者可以说，是中国社会调查研究的一次重大突破。为什么这样说，是由于第一个里程的社会调查在方法与方法论上已经越来越不能满足社会学研究的需要。

1.第一个里程的调查研究方法存在的主要缺点：

(1)缺乏一套明确的方法论指导,调查的目的也是泛泛而一般化，缺乏具体要求，这就使调查者在进行中不知所向，难于发挥个人的主动性，调查的结果也就难于深入。

(2)客观主义的调查法使调查者与被调查者双方不易沟通,要调查研究者企图采取所谓“超然”的立场，其实是做不到的。

(3)把社会调查与研究割裂开来,调查与研究的脱节，使研究者手中掌握的是第二手材料，缺乏感性知识。无法使真正的研究深入下去。这也就形成重调查轻

研究的恶果。

(4)调查资料繁琐，轻重不分,在实际很难让人分出轻重，从而也难于发现问题。

2.异军的突起

30年代一支对于中国社会学发展具有重大影响的新军开始组建，这支新军就是以燕京大学社会学系主任吴文藻为首的年轻的中国社会学者集体。

(1)新军的创业人吴文藻在中国社会学、人类学、民族学发展史上作出了重要的贡献。

(2)一个矢志深入社会的青年社会学者群体

3.社会学调查

社会学调查，又称社区研究，或称社区分析。上两节已说明，它是首先由燕京大学社会学系以吴文藻为首的一批师生们发起的。。

社会学调查究竟比社会调查有些什么新的意义呢？

(1)社会学调查，强调社会学专业者的学术活动的目的性。

(2)社会学调查着重通过调查研究，发展人类共同生活的原理、原则，而社会调查则着重实际社会问题的材料的搜集，其任务是要解决某些社会的实际问题。

(3)社会学调查强调深入社区，围绕着所要研究的问题搜集资料，要研究一个社会变动的过程，而社会调查主要了解社会的现状

4.第二个里程的代表作——《江村经济》

《江村经济》在社会调查研究方法和方法论上的贡献：

(1)成功地把功能主义人类学的研究方法和观点移植到社会学中来

(2)深入社区，完全参与

(3)社会学调查方法初展风采

(4)从实证主义走向理解社会学

(5)模式比较法的起跑点

三、第三个里程碑

1.第三个里程——社区研究的新开拓

改革开放以来，中国社会发生了一些什么变化？这是许多社会学者为自己提

出的研究课题，可以从各个方面进行研究。但从改革开放的历史轨迹追寻，可以认为了解农村社会究竟发生了什么变化，这是了解中国社会发展变化的起点，也是了解中国发展变化的钥匙。

中国正在发展。中国既不能走资本主义国家发展的老路，又应力求避免一些第三世界国家社会经济几十年踏步不前的窘境。我们是社会主义国家，又是一个人口数量多而素质差，国土面积大却耕地少，物虽博而人均数量少，具有高度古老文明而却是贫穷落后的大国。根据这些实际情况，我们应该如何走自己的发展道路呢？

那么，这项研究从方法和方法论的意义说，至目前为止有哪些值得我们回忆的呢？

(1)社区研究的新开拓之一——小城镇的研究开辟了具有中国特色的社会学研究的新领域

小城镇研究是在我国城乡经济体制改革的实践中被提出来的。十几年来，通过大量的实地调查研究得出来的第一个结论就是：小城镇的发展是关系到我国社会主义建设发展的一个大问题，这是因为小城镇是农村社会、经济、文化的中心。中国农村的现代化，必须从发展小城镇做起。

(2)社区研究的新开拓之二——乡镇企业的兴起是农村社会经济发展的基本动力

研究证明，乡镇企业在农村确是代表着新的生产力，是农村经济中很活跃的因素。

(3)社区研究的新开拓之三——模式比较法更趋成型和完善

社会学调查在第二个里程里发展出来的模式比较法，目前，在研究小城镇，研究城乡发展和边区少数民族地区发展的问题时，又得到了切实而更广泛的体现。脍炙人口的农村发展的三种模式，即苏南模式、温州模式和珠江模式，其发展的历史过程，各有其自身的特色，这种特色还在继续不断地发展变化之中。

(4)社区研究的新开拓之四——理论工作者和实际工作者结合，分工合作，协同攻关

研究工作的依靠力量不是单单靠部分专职研究人员，而是包括能联系群众、有实际经验的实际工作者，各级政策研究工作者与理论工作者的结合，大家对同

一研究课题，进行广泛的多学科、多系统、多层次的系统的协作。社区研究扩展到全国。

(5)社区研究的新开拓之五——边区与少数民族地区发展研究

少数民族地区的发展，不妨从三个方面来考虑：首先是从“全国一盘棋”的观点，从整个国民经济建设发展着眼，在东西部互助、缩小东西部差距和民族差距方面做文章，其次是从少数民族的特点出发，利用其传统的民族优势求得发展。第三，要考虑到少数民族地区各个不同社区的协调发展。

第13篇：量化的研究方法论文

一、量化研究的定义

量化研究，是指确定事物某方面量的规定性的科学研究，就是将问题与现象用数量来表示，进而去分析、考验、解释，从而获得意义的研究方法和过程。量化，就是以数字化符号为基础去测量。量化研究通过对研究对象的特征按某种标准作量的比较来测定对象特征数值，或求出某些因素间量的变化规律。由于其目的是对事物及其运动量的属性做出回答，故名量化研究。

二、量化研究的研究方法和特点

（一）研究方法

量化研究设计的主要方法有调查法、相关法和实验法。

（二）研究特点

量化研究的特点是：

（1）在自然情境（田野）中搜集资料。

（2）以文字、图画、视听器材、访问逐字稿、照相、录音、笔记记录资料。

（3）重视过程与结果。

（4）将搜集到的资料归纳分析。

（5）注重现场参与者的观点。

（6）以统整的观点进行研究。

（7）研究者保持客观立场。

（8）视研究对象为独特的个案量化研究。

三、质化研究与量化研究各自的不足

实际上，无论是量化研究还是质化研究，都建立在经验的基础上，在实践层面上，任何单一模式的使用都会带来无法解决的问题。

量化研究以其客观、精确而着称。这种研究大多采用假设一演绎的模式，即首先根据对研究对象的一般性了解，作出一定的理论假设，然后通过对样本的调查研究，作出对研究对象整体的推论。研究开始之前的理论假设无疑是重要的，因为它规定了后继的研究方向。但是量化研究恰恰在这一阶段容易出问题。因为量化研究的客观原则要求研究者持“中立”的态度。为了保证中立的态度，量化研究往往选择那些与研究对象没有直接联系的个体，以防止研究者个人情感的涉人。然而，这意味着研究者对研究对象的社会文化背景缺乏了解或没有透彻的了解。这样一来，理解假设和以这一理论假设为基础的调查问卷就出现了问题，其所得的结论也就很难令人信服了。

但是，量化研究的劣势恰恰是质化研究的优势。质化研究强调的是情景性和文化契合性，强调从被研究者的角度看问题，了解被研究者的文化历史背景。因此，如果在量化研究进行之前，首先通过质化研究的无结构访谈对研究对象有一般性的了解，那么理论假设就具有文化契合的基础了。

质化研究的单一模式在实践中也面临着许多问题。正如量化研究指责的那样，质化研究所得到的结论往往不具备迁移性。换言之，质化研究结论的应用范围是有限的。当然，质化研究并不在意结论的一般性，它的本意就是研究典型的案例，得到一种特质性的结论。但是，科学研究与经验常识的基本区别就在于前者是概括性的结论和对一般规律的研究，而后者仅仅是个人经验知识，缺乏跨情景的迁移性。

第14篇：中小学教育研究方法论文

增强学生体质健康研究综述

摘要:体质是人的生命活动和生活、学习、工作的物质基础。学生的体质健康关系一个国家和民族的未来强盛兴衰,近年我国体育事业蓬勃发展,学校体育工作取得了很大的成绩。可是,根据全国学生体质健康监测结果表明,学生的体质健康状况连续20年呈下降趋势,主要是学生体质健康出现了存在问题:部分学生体能指标继续呈下降趋势;肺活量继续呈下降趋势；超重及肥胖检出率继续呈上升趋势;学生视力不良检出率居高不下;更令人担忧的是,一些与肥胖相关的病症近年来在青少年身上也时有发生。于是社会上又是一片哗然,惊诧和指责声不绝于耳,更有甚者将声讨之矛头直指体育教育。诚然,体育教育对于学生体质的下降应承担一定的责任,但不是全部,所有关心学生健康的有识之士应该做下来冷静的思考,究竟是谁的责任,应该如何解决,这才是有益的、必要的,但是要究其原因的首先从家长、学校开始,因为家长、学校片面追求文化成绩,在面对考试的压力,面对家长望子成龙的期待,学生从小就没时间享受运动的乐趣。尤其是县城的学生，他们的体质一年不如一年。从实际情况来看,影响学生体质下降的一个重要因素就是运动不足，而这些问题又有着广泛的学校教育、家庭、社会等方面因素的影响。面对这种现状,是重提“健康第一”的时候了。 关键词：学生 体质健康 体育教育 学生体能 前言

青少年的健康是国家的财富，也是每一个人幸福生活的基础。首先要对他们树立健康第一，“全人教育”的理念,真正促进学生的全面发展。古今中外，历来都把学生身心和谐发展作为教育的基本宗旨。早在古希腊时期,学者们把教育过程看作是一个身心自然运动的过程,对于青少年的教育,要适合其好动的天性，应该以游戏的方式进行。在教育目的上,强调身心和谐发展,追求体格健壮而又思想敏捷。古罗马有句名言，“健康的精神寓于健康的体魄”。这说明古希腊罗马时代,已经认识到教育应当是身心的全面教育，教育要全面关注人的生命,关注人的身体与精神,使青少年体格的养育、情意教育、理性教育和谐并存。

一、研究的目的

青少年是祖国发展的栋梁,他们体魄是否强健决定了祖国未来的发展方向。学校教育要树立\"健康第一\"的指导思想,切实加强体育工作”的精神,促进学生积极参加体育锻炼，养成经常锻炼身体的习惯，为终身体育打下坚实的基础，同时提高自我保健能力和体质健康水平,制订了《学生体质健康标准》。要针对学生健康状况存在的问题开展学生健康教育尤其是在基础教育阶段,非常有必要保证健康教育的时间,合理安排健康教育课的内容,提高健康教育的效果。学校要把体育教育的目标放在提高学生体质健康水平上,通过开设营养课、形体课以及理论教学、电视、广告宣传等方式向学生传授体育健康知识,加大投入力度,让学生认识到健康的重要性,真正的做到为学生健康服务。

二、研究方法

（一）文献资料法

通过查阅相关学生体质健康调查报告看出,我国中小学生的体质健康状况不容乐观。教育部自2002年开始,建立了全国学生体质健康监测网络,每年对我国学生健康状况进行一次监测。

（二）调查问卷法

通过对本县部分学校问卷调查显示：有25%的家长不支持学生参加体育锻炼,有60%的学生每天运动时间不到一个小时。有10%的家长认为学生在学校参加体育课与课外体育活动已足够,家庭不用再进行这方面的教育与投入,仅有5%的家长认为家庭在学生体质健康教育中能发挥学校替代不了的作用。

（三）比较分析法

全县各级学校还普遍存在重智育、轻体育,重营养、轻锻炼,重技能、轻体能的不良倾向。家长对学生也是如此,学生负担重,奔命周旋于补习班、辅导班之间。学生的运动时间不足。“每天锻炼一小时”成了一句空话。学校把尽可能多的时间留给文化课。以我县及周边县市学校为例,早上基本是6:00起床,到教室上一节早读课；上午安排了4节课,下午安排了2节课,每天上午安排一次课间操,下午课外活动被安排上文化课。学生基本没有锻炼时间,对体育的态度在很大程度上影响着学生对体育的兴趣。为了考上好学校,学生不得已把牺牲身体健康作为代价来换取考试分数和升学率已成了某些学校的“法宝”。

三、结果与分析

（一）学生饮食结构不合理

究其原因就是多数学生喜欢吃一些零食、炸薯条、汉堡包等这些含高糖、高脂和高热量的食品等充当正餐;还有一些学生根本就不正经吃饭,早餐根本就不吃,晚上到外面去吃夜宵;还有的学生不适当的节食减肥,这些都是造成肥胖或营养不良的原因。所以饮食和营养是保护和增强学生体质与健康、提高活动能力和学习效果的重要因素之一,良好的饮食习惯可以帮助人们改善和保持良好的体态。营养不但提供了运动过程消耗的能量,而且可以对组织进行修复,增强人的体质。

（二）学校和家长对学生体质健康认识不足

根据《学校体育工作条例》第5条明确规定学生每天的学习时间:小学不得超过6小时,中学不得超过8小时，大学不得超过10小时。然而现在受\"应试教育\"的影响,各个学校、包括家长对学生每天加班、加点的安排授课时间和作业量,学生每天

11、12点才能睡觉。还有的家长周

六、周日还要安排学生学钢琴、补课等，根本不重视学生的体质健康。“应试教育”导致了学校教育的偏差、学生家长\"唯分数论\"的思想进一步加深,忽视了学生的体质健康,再加上家长对学生过分溺爱,过分的给孩子补充营养,怕孩子有什么危险，不让孩子进行体育锻炼。因此家长重智育,轻体育,重营养,轻锻炼是造成 \"土豆\"、\"豆芽\"、\"小胖墩\"和\"小眼镜\"增多不可忽视的原因。

（三）学生体育活动不足

根据有关调查显示：只有18%的学生能达到每天锻炼一小时的体育活动,42%的学生每天能达到每天锻炼0.5小时的体育活动,而有40%的学生达不到每天锻炼0.5小时的体育活动。究其原因就是学生课业负担过重,正常的体育课被挤占,缺乏经常的有效锻炼,造成了学生体质健康的下降。所以正常的体育活动能提高改善学生的心肺功能、增强体能、全面提高身体素质,还要培养学生吃苦耐劳、坚忍不拔的意志品质。

（四）学校体育场地器材不足

学校运动场地面积与学生人数比重严重失调,体育活动场地和器材明显不足,尤其是实施新课程以来,部分体育器材（如体操类）使用率不高,学生在选择体育活动项目主要集中在篮球、乒乓球、羽毛球等,尤显得学校体育场地器材的匮乏,如遇风雨天气学生根本无法锻炼,只能呆在教室，更不要说经济条件较差地区的学校,更有甚者，一些学校把运动场租借给外单位或改建商品楼以谋取私利，牺牲了广大学生锻炼身体的场所,严重影响了学生的体质健康。

(五)学生体育锻炼和健康意识的淡薄

有的学生受“学习好则一切都好”观念的影响,只注重文化成绩,忽视体育锻炼,把课余甚至体育课的时间大多花在文化课的学习上;有的学生怕苦怕累或怕出汗后的麻烦，不愿从事耐力性或剧烈的体育运动;另外,学生自身的不良生活习惯,如家庭劳动父母代劳,出门坐车,周末或假期不分昼夜的泡吧上网,种种不健康的生活方式对学生的体质也产生不良的影响。

四、结论与建议

学生体质健康问题已经是一个不争的事实。提高青少年体质健康水平是一个系统的工程,例如:新中国建立初期,毛泽东同志就明确提出“健康第一，学习第二”。最近,教育部明确提出,“每天锻炼一小时,健康工作五十年,幸福生活一辈子。”表达了把健康第一作为学校体育工作的指导思想。要让这些先进的教育理念深入到校长、教师、学生和家长的内心,尚有许多工作要做。但首先要解决的是把教育工作中切实改变用“升学率第一”替代“健康第一”的状况,改变学校体育“说起来重要,干起来不重要”的状况，同时改变一些领导干部和教师认为学校体育“事不关己，高高挂起”的状况。简言之,对于学生体质健康问题的关注,不单单是一个学校体育工作的问题,而是反映了学校教育的理念、基本出发点,事关教育的全局;不单单是教育部门、学校的任务,同样也是政府、社会和家庭共同关心的重大教育主题。因为,今天在校的年轻一代,是我们国家未来的希望,今天学生的健康,是为他们一生幸福和国家的繁荣昌盛奠定坚实的基础。 主要参考文献：

[1] 中华人民共和国教育部、国家体育总局等.《学生体质健康标准(试行方案)》解读[M].北京:人民教育出版社,2002年9月。

[2] 教育部、国家体育总局,关于进一步加强学校体育工作,切实提高学生健康素质的意见,中国学校体育[J],2007年。

[3] 陈雁飞:我国学生体能下降原因及对策研究,天津体育学院报，2005年。

[4] 切实加强学校体育工作.促进广大青少年全面健康成长——陈至立在全国学校体育工作会议上的讲话[N].中国教育报,2006年12月。

[5] 关 颖,孙宏艳:青少年健康素质的隐忧——六大城市少年儿童生活方式调查[J].青年研究,2004年12月。

[6] 刘美杰:学生体质健康状况下降问题的调研[J].山东体育学院学报,2008年。 [7] 王秀珍,陈红新:浅谈我国青少年学生体质的持续下降[J].体育世界·学术,2008年2月。 [8] 缪书岳:谁为学生体质健康水平持续下降买单[J].中国学校体育.2007年。

第15篇：教育法学研究

研究生作业封面

（中学教师硕士研究生班）

专

业：思想政治教育 课程名称：教育法学研究 课程类型：专题

开课时间（学期）：2009年—2010年第二学期 主讲教师姓名：

田鹏慧 研究生学号：

09 研究生姓名：

时萍 完成时间：

2010.11 成绩：

评阅教师签名：

1

我对教育惩戒的认识

2009级

时萍

现今教育，要求教师与学生平等对话，提倡赏识教育，让不少教师和教育管理者不敢再谈“惩”字，甚至认为“惩”是教育所不容许的事，教育就只能是表扬、赏识。这种观点显然是片面的，实践证明，没有‘惩罚’，教育是不完整的。只要我们正确理解教育中的“惩戒”，恰当运用好惩戒教育，则不但不会损伤学生身心健康，而且能促进学生健全人格的发展。

一、教育惩戒的内涵

惩戒，其本意据《辞源》解释是通过惩治过错来警戒，即以过去的失败作为教育。从其本意来看，惩治只是手段，警戒才是目的，惩戒是为了教育其不再犯和不违犯。由此可见，惩戒是一种积极的教育手段，其内涵包括两方面的内容：一是，对已违犯规定的行为实施惩治，以帮助过失者认识错误，警戒其本人或他人不再犯类似的错误；二是，为了警戒将来，事先对应该怎样做和不能怎么做的进行必要的规定，其指导性非常明确并告知违犯了规定不能做的事会受到什么样的处罚，在事先就有规劝、提醒、告诫、警示的意思。

惩罚，从词意上理解，惩罚是严厉的处罚。一是惩罚所表示的惩戒力度是很严厉的；二是只强调了惩治本身，它并不以“警戒其不违犯”为出发点和必然目的。在一定情况下，虽然也产生一定的教育作用，但这种教育是不具惩戒的积极作用的，而是一种消极的教训。

体罚，他本身就是用罚站、罚跪、撞击等手段折磨和损害人的身体、心理来实施的惩办行为。体罚不具有教育意义，是一种触犯学生人身安全的违法犯罪行为，是为当今学校教育所反对、所制止的行为。综上所述，惩戒教育为当前教育不可缺少的教育行为，是维护学生安全，促进其健康成长之所必需。

所以，教育中“惩戒”是不必回避，也是不能回避的问题，“凡是需要惩罚的地方，教师就没有权利不惩罚。在必须惩罚的情况下，惩罚不仅是一种权利，而且是一种义务”。所以，在“非惩不可的时候”实施有效的惩处，就是惩戒教育。

二、惩戒教育的内容

惩戒教育的内容涉及面很广，从从教育的角度和过错误行为的性质来看，惩戒教育的内容包括三个方面：一是涉及违犯法纪的，各类法律法规都有明确的规定，通常以法制教育的形式实施，对违犯了法纪的人，则按现行法纪依法实施处罚。二是涉及违背道德规范的，思想道德教育一直位居学校教育内容之首，其中一项重要内容就是中华民族传统道德规范，包括家庭美德和社会公德。对于违反道德规范的行为，将以道德舆论谴责为主要方式实施惩戒。三是不符合一般生活、学习习惯的，这是小学德育最重要的内容，在晓之以理，动之以情后，着重以强制训练其养成良好习惯实施惩戒。

三、惩戒教育的实施

“惩戒教育”同“赏识教育”一样，是教育的一种方式，是策略，就像“赏识”并不必然就是好的教育方式一样，惩戒也并非必然就是不好的教育。和“赏识”乃至所有教育方式一样，“惩戒”也在于遵循教育规律、把握实施的度，

2 研究惩戒教育的方式方法，才能真正发挥其特有的教育作用——通过惩治达到警戒的目的。

1、把握惩戒教育的基本原则

（1）促进学生身心健康。惩戒的目的是教育，教育应促进人向健康的方向发展，所以惩戒教育应以不损害学生身心健康为基本前提。但有人会说，处罚了人难道不会对人造成伤害吗？又怎能谈得上促进其身心健康呢？初一想，觉得提出这种疑问有道理，如若细想一下，想长远一些，就会明白：温室里培育的花草娇嫩艳丽，毕竟禁不起大自然的风雨，我们一味以“赏识”、奖励来教育学生，至多来一点不关痛痒的批评，不让他们承担因为自己错误而理应承受的责罚，他们不也像那些温室里花草一样么，哪里能适应能者上庸者下的激烈社会竞争呢？所以，我觉得教育者应理智的思考这一问题，用恰当的责罚不仅能帮助其本人改正错误，教育其他人，还能培养学生的责任意识，提高心理承受能力。

（2）遵守法律法规。联合国《儿童权利公约》（1989）第28条第2款规定：“学校执行纪律的方式应当符合儿童的尊严。”《中华人民共和国教师法》（1993）第8条第5款规定：“制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为，批评和抵制有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为，批评和抵制有害于学生健康成长的现象”。根据其规定，个人认为惩戒实质上是对儿童的一种保护教育，因此，实施惩戒教育要合法，这些法就是要防止因教育中越位处罚，而造成对受教育者的意外伤害。

（3）遵循教育基本原则。首先是坚持正面教育原则，虽然对错误行为进行处罚，有惩的的意思，但仍要坚持正面教育，处罚只是一种手段而不是目的，处罚是为了让学生认识错误及其危害性，并努力改正。可见，处罚是为了教育学生以此为戒，引导其向好的方面发展，除了让做得不好的努力做得好起来以外，还要让做得好的坚持做得更好，所以必须要做到赏罚分明。其次是坚持因材施教原则，学生心理承受能力有强弱的差别，违反纪律有惯犯和过失犯（偶犯）之分，心理发展水平有高有低（有早有迟）等等，形成了个体差异，应该根据差异，选择最恰当的方式进行惩戒，才能收到最佳教育效果。

2、讲究惩戒教育的有效性

（1）掌握详细情况。准确了解事实经过，实事求的是划分责任，这是实施惩戒教育的重要前提。也许表扬错了，不会有太大影响，一般学生不会过余计较，但如果处罚错了，影响就大了，学生也绝不会无动于衷。尤其是面临突发事件，可供了解情况、判定错误的时间少，如果单凭所看到的或听到的，而不进行深入细致的调查了解，随意实施处罚，稍有不当，不仅事情处理不好，还很容易引发新的矛盾，就“好心办坏事。要坚持“热问题冷处理”的原则。

（2）选择适当时机。也就是选择恰当的时间、恰当的地点等。比如，无论是教师还是学生，情绪正激动的时候就不是恰当的时机，当教师心平气和时，学生也意识到了自己错误的严重性，这时进行教育，实施处罚，不仅处罚方式及轻重比较合情理，而且学生了比较容易接受，惩戒的效果就好，相反则不然。一般来说，一是事发当时应当即制止错误行为，而不易当场进行处罚；二是学生对自己的行为危害性一无所知时，不适于马上处罚；三是一般不当众处罚。

3 （3）反馈惩戒信息。对处罚后的情况要进行反馈，了解受处罚人的态度及表现，对改正不力的要进一步督促和教育；对于改正得好且有好的突出表现，可视情况取消处分和进行奖励。

3、实施惩戒教育的一般方式

因为惩戒教育的出发点和落脚点都是教育，所以，在此我们所探讨的惩戒教育方式都应以前面所提到的一些基本原则为前提的。

（1）公众处罚。是一种较普遍的处罚方式，因为惩戒的内容大多是公共规则中已经涉及到的，也就是大家都知道违犯了会受到什么处罚。所以对这样的一类错误行为，除较私隐的以外，大家都知道了，在处罚时以公众处罚为宜。比如，乱丢垃圾被发现，除了清理自己丢下的垃圾外，还要打扫规定范围的清洁卫生，并监督管理一段时间。对这类事件的处罚，大家都见得到，有时为了警示大家，还会特意在一定场合公告出来，扩大影响。再如对经常上网吧、游戏厅的，通常在对个人进行教育处罚之外，还要在班内甚至是校内把处罚决议公示出来。既是为了显示公共规则威严得到了保障，也是为了警诫他人。公众处罚突出了集体自律，有利提高制度约束力，能够较好的营造正确的集体舆论。

（2）个别处罚。对于一些比较私隐的的问题，或者心理品质特殊的人，又必要处罚的，适宜采用个别处罚。能够最大限度保护学生自尊，这种方式对特殊问题和特殊学生教育很有必要。

（3）自选处罚。基本上是在学生对错误已经有了较明确的认识，也知道应该受到何种处罚，给予他在一定范围内进行处罚方式选择的自由，是处罚的一种策略，有利于培养学生主体意识。像魏书生老师、李镇西老师在民主管理中都特别注重运用这种自选处罚的方式。

（4）舆论处罚。就是对发生比较普遍的事，或者是发生了尚未具体确定责任人，但又必须惩治的事等，对此可通过大家的讨论进行舆论处罚。在小学生中，随意拿别人物品的事常有，说他是偷窃吧，太重；但若不加教育纠正，必然会发展成偷窃。教育中有老师就采取了虚拟情景进行舆论处罚。教师利用一次班会，让同学列举了自己丢失的东西，然后老师把一个被假设的“小偷”——一把凳子，请到了讲台上，让大家痛诉其行为。这种“斥桑以育槐”的教育策略其结果可想而知。

总之，通过对教育惩戒内涵及方法的探讨，我们要坦然面对惩戒教育，回归教育的本来面目——有奖有惩，并做到赏罚分明，奖惩有术，促进学生心智的健康发展。

第16篇：法学论文之一 公司社会责任研究

开放教育试点法学专业毕业论文

公司社会责任研究

姓 名： xxx 学 号： xxxxxxxx 学 校： 周 口 电 大

指导教师： 许 华 锋

目

录

内容摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3） 关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

一、公司社会责任产生的历史背景„„„„„„„„„„„„„„（3）

二、公司社会责任的定义与内涵„„„„„„„„„„„„„„„（5）

三、我国公司社会责任的立法与实践„„„„„„„„„„„„„（7）

四、我国公司社会责任法律制度的构建„„„„„„„„„„„„（9） 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（9）

2

内容摘要

本文从公司的起源及发展历史阐述了公司社会责任的由来及进程。分析了公司社会责任的内涵。在分析我国公司社会责任立法与实践的基础上，并对我国公司社会责任法律制度进行了构想。 关键词:公司 社会责任 法律制度

公司社会责任研究

一、公司社会责任产生的历史背景

公司作为一种企业的组织形式，其起源最早可以追溯到古罗马时期，当时欧洲的海上贸易比较发达，但由于需要大额资本投资和具有很大的投资风险，于是便出现了一种叫着康孟达功和索塞特斯仪的企业组织。这种组织便是公司的最早形式，它由合伙者或入股者共同经营、利润共享、风险共担。这些公司都是由国家元首或国会特许成立。公司在当时的社会经济生活中所占的比重并不显眼，直到西方主要国家相继进行了产业革命，进入自由资本主义社会，公司成立也从特许改为依法设立，公司才逐渐在社会经济生活中普及，对国家政治、经济和社会生活的影响越来越大。特别是到了垄断资本主义阶段，各种垄断经济组织，如:卡特尔、托拉斯、康采恩等相继出现，成为各主要产业部门的主要企业形式，从而成为社会经济生活的重要基础。第二次世界大战后，现代公司制度更是表现出了前所未有的活力，逐渐成为国民经济中的主导力量。 公司的发展为社会的发展与进步做出了巨大的贡献。公司为国家创造了巨大的税收、为社会提供了大量的就业机会、为人民提供了丰富的质优价廉的产品和服务，同时以其强大的经济投入促进了科技的进步和企业管理水平的提高。但公司特别是现代大型公司也是社会问题的主要制造者。其主要社会问题还包括环境污染、滥用经济优势垄断价格、排挤中小竞争者、生产出售假冒伪劣产品、为追求经济效益而过度利用自然资源、侵害劳动者的合法权益、向政府官员行贿、非法提供政治捐款以及其他类型的公司法人违法犯罪行为等。由于公司一开始就营利性为本，倾向于追求垄断与经济力量的集中，从而歪曲社会的分配结构。再有，随着公司规模的巨大化，形成连政府都不可左右的强有力的影响力，不仅寡占金融等社会的可用资源，甚至将税制或各种经济法制修改为对自己有利，引发全社会的不平等局面。所以，公司被比喻为现代的利维坦。

二、公司社会责任的定义与内涵

公司社会责任是历史的新生产物，在不同的国家、不同历史时期会有不同的内容。目前，法学理论界对公司社会责任的内涵界定尚没有定论。主要有下面几

4 种: (1)、广义的社会责任，包括企业的经济责任、对利益相关者的责任和公共利益的责任，这与企业责任同义。此种观点看了以重视社会责任，实则是 对社会责任的否定。因为扩大了社会责任的内容，追求经济利益也是履行社会责任，与反对公司社会责任者所主张的“公司唯一的社会责任就是追求公司利益最在化”相似。

(2)、狭义的社会责任，它与公司的经济责任相对应，包括对利益相关者的责任和公共利益的责任。每一种责任都包括相应的法律责任和道德责任。

由于公司的利益相关者极度广泛，且公司社会责任不是一个封闭的、僵化的体系，而是一个科学的、发展的体系，只要符合公司社会责任根本价值目标的责任形态，无论是现有的，还是将来由于社会的发展的而出现的新的责任形态，都可以纳入公司社会责任体系。因此对公司所负担的社会责任的具体内容(范围)难以做出全面的划定，但主要应包括以下一些: (1)、对生态环境、自然资源的保护与合理利用的责任。地球是人类的家园，环境的好坏与人类的生存发展息息相关。中国在改革开放之初，对经济发展的过度追求而忽视了环境保护的重要性，已严重影响到经济和社会的可持续发展，而公司在其中扮演了不可或缺的角色。公司规模大，占有社会资源多，相应的在发生环境污染事故时对人民的生命财产安全的影响也更大。

环境、资源的保护与合理利用不仅关系到当代人类的切身利益，而且事关子孙后代的生存和发展，是实现人类社会可持续发展的前提和关键。为避免生态环境的进一步恶化，保护自然资源(特别是不可再生资源)能得到合理有效的开发利用，世界各国都制定了环境和生态保护法来规范公司的行为。而且，公司作为社会中的一员，又占据了大部分的社会资源，由止匕承担相应的对环境、资源的保护与合理利用的责任，实属应当。

(2)尊重消费者主机维护消费者利益。消费者是公司产品与服务的接受者，是社会生产链条的终端，是所有公司得以存在和发展的基础.公司提供的产品或服务只有得到了消费者的接受，才能在市场竞争中生存和发展。用经济学家的眼光来看，如果社会消费不足往往导致社会生产不足，从而产生经济滑坡，工资水平下降使购买力进一步下滑，形成恶性循环。资本主义社会周期性的经济危机正 5 是消费不足导致生产过分的恶果。因此，商家主张“顾客是上帝”。但是，由于科技的高速发展和社会分工越来越细，普通的消费者对本人所从事行业之外的事物缺乏了解，公司与消费者之间的信息不对称，而且，看似庞大的消费者群体极度分散，在面对公司时处于相对的弱势，公司常常利用其优势地位侵害消费者权益。在消费者运动兴起之后，对消费者权益的保护从个体上升到整体，各国也纷 纷制定消费者保护法对消费者权益进行保护。公司从消费者处获得利益，即使从维护自身利益出发也应保护消费者市场的健康、持续的发展。公司应从以下几方面履行消费者保护责任:第一，提供物美价廉的产品或服务，不生产假冒伪劣商品，这是消费者对公司的主要需求;第二，为消费者提供充分的信息，满足其知情权。消费者对其购买的商品或服务的性能、价格、质量、勿月方法及所能获得的售后服务有全面的了解.第三，为消费者提供方便、快捷的售后服务。公司应诚实、全面履行产品的三包责任或其它承诺。

(3)对债权人的责任。公司作为市场经济的支柱，同时又是市场的一份子。一个良性发展的市场，有利于公司的生存和发展。这个市场的基础就是“信用”。只有每个公司都诚信经营，对任一债权人都合法、善意、无过失地为交易行为，诚实、全面履行依法订立的合同，严格遵守游戏规则，才能形成成熟的市场信用体系。曾有一段时间，我国企业“三角债”普遍存在，企业不依约履行债务，而自己的债权也无法实现，效益好的企业被拖入困境，效益差的企业被拖跨，自己酿的苦酒自己喝.至今，我国市场信用体系仍未完全建立，

市场交易风险大，交易成本也远高于成熟市场。归根结底就在于公司只引责权人不“诚信”相待.所以，为了公司自己的长远利益，也为了社会主义市场经济持续健康的发展，公司应对作为整体的债权人群体负有确保交易安全的责任。

(4) 对劳动者的责任。传统公司理论认为只有出资者才是公司成员，才能享有公司剩余利润分配的权利，劳动者基于劳动合同，可通过薪酬获得对价。但作为社会生产力三要素中最具能动创造性的劳动者，是公司运营不可或缺的人力资源，其所享有的权益和在公司运营管理中的地位与公司的存在和发展休戚相关。同时劳动者又是社会组成的中坚层，是推动社会前进的主要力量，对劳动者的保护也与社会稳定、国家繁荣息息湘关.因此世界各国均制定了保护劳动者的法律。我国也制定了《劳动法》保障劳动者的权益。公司对劳动者主要应承担的责任包 6 括确保劳动者平等就业和选择职业的权利、劳动报酬权、休息休假权、劳动安全卫生保护权、接受职业技能培训权、享受社会保险和福利的权利等劳动权利。

(5) 改善社区关系，促进社区发展。社区通常不与公司发生经济上的往来，但社区却是公司利益相关者中与公司关系最密切者之一，可以说两者是唇齿相依。公司的许多决策都直接影响着社区的利益，如公司的搬迁或扩建等.特别是公司对环境的污染，社区更是首当其冲的受害者，如前文所引的重庆开县井喷事件中，受害者便主要是附近的居民。同时，社区的环境也对公司产生着影响，如社区的人文精神、居住条件、治安状况、公共设施等影响着社会对公司的综合评价.社区是公司的生存环境，二者互为影响，又互为所用。所以公司应参与社区公益事业与公共工程项目建设，协调好自身与社区的各方面关系.(6)捐助教育、科研、文学、卫生、体育、慈善事业，主动承担对社会福利和社会公益事业的责任。教科文卫体通常是纯“消费”行业，也就是不具有营利性。但它们是一个国家发展的根本， “百年大计，教育为本”、“科技是第一生产力”等，虽然国家会投入相应资金，但毕竟数量有限，既使是发达国家也不能仅靠国家那有限的投入。“众人拾柴火焰高”，只有国家发展了，国强民富，公司才会有更稳定的外部环境和更多的发展机会。

(7)开展公平竞争，倡导文明经营，维护市场竞争秩序，促进市场文化与精神文明建设.上世纪七十年代，在美国揭露出大量的公司非法捐助或行贿以获得生意从而谋取不正当利益的行为，或非法赞助竞选，引起了社会的强烈批评和要求公司承担社会责任的呼声，因为这样的行为破坏了市场的公平竞争秩序，严重腐蚀社会正常运转的健康右琳，因此必须予以制止。在我国也存在相类似的“权钱交易”和“回扣(商业贿赂)”现象.避免这些现象的方法包括加强公司信息披露， “阳光是最好的防腐剂”;强化监督，既包括公司内部监督，也包括社会外部监督。只有在一个公平、竞争、有序的市场里面，公司犹如龙入大海，才能得到真正意义上的发展.

三、我国公司社会责任的立法与实践

在公司社会责任产生之初，其性质主要是道德责任，公司承担社会责任的动力来 自顾客、劳动者等的压力和公司管理者的社会责任意识。但随着公司由自由竞争走向垄断，公司给社会带来的负面影响更加巨大，要求公司承担社会责任的呼声

7 越来越高，通过法律制度的构建来确立公司社会责任成为必然。因为法律应该以社会为基础，法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。伴随着社会责任运动的深入和社会责任理论研究的发展，一些发达 国家出现了以公司社会责任为导向的法律变革运动。这些法律变革运动，不仅使得企业社会责任在传统的环境法、自然资源法、消费者保护法、劳动法等社会立法或经济立法的基础之上又获得了新的法律根基，而且为企业社会责任的贯彻提供了强有力的保障和支持。

我国公司社会责任理论研究尚不充分，经历的时间也较短，社会责任立法更多的是依赖社会的需求而不是理论的指引。所以缺乏系统性和针对性，散见于公司法、产品质量法、消费者保护法、环境资源保护、税法等法律中。以时间的先后为序可以将我国公司社会责任立法归为两大类: (1)公司社会责任理论在我国兴起之前的立法。这期间制定的关于公司社会责任的立法缺乏理论的支持，以社会的需要为重点，也未明确提出公司社会责任概念，或者说只是这些条款的内容上体现出了公司社会责任的精神。这些与公司社会责任的内涵相对应的立法实践主要有:《公司法》第14条第1款规定:“公司从事经营活动，必须遵守法律，遵守职业道德，加强社会主义精神文明建设，接受政府和社会公众的监督。”该款可视为我国立法要求公司承担社会责任的总概式的规定。在对自然环境的保护与合理娇U用上，我国《环境保护法》第六条规定: “一切单位和个人都有保护环境的义务。”第二十四条规定: “产生环境污染和其它公害的单位，必须把环境保护工作纳入计划，建立环境保护责任制度;采取有效措施，防治在生产建设或者其他活动中产生的废气、废水、废渣、粉 尘、恶臭气体，放射性物质以及噪声、振动、电磁波辐射等对环境的污染和危害。”邓肖费者应承担的责任上，我国《消费者权益保护法》第三章规定了经营者应承担的义务，包括提供合格的产品和服务，保障消费者的人身、财产安全，提供售后服务，满足消费者的知情权和尊重消费者等，同时我国的《产品质量法》第三章也规定了产品的生产者和销售者应生产销售质量合格产品，不得制造、销售假冒伪劣产品，如第32条规定:“生产者生产产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品.”劝责权人的责任的立法主要有我国《民法通则》第84条之规定:“债权人有权要求债务人按照合同的约定或 8 者依照法律的规定履行义务。”第8条之规定:“合同的当事人应当按照合同 的约定，全部履行自己的义务。”以及《合同法》第六条:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第七条:“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”对劳动者的责任主要有我国的《劳动法》第四条的规定:“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳此处所引用《公司法》条文都指的是二00五年《公司法》修改前的条文.35动权利和履行劳动义务。”以及关于劳动者权利的规定，如劳动报酬权、休息休假权等，劳动者享有的权利就是用人者应承担的义务，另外《公司法》第15条第1款规定:“公司必须保护职工的合法权益，加强劳动保护，实现安全生产.”第16条规定:“公司应当为本公司工会提供必要 的活动条件;国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。”此外，《公司法》第52条第2款、第56条、第68条第2款、第122条、第124条第2款同样是有关公司职工参与公司治理的规定。对公平竞争、维护市场秩序的责任主要有我国《反不正当竞争法》第二条: “经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”及该法第二章规定的禁止采用的不正当竞争行为，包括假冒、伪造、限制竞争、商业贿赂、虚假广告等。而对社区建设和慈善捐赠等我国暂时尚未制 定法律规范，但在社会中已有了专门的慈善机构，如中华慈善总会、希望工程、中国红十字会等。上述所引用法律，并不是专门的公司社会责任立法，特别是许多规定并不是仅仅对公司的要求，而是对全社会的普遍要求。因为社会责任应该由全社会共同承担，而公司的社会责任只是作为整体的社会责任的一部分，所以两者在一定程度上是一致的，这些基本的社会责任也是公司应承担社会责任的一部分。但由于篇幅所限，笔者所罗列的法条也并未囊括与公司社会责任有关的所有立法，而仅择取了其中最常见的一部分。

(2)在公司社会责任理论指导下的相关立法。我国首次关于公司社会责任立法当属中国证监会、国家经贸委在2004年1月7日发布的《上市公司治理准则》，准则第六章对上市公司和利益相关者所负的责任作了详细的说明:“上市公司应尊重银行及其他债权人、职工、消费者、供应商、社区等利益相关者的合法权利; 9 上市公司应与利益相关者积极合作，共同推动公司持续、健康地发展;上市公司应为维护利益相关者的权益提供必要的条件，当其合法权益受到侵害时，利益相关者应有机会和途径获赔偿;上市公司应向银行及其他债权人提供必要的信息，以便其对公司的经营状况和财务状况做出判断和进行决策;上市公司应鼓励职工通过与董事会、监事会和经理人员的直接沟通和交流，反映职工对公司经营、财 务状况以及涉及职工利益的重大决策的意见;上市公司在保持公司持续发展、实现股东利益最大化的同时，应关注所在社区的福利、环境保护、公益事业等问题，重视公司的社会责任。”虽然这仅是部门规章，法律位价较低，但它充分表明，公司社会责任理念已步入立法者视野。真正让支持公司社会责任者欢欣鼓舞的莫过于2005年10月全国人大常委对我国《公司法》所做的第三次修改，在此次修订中明确加入公司社会责任条款，即第五条:“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”该条款表明我国《公司法》正式确立公司社会责任，虽然该规定仅是一个概括的条文，缺少实施细则，但它无疑在我国公司社会责任立法史 上具有里程碑的意义。

四、我国公司社会责任法律制度的构建

公司社会责任在产生之初，其本质为道德义务，后逐渐转化成为法律义务，因此必须从法律制度上设计公司社会责任，才能将公司社会责任落到实处。

笔者认为，应将公司承担的法律义务和道德义务都通过立法明确下来，以作为公司营利最大化的限制。鉴于公司社会责任已以概括的形式写进我国修订后的《公司法》，再考虑到我国现有公司社会责任立法的实际情况，笔者认为，公司社会责任立法可以采取“一个中心，辐射分散”的方式，即以公司法为中心规定公司社会责任总则性的内容，再在相关的单行法律中作具体规定。具体而言，就是在《公司法》中确立公司应承担社会责任以作为公司营利最大化的限制，明确公司社会责任就是公司利益相关者和社会公共利益的责任，公司在追求利润的时候必须承担起维护他们利益的责任，至少不得为了私利的追求而损害他们的正当权益.同时，由于我国对慈善捐赠和社区保护尚未制定单行法，所以现阶段可以将相关内容写入公司法，鼓励并授权公司主动承担这样的责任.为了防止公司从追逐私利的极端走向追求社会责任的另一极端而损害公司投资者的利益，建议对

10 公司承担道德性质的社会责任的范围用列举式的法条予以确定，主要有对科、教、文、卫、体、自然灾害、社会贫困家庭和政府组织的公益活动进行捐赠，当然，随着社会责任的发展，该范围可以通过法律修改的形式扩大;在履行义务的方式上限定为向希望工程、中华慈善总会、中国红十字会等全国范围性的公益性组织进行捐赠，或由公司成立专门的慈善事业部，建章立制，进行规范性的运作;如果直接向某个个体或事件进行捐赠，则要求经股东会或董事会表决，有关联的股东或董事应适用回避制度;在承担社会责任的度上应限定为公司上年度积夕舌利润的数额或该数额的8既以内。同时，国家对公司主动承担社会责任的行为应给 予鼓励，如评为优秀企业，给予税收优惠等。这样，在鼓励公司承担社会责任的同时尽量避免了公司管理者可能会滥用公司社会责任以致损害投资者利益的负面影响。

对公司法律意义上的社会责任的规定，如对劳动者、消费者、债权人等的保护则放在各单行法中做出规定，这些规定以强制性的法律规范为主，目前已有大量的立法存在，所需的只是进一步的修改和完善。如此，现阶段就形成了以《公司法》为中心，各单行法为辐射线，构建起我国公司社会责任的完整法律框架。由于现有的法律体系和立法进程的限制，笔者只能设想出这一简单而有一定可行性的制度设计，希望随着公司社会责任理论的发展以及我国立法进程的推进，公司社会责任能单独立法，从而完善公司制度，推动市场经济持续健康的发展，为建立社会主义和谐社会做出贡献.

11

参考文献：

1、谭深、刘开明主编: 《跨国公司的社会责任与中国社会》，北京:社会科学文献出版社2003年1月版.

2、刘俊海:《强化公司社会责任的法理思考及立法建议》，北京:社会科学文献出版社2003年版。

3、穿明群: 《跨国公司社会责任当议》， 《浙江工业大学学报》，2004年12月第三卷第二期。

4、刘俊海:《强化公司的社会责任》，《商事法论集》第2卷，北京:法律出版社1997年版。

5、杨晓:《公司社会责任若干问题研究》， 《广西政法管理干部学院学报》第20卷第2期.

第17篇：民族法学研究：立场、方法与进路(DOC)

民族法学研究：立场、方法与进路

吴旭梦*

（中央民族大学法学院，北京，100081；贵州师范大学，贵州 贵阳，550001）

摘 要：民族法学是一门规范之学、价值之学和实践之学，民族法学研究离不开民族学的营养补给，也离不开法学的方向指路。民族法学研究的主要方法有田野调查法、史学研究法、比较研究法、跨学科研究法和价值分析法。民族法学研究要以维护国家统

一、保障民族平等、加强民族团结和促进各民族共同繁荣为研究宗旨，以解决当前中国改革发展进程中的具体问题为研究导向，以“知行合一”为研究原则。

关键词：民族学；法学；民族法学；研究方法；

作为最初接触民族法学或已经开始进行研究这门学科的人，通常会有这样的疑问：民族法学到底是一个什么样的学科？我们应该怎么去研究它？应该从何着手？这就涉及到民族法学研究的立场、方法与进路问题。之所以有以上疑问或纳闷，最主要的原因是民族法学作为一门交叉学科，常常与民族学、社会学、人类学、法学等学科有着千丝万缕的关系，而如果我们没有搞清楚民族法学的学科本质和学科特性，肯定对其研究就会显得含混模糊。基于此，我们有必要对民族法学研究的立场、方法与进路进行进一步探讨。

一、民族法学研究的立场

民族法学是一门新兴的法学学科。是一门交叉性极强的边缘学科。[1]民族法学是一门综合性的法学学科。[2]那么，民族法学的研究到底是以民族学方法研究为主？还是以法学研究方法为主？有的人认为，民族法学是民族学的法学，法学是核心词，民族学是限定词，所以应该用法学的方法去研究民族学。也有的人认为，民族法学是法学的民族学，民族学是核心词，法学是修饰词，应该用民族学的方法研究法学。对此各执一词，公说公有理，婆说婆有理。我们认为，民族法学是以民族法律规范和法律制度为研究对象的法学学科[3]，它的核心性质在于它的法学特性，但是，这样的特性并不代表有且只有（只能）用法学的方法去研究它，完全有必要将民族学和法学的研究方法有机结合对其研究，这样势必会产生别样的效果。

之所以将民族法学研究的立场界定为其核心性在于法学特性、其方法论在于民族学和法学方法的有机结合。主要理由如下：

第一，民族法学如同法学一样是一门规范之学、价值之学和实践之学。 首先，民族法学是一门规范之学。我们知道，民族法学的理论体系主要由三 *作者简介：吴旭梦（1982年—），男，汉族，贵州遵义人，贵州师范大学讲师，法学硕士，中央民族大学法学院2015级博士生，主要研究方向：民族法学。 [1]吴宗金、张晓辉主编：《中华民族法学》，法律出版社2004年版，第33页。民族法学的交叉性体现在既有民族学学科的性质，又有法学学科的性质。 [2]熊文钊主编：《民族法学》，北京大学出版社2012年版，第3页。民族法学的综合性体现在其法学涵括了宪法、刑法、民法、行政法和诉讼法等多个法学部门的内容。 [3]熊文钊主编：《民族法学》，北京大学出版社2012年版，第8页。

1 大部分组成，即民族法学理论、民族法律制度和民族法文化。[4]而民族法律制度[5]又是当前我国民族法学的主要研究对象，主要包括宪法、法律、行政法规和规章以及自治法规等规范性法律文件中关于民族关系[6]的法律制度。所以，民族法学是以规范为承载的，易言之，民族法学的研究不能脱离具体的法律规范。其次，民族法学是一门价值之学。从我国社会主义民族法制建设上看，民族法的基本原则主要有各民族一律平等的原则、保障少数民族合法权利和利益的原则、各民族共同繁荣的原则、维护民族团结和国家统一的原则。[7]这些基本原则与现代法治的公平、正义、自由、平等、效率与秩序的价值内涵不谋而合，体现了我国民族法学的理论和实践研究总是企图追求并构建某些好的和善的东西，而这些好和善的东西就是民族法的价值。最后，民族法学是一门实践之学。众所周知，田野调查是民族学、人类学和社会学的主要研究方法，也正如美国著名法官霍姆斯曾说过法律的生命不在于逻辑而在于经验，这都是说明了实践对于学科研究的重要性。民族法学从法律的实施（司法、执法和普法等）到法律效果的实现就是一个实践的过程，民族法学要探究历史上曾经在民族治理中的先进做法和优秀经验也是一个实践的过程，民族法学要了解当前民族治理中存在的具体问题以及提出对策措施也是一个实践的过程。所以，民族法学是一门实践之学。

第二，民族法学研究离不开民族学的营养补给。 民族学科是以民族问题为源泉，民族法律同样是以民族特点和民族问题为依托。虽然民族法学与其他民族学科的逻辑形式和归纳方法不尽一致，但从一定意义上说，如果没有民族学科的基础就没有民族法学的丰满。[8]毫无疑问，民族法学的学科渊源之一是民族学，民族学的研究的内容和成果给民族法学的研究提供了无限的滋养，因此，民族法学在其创立和发展过程中，始终要以民族学的基本理论和研究方法为基础，同时又为民族学的充实和发展提供丰富的材料。[9]如果把民族法学比喻成“火晶柿子”[10]的话，民族学是“枣树”，法学是“柿树”，两者嫁接结出了“火晶柿子”，虽然现在变成了“柿树”，但“枣树”依然是根，给这棵“火晶柿子树”提供了源源不断的营养。

第三，民族法学研究离不开法学的方向指路。

民族法学的法律规范有的包含在各种法律法规中，如《宪法》、《立法法》、《刑法》和《诉讼法》中的有关规定；有的则是直接以法律法规的形式呈现，如《民族区域自治法》、《城市民族工作条例》和《民族乡行政工作条例》。在以上法律法规中，民族法学与宪法学的关系最为密切，因为宪法是根本大法，民族法的制定与实施不能与宪法相抵触和相违背。此外，我国宪法第四条还规定：国家保障各少数民族的合法权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。由此可见，宪法学为民族法学的研究与发展指明了方向，同时也提供了保障。

随着我国社会政治、经济和文化发展的不断推进与转型，民族地区的发展也呈现出一些新问题和新矛盾，如何构建富强、民主、文明和和谐的社会主义社会，民族地区是关键，社会转型过程中民族地区的各种矛盾日益激化，这就需要建立 [4]熊文钊主编：《民族法学》，北京大学出版社2012年版，第5页。

[5]民族法律制度指的是现行的民族法律规范有机结合而成的统一的框架体系，主要指向我们通常所说的民族类“实定法”。熊文钊主编：《民族法学》，北京大学出版社2012年版，第6页。

[6]这里的民族关系包括国家与民族地区间的关系、汉族与少数民族之间的关系、少数民族与少数民族之间的关系、少数民族内部之间的关系。 [7]吴宗金、张晓辉主编：《中华民族法学》，法律出版社2004年版，第119页。 [8]吴宗金、张晓辉主编：《中华民族法学》，法律出版社2004年版，第44页。 [9]白明政：《论我国民族法学的研究对象及原则》，载《贵州民族研究》1994年第4期，第54页。 [10]火晶柿子是陕西临潼特产，柿子中的佼佼者，由枣树和柿树嫁接后结的果实。

2 良好的纠纷处理机制，除了继续发扬民族地区一些良好的传统习惯和民间法的作用以外，也要与时俱进地制定一些切实可行的法律法规，为发展民族地区经济、维护民族地区团结和构建民族地区和谐起到积极的作用。

综上，民族法学的研究要充分体现它的法学特性，体现它的规范性、价值性和实践性，同时要以民族学的内容为营养供给，充分吸收民族学中一些能为民族法学所效用的研究理论和研究方法，并结合法学的研究方法展开研究，以中国法治和法学的发展为风向标，指引民族法学朝着一个科学和务实方向前进。

二、民族法学研究的方法

研究方法是一门学科发展与进步的基本前提，在学科建设中占有非常重要的地位。正如德国当代法学家卡尔▪拉伦茨所言，每一种学问都必须采用一定的方法，或者遵循特定的方式来回答其提出的问题；每一种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段的反省。[11]既然研究方法对一门学科或学问的发展如此重要，那么，为了推动民族法学学科的发展与进步，我们不得不重视民族法学研究方法的研究。鉴于当前一段时期民族法学研究的重点和热点，我们认为，民族法学研究的主要方法有：田野调查法、史学研究法、比较研究法、跨学科研究法和价值分析法。

（一）田野调查法

田野工作（Field Work）或实地研究（Field Research），是指“经过专门训练的民族学工作者亲自进入民族地区，通过直接观察、具体访问、位居体验等方式获取第一手研究资料的过程。”[12]它是民族学的主要研究方法，也是民族法学的主要研究方法。英国功能主义学派大师马林诺夫斯基是该方法的先行者和革新者，我国人类学家、民族学家费孝通先生是该方法的践行者和杰出者，他认为，田野调查有四步：定题阶段、制定计划或方案、原始资料的收集和总结阶段。[13]具体而言，田野调查大致分为三个阶段：一是准备工作阶段，二是实地调查阶段，三是整理分析阶段。[14]

民族法学研究，尤其是对民族法文化进行研究时，要求研究者对一个社区或群体进行研究较长时间的调查，即对该人群及生活方式亲身从事长期性的调查工作，学习并使用当地人的语言，参与当地人的日常社会活动，熟悉当地人的生产生活状况，在了解当地人的思想观念、宗教信仰和政治制度的基础上研究法文化或法律问题。[15]不过，我们在对民族法学作田野调查研究时，不能把重点仅仅放在调查民族地区的法文化、习惯法和宗教信仰方面，更应该重视调查了解国家法在民族地区的实施情况，以及自治地方自治条例和单行条例的制定与实施情况，以及国家司法改革对民族地区司法制度的冲击与挑战情况等。总之，在民族法学的田野[16]调查研究不能只重视“民族学”文化属性，更要重视“法学”规范属性。

此外，我们在田野调查研究中不得不注意以下几个问题：一是必须充分尊重 [11]（德）卡尔▪拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆出版社2004年版，第19页。 [12]宋蜀华、白振声主编：《民族学理论与方法》，中央民族大学出版社1998年版，第172页。 [13]费孝通著：《学术自述与反思》，生活·读书·新知三联书店1996年版，第11-17页。 [14]高永久等编著：《民族学概论》，南开大学出版社2009年版，第132-133页。 [15]吴大华主编：《民族法学》，法律出版社2013年版，第10页。 [16]这里的“田野”不是狭义的指“农村、乡村”，在民族法学的调查研究中也可能指“城镇、城市”，比如民族乡、城市散杂居少数民族的法律问题调查研究，所以这里的“田野”是一个广义的概念。

3 当地文化习惯。一方水土养一方人，每一个地方每一个民族都有其特有的文化习惯和宗教信仰，我们去调查了解当地的文化，就必须“入乡随俗”，就必须充分尊重当地文化，而不是去破坏文化，否则适得其反。二是不能为了调查而去调查。研究实践中，有的人为了得到一些数据，到了当地直奔主题欲调（获）取数据，这种明显夹杂着功利性的调查会引起被调查者的反感和愤怒。还有的人是已经在大脑里预先设想了自己主观的结论，随后去围绕自己的结论而反推田野调查工作的开展。这些都是不可取的。三是调查时间不宜太短。根据调查时间的长短可以把田野调查分为三种模式：经历式田野调查、体验式田野调查和蜻蜓点水式田野调查。马林诺夫斯基为了撰写《西太平洋的航海者》在1914年至1918年间到新几内亚进行了三次调查，调查时间共达到两年七个月。因此，我们在民族法学的调查研究中，时间不宜太短，否则调查就不会那么深入，得出的结论就不会那么完整和准确。

（二）史学研究法

从文字层面上而言，自夏至今，我国已有四千多年的灿烂文明史，但中华民族的文化不仅单指汉族文化，也包括了各少数民族的文化，而各少数民族的法律制度和关于少数民族治理的法律制度显然也当属其中。

秦代的《属邦律》是我国目前最早的成文民族法典，开创了中国封建社会民族立法的先河，对后来历代民族立法有着十分重大的影响。其中确定的诸多法律原则，如和亲通婚、民族自治、维护少数民族上层首领的特权与民族同化等，也成为日后封建王朝民族立法所遵循的基本原则。[17]秦以后，我国历代都对民族法律规范做了相应的规定，如汉代建立的属国制和边郡制；唐代在民族地方施行的“羁縻府、州、县”制，《唐律疏议》中对“化外人”犯罪有详尽规定；元代以《至元新格》在民族地区设立了行省制和土司制；明朝在南方少数民族地区确立了土司制度，在藏区采取“因俗而治”的政策；清代不但在《大清律例》中明确了“化外人有犯条”的规定，而且针对一些风俗习惯不同的少数民族在不违背《大清律例》的原则下分别制定适合少数民族地区的单行法，形成了以《大清律例》为母法和适用于不同民族的单行法[18]及《理藩院则例》为子法的民族法体系。[19]

我国民族学与西方民族学（人类学）不一样，我国几千年来虽然朝代更替，合久必分，分久必合，但文字和文化从未断裂过。传统文化和老祖宗的智慧为我们今天和未来的发展提供了借鉴和指引作用。就民族法学研究而言，我们应该在古代民族法制史中寻找更多做法和经验来为今所用，尽管在这方面取得了一些研究成果[20]，但就我国当前民族法制理论和实践中遇到的问题而言，这方面的研究还是远远不够的，故还应该加强民族法学的史学研究。

（三）比较研究法

比较研究作为一种研究方法，其含义比较广泛，既包括宏观比较，如不同国家、不同历史阶段的民族法律制度进行整体上的比较研究；也包括微观比较，如 [17]张文山：《论中国古代社会的民族法》，载《思想战线》，1997年第1期。 [18]如：适用于北方蒙古族的《蒙古律》，适用于西北回族聚居区的《回律》，适用于西南苗族聚居区的《苗律》，以及确定西藏与中央关系的行政组织法规《钦定西藏章程》。 [19]张文山：《论中国古代社会的民族法》，载《思想战线》，1997年第1期。

[20]目前在这方面研究比较具有代表性的作品有：方慧主编的《中国历代民族法律典籍：“二十五史”有关少数民族法律史料辑要》；杨一凡、田涛主编，张冠梓点校的《中国珍稀法律典籍续编：少数民族法典法规与习惯法》；徐晓光的《中国少数民族法制史》、《藏族法制史》、清代蒙藏地区法制研究》；邓奕琦的《北朝法制研究》；吴海航的《元代法律文化研究》；刘广安的《清代民族立法研究》等。

4 对各民族法律之间的比较，对某一具体民族法律制度、具体法律规则的比较。既包括对现象本身的比较，如对民族立法体制、执法、司法组织和制度、法律规则的比较；也包括对外部条件的比较，如对制定、实施这些民族法律的社会经济、文化、宗教、风俗等因素的比较。既包括民族法律实践的比较，也包括对民族法学理论、观点、思想的比较。[21]

比较研究的作用一方面在于了解不同国家和不同民族的法律制度，另一方面是通过比较寻找自身的不足和缺陷，对被比较者取其精华去其糟粕，最终达到完善自我的目的。全世界目前共有2000多个民族（单亚洲就有1000多个民族），有很多民族的法律文化和制度值得我国借鉴和研究，如周边的俄罗斯、印度、泰国、越南等国都是少数民族集中的国家。在民族法学研究方面，由于研究条件（语言、空间）的限制，我们对外国的民族法制研究成果还不是很多，在国家“一带一路”的战略部署中，下一步我们有必要对“一路一带”沿线国家的法律（含少数民族法律）进行比较研究。

（四） 跨学科研究法

不同的学科有不同的角度、不同的方法。跨学科综合研究，事实上不仅是知识的综合，也是研究思路和研究途径的综合。简单地说，跨学科综合研究法就是运用多学科的理论、方法和研究经验从整体上对某种社会现象进行综合研究的方法，也称“交叉研究”法。[22]

“社科法学”方法就是一种跨学科的交叉研究法。所谓“社科法学”，实际是一种将法学研究纳入社会科学研究轨道的学术尝试。社会科学是以人类社会和人类行为为研究对象的学科集群。按理说，每一种社会科学都有自己特有的研究方法，如社会学方法、人类学方法、经济学方法、政治学方法等。研究者运用这些方法所进行是法学研究，可形成一种新的法学研究方法，如法社会学、法人类学、法经济学、法律政治学等。[23]

按理说，民族法学本身就是民族学与法学的交叉学科，两者的结合就是跨学科研究。但是，我们现在是把民族法学看作一个独立的学科，它还可以与其他学科结合和交叉研究，比如和经济学、政治学、语言学、考古学、历史学、生态学、人口学等。近年来，在该研究方法上具有代表性的著作有游志能的《民族习惯法的经济分析》，该书将经济分析法学的研究方法和经济学概念（交易成本、信息成本、生产效率、风险分摊、资源禀赋等）引入到民族习惯法的研究中，就国内民族法学研究而言是一种研究方法的创新。不过，也正如作者所言，由于对经济分析法学的研究方法运用还不够熟练，导致文章的分析也存在一些生搬硬套之处。所以，要进行跨学科研究，必须娴熟掌握所交叉学科的研究方法和理论观点。

（五）价值分析法

法的价值又称为法律的价值，它有两层含义。第一层含义是指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加的价值。例如，人身安全、财产安全、公民的自由、社会的公共福利、经济的持续发展、善良风俗的维持，环境的保护与改善等都是其体现，还有秩序、自由、效率和正义更是这层意义上的法的价值的根本体现。这种价值是法追求的理想和目的，因此又称为法的“目的价值”。第二层含义是指法的“形式价值”，它是指法律在形式上应当具备的那些值得肯定或好的品质。比如任何一种法律都应该具有逻辑严谨、简明扼要、明确性等特征。

[21]吴大华主编：《民族法学》，法律出版社2013年版，第10页。 [22]高永久等编著：《民族学概论》，南开大学出版社2009年版，第130页。 [23]陈瑞华：《法学研究方法的若干反思》，载《中外法学》，2015年第1期。

5 在民族法学研究中引入价值分析方法，首先有利于良法的制定。因为法律保护哪些行为，制裁哪些行为，保护哪些权利，限制哪些权力，需要立法者根据民族地区社会发展和价值准则进行选择和取舍，只有如此，良法才可能产生。其次，民族地区风俗习惯各异，当法无明文规定可引用或规则存在冲突时，价值分析更

[24]显重要。最后，价值分析有利于对现行民族法制进行改革。

正如本文第一部分认为民族法学是一门价值之学，法的公平、正义、自由、平等、效率与秩序等价值体现在民族法的基本原则中，也体现在民族法的立法、司法和执法中。在民族法学的研究中，我们应该把法的价值和民族法的基本原则相结合，并作为最高纲领指导和目标追求，所有的研究要紧紧围绕实现法的价值这一目标来展开，所有的研究要以贯彻落实民族法的基本原则这一要求来体现。

二、民族法学研究的进路

（一）以维护国家统

一、保障民族平等、加强民族团结和促进各民族共同繁荣为研究宗旨

我国《宪法》序言规定：中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。在维护民族民族团结的斗争中，要反对大民族主义，主要是大汉族主义，也要反对地方民族主义。国家尽一切努力促进全国各民族的共同繁荣。《宪法》第四条规定：中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。

习近平总书记在2014年中央民族工作会议上指出：全党要牢记我国是统一的多民族国家这一基本国情，坚持把维护民族团结和国家统一作为各民族最高利益，把各族人民智慧和力量最大限度凝聚起来，同心同德为实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦而奋斗。

国家的统一和各民族的团结，是中华各民族的共同利益所在，是建设中国特色社会主义现代化的需要；没有国家的统一，就没有各民族团结的事业，就没有各民族的发展兴旺，就没有各民族繁荣的景象，就没有中华民族的振兴。[25]

维护国家统一是前提，保障民族平等是核心，加强民族团结是关键，促进各民族共同繁荣是目标。民族法学研究不能违背党和国家的民族政策，不能违背《宪法》、《民族区域自治法》和其他法律法规的基本规定，不能有分裂国家和破坏民族平等与团结的言论。当前，随着西方所谓的“自由”与“民主”思想在国内传播与蔓延，很多国外敌对势力借此机会在国内培养与扶植了一些反党反国反民族的“公知”与“亲信”，制造分裂国家和破坏民族平等团结的舆论，这值得我们高度警惕和戒备。

所以，我们在开展民族法学研究过程中一定要以维护国家统

一、保障民族平等、加强民族团结和促进各民族共同繁荣为研究宗旨。只有这样，才能更好地建设和发展好具有中国特色社会主义的民族法学学科；也只有这样，民族法学研究才能为实现“两个一百年”的奋斗目标和实现中华民族伟大复兴的中国梦做出自己应有的贡献。

（二）以解决当前中国改革发展进程中的具体问题为研究导向

方法论独立存在没有意义，问题意识也无法单独陈述；写东西要有限定，要有题域、有问题；在问题的建构上包括研究什么问题，问题的来源，为什么研究 [24]吴大华主编：《民族法学》，法律出版社2013年版，第9页。 [25]吴宗金、张晓辉主编：《中华民族法学》，法律出版社2004年版，第132页。

6 这个问题，其他人如何研究这个问题。[26]法律必须服从进步所提出的正当要求，一个法律制度，如果跟不上时代的需求或要求，而是死死抱住上个时代的只有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。[27]

在民族法学研究中，我们必须要有“问题意识”，尤其要以解决当前中国在改革发展进程中遇到的一些具体问题和实际问题为研究导向，民族法学研究也要为国家的战略部署服务，既要“顶天”，也要“立地”，前者是指通过理论研究为国家在民族问题的治理与管理上提供顶层设计，后者是指我们民族学研究必须接地气，不能总是高谈阔论那些大道理，还得要通过调查研究去解决一些实际问题。比如当前我国提出了“一带一路”的战略决策，我们在民族法学研究中是否可以挖掘与探讨“一带一路”沿线国家的民族法律与民族政策，为国家战略部署有效推进服务；又如党的五中全会提出了“放开二孩”的重大政策，我们是否可以调查了解该政策是否对民族地区在贯彻国家《计划生育法》方面带来一些影响；再如当前的“司法制度改革”是否对民族地区基层司法机关与人员在司法过程中带来一些冲击与挑战。等等这些问题都是值得民族法学去探索和研究，所以，从这方面来说，民族法学研究是大有作为的。

此外，民族法学研究应当以中国特有的民族问题为立足点，在遵循法学方法论的研究范式基础上，开展中国问题模式的实证调查研究、强化并丰富价值分析研究方法、拓宽跨学科式的综合研究。但无论是实证研究，还是规范研究，都应该坚持问题导向，都应该围绕解决中华民族法学面临的实际问题来开展研究。

（三）以“知行合一”为研究原则

“知行合一”是明朝思想家王守仁提出来的，是指客体顺应主体，知是指科学知识，行是指人的实践，知与行的合一，既不是以知来吞并行，认为知便是行，也不是以行来吞并知，认为行便是知。中国古代哲学家认为，不仅要认识（知），尤其应当实践（行），只有把“知”和“行”统一起来，才能称得上“善”。

南宋著名诗人陆游在《冬夜读书示子聿》中写到“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。”毛泽东在《实践论》中提出“实践、认识、再实践、再认识”的辩证唯物论的知行统一观。他举个一个生动的例子，你要知道梨子的滋味，你就得变革梨子，亲口吃一吃。[28]这些观点和例子都强调了实践的重要性，也强调了理论（知）与实践（行）相结合（合一）的重要性。

法学的实践性特征决定了法学教育应当走知行统一的道路，提倡在行动中学

[29]习，在解决法律问题的过程中学习法律的培养方法。民族法学无论是从民族学学科的性质而言，还是从法学学科的性质而言，都是十分强调实践的重要性的。这就告诉我们，开展民族法学研究绝对不能仅仅是在书斋里就能完成的，也绝对不是把那些经典著作啃得滚瓜烂熟就能出成就的。[30]就当前民族法学研究的现状而言，重理论轻实践、重抽象轻具体的现象普遍严重，正如著名民族法学家吴大华说到“民族法学是一门实践性、现实性、针对性极强的学科，但当前民族法学的研究却多停留于理论探讨方面，对我国当前的民族法制建设实践的关注程度 [26]邓正来：《法学研究与问题意识》，根据2006年9月吉林大学所做讲座的内容整理。转引自杨国庆：《中日法学研究方法与视角比较分析》，载长春师范学院学报（人文社会科学版），2007年第1期。 [27]（美）博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第340页。

[28]毛泽东：《实践论》，载《毛泽东选集》第一卷，人民出版社1991年版，第287页。转引自徐中起：《试论法学的特点和法学教育方法》，载《云南大学学报法学版》，2008年第5期。 [29]徐中起：《试论法学的特点和法学教育方法》，载《云南大学学报法学版》，2008年第5期。

[30]当然，我们并不是反对理论研究不重要，也不是反对民族法学不做理论研究，而是强调除了理论研究外更应重视实践研究。

7 不够，或者说当前的民族法学研究远远不能满足我国民族法制建设实践的需要。”[31]但是，如果法学家只是追思无限遥远的过去和预言无限遥远的未来，而不提供现实生活的答案，不提供有针对性的现实批判，我们有什么理由认为一定是法

[32]律实践落后于法学，而不是相反呢？

我们应该向费孝通、林耀华、宋蜀华等老一辈民族学家（社会学家）学习，学习他们那种能吃苦、重实践的研究精神，只有这样，才能真正做到民族法学研究的“知行合一”，也只有做到了“知行合一”，才能更好地研究好民族法学。

结语

如果我们把民族法学研究比喻成修建一栋高楼大厦的话，民族法学研究立场便是修建大厦的地基，民族法学研究的方法便是修建大厦的材料，而民族法学研究的进路便是修建大厦的技术。本文虽然对民族法学研究的立场、方法和进路进行了一些思考，但顶多算是浅尝辄止，还有待下一步做更深入的研究。同时，本文研究也是起到一种抛砖引玉的作用，期望更多的学者关注和重视民族法学研究方法的研究，为民族法学基础理论的发展作出贡献，为民族法学这栋学科“大厦”的建造添砖加瓦。

[31]吴大华：《我国民族法学研究面临的问题与出路》，载《贵州民族报》，2011年8月15日第B03版。 [32]周少华：《法学研究方法》，载《国家检察官学院学报》，2008年第3期。

第18篇：经济法学论文

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引言

随着党的十一届三中全会的召开，中国的经济体制实现了由计划经济到有计划的商品经济的转变，并最终在党的十四届三中全会上确立了建立社会主义市场经济体制的目标。改革开放，党和国家从“以阶级斗争为纲”转向以经济建设为中心，冲破思想栓桔，市场化程度日益加深，极大地解放了生产力，实现了经济和社会的井喷式发展，人民福社空前提升。然而，市场经济是竞争经济、法制经济，它提倡适度自由竞争、有效竞争和实质公平竞争，但由于市场机制本身的滞后性和信息的不充分性，不仅导致了竞争的无序和低效，也导致了市场经济运行过程中不公平现象的发生。

一、中国的反垄断法产生的背景和意义

2007年8月颁布并于2008年8月1日起施行《中华人民共和国反垄断法》。中华人民共和国反垄断法》的出台，标志着社会主义市场经济及其法治在我国进人了一个新的发展阶段。市场经济存在的缺陷要求其必须有完善的市场立法，以预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展为立法宗旨的反垄断法在这种背景下应运而生。经济发展的平衡是相对的，不平衡是绝对的，我国实行社会主义市场经济，对于社会经济发展中出现的种种问题，可以通过科学发展、构建和谐社会的战略应对之，具体措施诸如西部开发、振兴东北老工业基地、扶持“三农”、社会保障、完善公交等公用事业、加大经济适用房和廉租房供给等，万万不能通过否定市场经济—市场在资源配置中的基础性作用来解决问题；而且，国家的各种必要的调控和监管，也要建立在市场的基础之上，而不能倒回计划经济时期那种任意的行政手段上去。正是契合了现代市场经济的这种要求，在反垄断法的框架下，国家立足于自由、公平的竞争而维护市场经济。

二、中国现行的反垄断发——《中华人民共和国反垄断法》

（一）、反垄断法实施的基本依据是完善的立法

完善立法是法治建设最为重要的环节，完善立法的精髓应在于法律法规的建设和随着时代发展的不断完善。反垄断法主要是规定垄断行为的概念，具体的垄断行为的就是要有完善的、具有较强可操作性的立法，这是保障反垄断法发挥其最大功效的基础。各市场经济国家在制定自己的反垄断法时，无论选择何种立法模式和执法模式，都会尽可能做到内容的具体明确。我国虽已确立了市场经济体制的目标，但现在仍然属于发展中国家，经济结构、企业规模、对外贸易等经济状况与经济发达国家都存在较大差异，因此，在制定反垄断法时，应当从实际情况出发，研究市场经济竞争机制的共性，借鉴别国反垄断立法的成功经验，制定适合我国国情的、尽可能完善的反垄断法，以保障其充分发挥应有作用。

反垄断法是调整国家规制垄断过程中所发生的社会关系的法律规范，以预防和制止垄断行为为宗旨。《中华人民共和国反垄断法》适用于中华人民共和国境内经济活动

中的垄断行为以及对境内市场竞争产生排除、限制影响的垄断行为，以经营者、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织和行业协会为主体，依法行使知识产权、农业生产者及农村经济组织的经营活动、国有经济占控制地位的行业及依法实行专营专卖的行业适用除外，以需求可替代性和供给可替代性为基本依据界定相关商品市场，从需求角度和供给角度界定相关地域市场。

（二）、反垄断法有效实施的体制保障是合适的执法体制模式

完善的立法要靠合适的、完善的执法体制来保障其实施，反垄断法亦如此。在反垄断法中，直接规定反垄断执法体制，包括反垄断执法机关的地位、人员构成、职权和保障等组织制度是许多国家的共同性做法，但各国有关反垄断执法体制的许多具体如日本的“公正交易委员会”；有的则设立两个或两个以上的执法机构，如美国设立司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会，英国设立公平贸易办公室、垄断和合并事务委员会，而德国反垄断法的执法体系则包括联邦经济部长、卡特尔局和垄断委员会。

我国的反垄断机构包括国务院反垄断委员会和反垄断执法机构。国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：

1、研究拟定有关竞争政策；

2、组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；

3、制定、发布反垄断指南；

4、协调反垄断行政执法工作。国务院反垄断执法机构包括：

1、国家工商行政管理总局：负责非价格垄断协议和非价格滥用市场支配地位以及滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法；

2、国家发展和改革委员会：负责依法查处价格垄断行为；

3、商务部：负责经营者集中行为的反垄断审查工作；

4、国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，按照本法规定负责有关反垄断执法工作。

三、反垄断法在中国的有效实施

完善的反垄断立法和合适的反垄断执法体制，是反垄断法有效实施的重要保障，而垄断得到有效实施则是反垄断法的终极目的和其功效的最终验证。根据反垄断法的相关理论，垄断的有效实施应表现为如下三个方面：

1、预防和制止垄断行为：法律是公平和正义的象征，法律维护正义，为人类提供公平的社会环境。竞争主体之间采取什么样的手段进行竞争，竞争主体和消费者之间如何进行交易，若按民法中的个人权利本位、契约自由、意思自治原则，他们之间不应存在不公平的问题，即使这些主体间出现了有失公平的情况，也只是特定主体之间的利益不平衡。而经济法则是以社会本位为价值目标，它所追求的不是社会主体之间的利益平衡即公平，而是不特定主体之间的利益平衡即整个社会范围内的公平。毫无疑问，反垄断法也应该体现这样的规则要求。以亚当斯密为代表的古典经济学派虽然自由放任的市场竞争会产生市场垄断，在自由竞争的市场体制下，市场主体为获得竞争中的优势和实现利润的最大化，具有天然的垄断倾向，垄断组织会凭借自己的经济

实力限制自由竞争。无限制的自由竞争会导致垄断的产生，垄断反过来又限制了竞争自由，形成对自由竞争的扼杀，这样的循环靠市场机制是无法消除的。而反垄断法通过规制垄断和其他限制竞争行为，从而维护正常的竞争秩序，保护企业生存和发展的权利，从而实现竞争的公平和自由竞争。

2、提高经济运行效率、促进社会主义市场经济健康发展：反垄断法规制的是排除或限制竞争的行为，其目的是保障企业有自由参与市场竞争的权利，从而提高社会经济效率。垄断和限制竞争行为，特别是行政性垄断限制了其他企业参与自由竞争的机会，限制了竞争也就意味着垄断企业在市场上鲜有实质上的竞争对手，无实质上的竞争对手，企业的经营效率就得不到提高，从而影响到社会经济效率的提高。当民众看到垄断企业的高收入，会得到有关竞争和择业的暗示，加之非市场因素介入，社会资源将流向较无效率的企业。而我们在走向市场经济的过程中，面临着更恶劣的垄断，不得不面对经济领域的“大腕”们，并接受这一路径与市场化的利益分配体系嫁接在一起形成的恶果。因此，在我们完成由计划经济向市场经济转变的过程中，要适时制定反垄断法，并随着经济的发展不断完善，更重要地是还要有一套完善的执法机制，保障反垄断法得以有效实施，给企业创造一个公平、自由的市场环境，使之参与充分的市场竞争，提高其经营效率，从而提高整个社会的经济效率。

3、维护消费者利益和社会公共利益：在市场经济条件下，每个企业都期望占领更大的市场份额，获取更多的利润，那么它们就会努力降低成本和价格，不断开发新产品、新工艺，改善经营管理，目的是以最小的成本投入获取最大的收益。而且，一个企业一旦在市场上取得了领先地位，获得了丰厚的利润，其他的企业就会跟着效仿，这就使市场竞争得以充分实现。然而，市场经济本身并没有维护公平和自由竞争的机制。相反，为了减少竞争压力和逃避竞争风险，企业总是想方设法地限制竞争。在我联合限制生产或者销售数量，或者相互分割销售市场。尤其需要指出的是，在我国当前从计划经济向市场经济的转轨过程中，政企不分的现象尚未完全改变，来自政府方面的行政性限制竞争的情况仍然十分严重，特别是地方保护主义。当市场机制不能克服自身缺陷的时候，国家就应该伸出其“有形之手”进行调控，制定完善的反垄断法并对其进行有效实施，从而实现竞争的正当性和有序性，充分发挥市场机制的积极作用。因为在市场经济条件下，只有充分的竞争才能使社会资源得到优化配置，企业才能具有创新和发展的动力，消费者才能得到更多的社会福利。

制定一部完善的反垄断法，建立健全反垄断法执法体制是反垄断法有效实施的重要保障，唯有此方能达到有效实施垄断的效果。反垄断法在我国发展的时间不长，国民对此尚未形成充分的认识，但随着社会主义市场经济体制的建立和完善，制定一部

第19篇：法学论文题目

法学专业论文参考题目

学员选题一般应在下面给出的参考题目中选题，不允许2人以上（含2人）选同一个题目，如发现2人采用同一题目，先交第一稿者原则上可优先使用所选的题目。学员可以自己组织起来，如建立QQ群，互留电话等方式彼此联系，确定各自的题目，以免重复选题，造成不必要的麻烦。

一）宪法部分

1、论公民的隐私权

2、公民权利与计划生育

3、安乐死与宪法

二）刑法部分

1、牵连犯及其处罚原则研究

2、正当防卫的条件研究

3、论无限防卫权

4、紧急避险问题研究

5、安乐死问题研究

6、论我国刑法中的自首制度

7、交通肇事罪研究

8、走私罪研究

9、职务侵占罪与贪污罪比较研究

三）民法学部分

（1）民法

1、论我国人身权制度的完善

2、论代理中的连带责任

3、论我国农业土地物权制度的完善

4、论相邻关系与地役权的比较

5、论共同共有与按份共有的比较

6、论物权与债权的区别

7、论债权人的代位权

8、论债权人的撤销权

9、论双务合同中的履行抗辩权

10、论缔约过失责任

11、论违约责任与侵权责任的竞合

12、论第三人侵害债权

13、论不当得利

14、论无因管理

15、论取得时效制度

16、论动产的善意取得

17、论悬赏广告的法律效力

18、论精神损害赔偿

19、论效力待定的民事行为

20、论无效民事行为

（2）婚姻家庭法与继承法

1、论当代夫妻财产制发展的趋势及原因

2、论违反婚姻家庭法的法律责任

3、论保护儿童最大利益原则作为婚姻家庭法的基本原则

4、非婚生子女保护制度评析

5、论被继承人债务的确定和清偿

6、论债权、债务的继承

7、论知识产权的继承

8、论财产法律地位的继承

9、论遗嘱自由的限制

四）经济法部分

1、试比较中外合资经营企业和中外合作经营企业的异同

2、试论商业秘密的构成要件

3、试述保证产品质量是生产者的首要义务

4、反不当竞争法研究

5、中国反垄断法律制度研究

6、消费者权益保护法研究

7、产品质量责任法律制度研究

五）民事诉讼法部分

1、试论当事人的举证责任

2、民事证据制度的理论与实践

3、如何完善我国民事诉讼程序制度

4、试论法院调解

5、怎样认识民事强制执行措施

6、论当事人的诉讼权利平等原则

六）知识产权法部分

1、论反不正当竞争与保护知识产权的关系

2、国家资助科研项目的知识产权归属问题研究

3、论保护知识产权与健全国家创新机制

4、论知识产权犯罪及其刑罚

5、论民间文学艺术作品的法律保护

6、论合理使用的构成条件

7、论我国著作权法中的法定许可制度

8、论申请在先原则

9、论驰名商标的法律保护

10、论不受专利法保护的客体

11、论专利法中的先用权

12、论专利权强制许可制度

13、论商业秘密的法律保护

14、论知识产权保护的地域性

七）行政法与行政诉讼法部分

1、行政赔偿问题研究

2、行政诉讼的举证责任

3、具体行政行为越权与滥用权力

4、行政诉讼第三人研究

5、行政侵权责任探讨

6、显失公正行为的性质研究

7、论无效行政行为的后果及其认定

八）青少年法学、监狱法学、犯罪学部分

一、青少年法学

1、试述青少年法学的研究对象和体系

2、青少年犯罪的现状及发展趋势初探

3、简论青少年违法犯罪的原因及对策

4、谈谈青少年犯罪的预防

5、试论对违法犯罪青少年的教育改造

6、少年司法制度的产生及其法理渊源

7、青少年立法的发展趋势

8、制定未成年人保护法的意义

9、少年审判制度原则及其理由

10、中外青少年犯罪比较研究

二、监狱法学

1、我国犯罪的构成状况及其发展变化

2、论我国监狱制度的人道主义原则

3、谈谈犯罪生产的特点及其组织管理

4、试述我国监狱制度的发展与完善

三、犯罪学

1、女性犯罪的原因与对策

2、老年人犯罪的原因与对策

3、农民犯罪的原因与对策

4、暴力犯罪的原因与对策

5、经济犯罪的原因与对策

6、性犯罪的原因与对策

7、计算机犯罪的特点与对策

8、流动人口犯罪的特点与对策

9、走私犯罪及其对策

10、家庭教育缺陷与犯罪

第20篇：法学论文要求

山东电大直属学院开放教育法学（专科）

综合实践环节指导方案

（学生用）

为锻炼培养学生的实际应用能力,增强学生完成学业后的工作适应性,开放教育试点法学专业(专科)综合实践性教学环节包括社会调查和毕业论文两项内容。具体内容和要求如下:

一、社会实践

（一）社会实践的目的

社会实践的目的是加强学生对国情、民情以及社会政治经济、文化生活，尤其是对我国司法实践的了解；接受法学思维和业务技能的基本训练，具有运用法学理论和法律知识分析问题、解决问题的基本能力与创新意识，培养和训练学生认识、观察社会的能力，并为撰写毕业论文打下基础。

（二）社会实践的要求

1、社会实践是中央广播电视大学“人才培养模式改革与开放教育试点”法学专业专科的综合实践环节之一。

凡已修本专业课程学分达到全部课程总学分60％以上的学生，可参加社会实践。社会实践是法学专业学生必修环节，不得免修。

社会实践的时间为3周，计3学分。

2、社会实践的内容应限定在立法、执法与司法实践的范围内。各试点单位应根据法学专业的特点，结合毕业论文的选题，有针对性地进行社会实践。

社会实践可采取社会调查或者在司法机关及律师事务所实习等形式。

（三）社会实践的成绩评定与验收

1、社会实践的成绩考核以学生提供的书面材料为依据。参加社会实践活动的学生应当填写《中央广播电视大学社会实践考核表》并撰写实践报告。实践报告的内容包括：实践题目，参加时间、地点、方式、内容、过程，发现的问题、结论、效果和体会等，字数不少于2000字。实践报告要求语言简练、明确；叙述清楚、明白；资料、数据真实；结论要有理、有据。

2、社会实践由指导教师根据社会实践的情况、效果、实践单位的反馈意见以及撰写文字材料综合运用专业知识的水平两方面给出成绩，成绩为合格、不合格。成绩为合格者，给予3学分。

3、没有参加实践活动，未提交社会实践书面考核材料，书面材料字数不足、内容不全、不能反映实践成果或抄袭造假者，按不合格处理。成绩为不合格者，或者要求重做者，可根据直属学院的教学安排在学籍有效期内允许补做一次。

4、社会实践由指导教师给出成绩，相关情况记入《中央广播电视大学社会实践考核表》，由直属学院审核，省级电大验收。

二、毕业论文

毕业论文是“中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育试点”法学专业专科的综合实践环节之一，是实施法学专业教学计划，实现培养目标必不可少的实践环节，是培养学生综合运用专业知识分

析问题、解决问题的能力，并检验学生学习效果和理论研究水平的重要手段。

毕业论文为5学分。

（一）毕业论文的写作要求

毕业论文的写作要求主要有以下几个方面：

1、论文的选题，由学生自己选题，但是需要经过教师的批准。

2、列出论文的提纲

3、在内容上，应该包括引言、正文和结论三部分，具体的讲应包括以下几部分：（1）提出问题，应该注意这样几个方面，一是所提出的问题必须是现实存在的，二是所提出的问题必须是有意义的，三是所提出问题在写作范围上不能太大，不能由“概述、概论”等字样，宗旨不能将论文写成简易教科书；（2）分析问题，从法律角度、可以从经济、历史的层面进行分析；（3）解决问题，这是论文的重点部分，学生应该着重加以论述，一般来说，学生可以从实体法的角度和程序法的角度来详细分析。例如，从实体法的角度出发，由三种方式，一是可以利用现有的法律资源去解决争议，二是可以从法理的角度提出解决问题的方案，主要是从现有的法律原则出发，从具体法律条款的法理出发来提出解决问题的方案；三是在既没有法律资源又没有法理时，学生可以针对所提出的问题提出立法对策和立法建议。

另外，在论文的格式上，必须有脚注，这表明该论文是在承认他人的知识产权、在别人研究的基础上进行本文的写作的，不能采用尾注的形势，脚注不得少于10个。

4、毕业论文的体裁应为学术性论文。调查报告、工作总结或单纯的案例分析不能作为毕业论文。

5、毕业论文应当观点明确，材料充实，结构完整，层次清楚，语言流畅，格式规范。

6、应当具有与专科毕业论文相当的学术含量和内容含量，要有分析、有认识、有新意。论文总的字数不得少于4000字，原则上不超过8000字。

7、毕业论文应当由学生本人在指导教师指导下独立完成。学生在专科阶段所作的毕业论文不得直接或变相作为专科阶段的毕业论文使用。

8、毕业论文应当在规定的时间内完成。毕业论文写作应在社会实践完成之后进行，一般要保证三个月以上的时间。修完全部课程后完成答辩考核工作。

（二）毕业论文的格式要求 毕业论文的格式必须统

一、规范：

1、毕业论文完成后一律制成WORD电子文档，录入3.5吋光盘，盘上写清所在电大分校、教学班、专业、姓名、学号、论文题目。

WORD文档内容包括封面、目录、论文摘要（300—500字左右）、关键词、正文、引用参考文献资料目录（注明所引用著作的书名或论文名、作者、出版单位、出版时间、页数等）。目录标题为小三号黑体，目录正文为小四号宋体；摘要及关键词为小四号宋体字；正文中毕业论文题目为小三号黑体字，大标题为小四号黑体字，正文内容为

小四号宋体字，注释为五号宋体字。

2、毕业论文的正稿统一使用A4纸打印、左侧装订。另外，学员必需将论文定稿誊写到《中央电大毕业设计（论文）评审表》。

（三）毕业论文的成绩评定

1、考核内容：毕业论文的质量。

（1）法律性。选题及内容不得脱离法学研究范围，符合法律专业特点。

（2）科学性。观点正确，论据充分、可靠，结论合理，论文能够反映出学生对本学科知识系统掌握的程度及对其中某一问题有较深入的理解和认识。

（3）实用性。选题具有现实意义和学术价值，能够体现出分析问题、解决问题的能力水平。

（4）逻辑性。论证有力，层次分明，逻辑严密，结构完整、合理。

（5）技术性。作者具有收集整理运用材料的能力，语言表达清晰、准确，论文格式规范。

2、考核标准 : （1）85～100分

全面完成课题要求，选题新颖，具有较强的实用性、创新性、科学性、可行性和专业性。

分析研究方法正确，方案设计合理，能正确、灵活地综合运用专业基础理论、基础知识分析和解决问题。

围绕课题的观点鲜明、正确，有独到见解和创新，材料详实、充分，数据完整、可靠，论证有力、充足，层次分明、逻辑清楚、结构完整、格式规范，文字材料所必须的附件齐全。

满足专业要求的文字材料写作篇幅。

（2）75～84分

按要求完成课题，选题适当，有一定的实用性、科学性、专业性和可行性。

分析研究方法基本正确，能综合运用专业基础理论、基础知识分析和解决问题。

围绕课题的观点正确，材料充分，数据可靠，论证比较有力，逻辑性比较强，结构完整，格式规范，文字材料所必需的附件基本齐全。

满足专业要求的文字材料写作篇幅。

（3）60～74分

按要求基本完成课题，选题尚可，有一定的专业性和可行性。 分析研究方法基本正确，尚可运用专业基础理论、基础知识分析和解决问题。

观点基本正确，材料基本齐全，数据比较可靠，论证有一定说服力，结构比较完整，格式比较规范，文字材料没有明显漏洞。

满足专业要求的文字材料写作篇幅。 （4）59分以下

不能按基本要求完成课题，选题陈旧，无实用性和研究价值、无可行性或偏离专业。

研究方法不正确，存在较明显的观点错误或观点不明，基本理论、知识运用错误。

材料不齐或虚假、数据不正确或伪造，论证无力或片面，漏洞明显，逻辑混乱，结构不完整，格式不规范，文字材料未能达到写作基本要求。

不能独立完成撰写过程、抄袭造假者。

三、实践环节所需提交的材料

1、毕业论文初稿（格式见直属学院网站“毕业论文及社会调查封面”）

2、毕业论文修改稿（同上）

3、毕业论文定稿打印稿（同上）

4、毕业论文定稿电子稿（光盘）

5、中央电大毕业论文评审表（格式见直属学院网站“毕业论文及社会调查封面”）

6、中央电大社会实践考核表（格式见直属学院网站“毕业论文及社会调查封面”）

教学与督导处

直属学院

《法学论文研究方法.doc》

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