法学论文
浅论正当防卫
摘要：正当防卫作为法律制度自古就有，但作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。纵观古今中外，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为，其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件，这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。
关键词：正当防卫 防卫过当 必要限度 刑法 不法侵害
一、正当行为概述
保护社会利益和保障人权是现代刑法的两大基本功能。刑法各项原则、制度中对人权保障功能体现的最充分的，是罪刑法定原则和正当行为制度。正当行为制度要求定罪量刑时除应考察行为形式上符合犯罪要件外，尚需进一步考察该行为实质上是否具有社会危害性。正当行为的制度和理论旨在反对法律教条主义，目的在于限制刑罚权的发动，实现刑法的人权保障功能。可见，正当行为是现代刑法中至关重要的一项制度，对正当行为的理论和实践进行深入、系统、全面的研究，对于推动刑法观念的变革，拓展刑法学理论研究的深度和广度，解决司法实践中的难题，都具有十分重要的意义。
社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征，这两个特征在绝大多数情况下是一致的。但是，由于法律的稳定性与社会生活的持续变化之间的矛盾，更由于法律的制定受人类知识水平、思维方式、语言能力等的局限，社会危害性与刑事违法性之间也可能产生矛盾。对于具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为，按罪刑法定原则不能以犯罪论处；对于形式上具有刑事违法性而实质上不具有社会危害性的行为，则应以正当行为对待。我国学者一般将正当行为称为排除社会危害性的行为。
二、关于正当防卫
正当防卫是法定的正当行为之一。我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验的基础上产生的, 有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害, 采取正当防卫行为, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。
正当防卫是公民的一项权利，但行使这一权利时必须符合一定的条件。
1、正当防卫的客观条件：必须有不法侵害的发生；不法侵害必须正在进行；防卫行为必须给不法侵害人造成了损害；防卫行为必须针对不法侵害人。
2、正当防卫的主观条件：防卫行为必须是基于防卫意图而实施的。
3、正当防卫的限度条件：正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。
正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护合法权益。它有以下基本特征：
1、正当防卫是目的正当性和行为的防卫性的统一。目的正当性是指正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。行为的防卫性是指正当防卫是在合法权益受到不法侵害的时候，同不法侵害作斗争的行为。目的的正当性制约着行为的防卫性，行为的防卫性体现着目的正当性，是目的正当性的客观表现。
2、正当防卫是主观的防卫意图和客观上的防卫行为的统一。防卫意图是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。正当防卫在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或财产的损害，因此具有犯罪的外观，但正当防卫与犯罪具有本质的区别。
3、正当防卫是社会政治评价和法律评价的统一。
全面而深入的研究我国刑法中的正当防卫制度，是繁荣和深化刑法理论的需要，是正确适用该制度，保护防卫人的合法权益，鼓励公民积极同违法犯罪行为作斗争的需要。
三、正当防卫案例分析
（一）事实经过
2002年9月8日凌晨4时许，彭某因失恋而迁怒于赵某等人，遂叫同乡曹某各持一根铁管前往兰州市某区一只船北街黄楼旁一火锅店门前，找在此喝酒的赵某等人理论，彭某持铁管朝赵某头部打了一棍后，赵某即持啤酒瓶打在曹某的眼部，将曹的左眼致伤。曹经医院诊断为：左眼球破裂伤、眼球萎缩、左眼睑皮肤及睑板裂伤；经法医鉴定其损伤属重伤，伤残七级。据此，某区人民检察院指控赵某的行为构成故意伤害罪，请求依法判处。
彭某证实，案发当日凌晨2时许，其看见自己的女友张和五名青年在火锅店门前喝酒，张过来对彭讲要与其分手，其便找到同乡曹某陪同去论理，并和曹各拿了一根钢管，到那几个青年喝啤酒的地方后，其还没说话，对方就提起酒瓶站起来，其中一名青年拿一个啤酒瓶砸在曹某脸上，其就提起钢管朝其中一个青年的肩膀打去。
被害人曹某陈述证实，9月8日凌晨4时许，同乡彭某叫其出去达人，说有人要打他，不如先下手为强，于是两人持钢管到火锅店门口，彭某冲过去朝一名青年就是一棍，其跟在彭某身后用钢管打了另外一名，这时被彭某打的那名青年用半截啤酒瓶打在其左眼上，因眼痛离开现场就医并报了案。 彭某的女友张与赵某的同事郭某均证实，看到彭某和曹某各拿一根铁棍过来，彭冲上来一棍打在赵某的后背，赵顺手提起啤酒瓶打在曹某的脸上，彭又拿铁棍追打赵某。
（二）定案结论
法院认为，被害人曹某和彭某手持钢管，事先共谋殴打他人，并在被告人赵某等人毫无防备的情况下，首先持钢管殴打赵某头部，被害人的行为属正在行凶的行为，严重危及到他人的人身安全，而被告人赵某在本人的人身安全遭受正在进行的不法侵害时，对不法侵害者进行制止，并造成不法侵害者的伤害，属正当防卫。因此被告人赵某不负刑事责任，赵某的故意伤害罪名不能成立，亦不承担民事赔偿责任。
（三）法理解说
法院对赵某致人重伤的事实以正当防卫论处是正确的。法院依据我国刑法第20条第1款、第3款的规定，依托正当防卫的限制条件，从案件的事实、证据，对被告人作出以正当防卫论的判决结果。
值得一提的是，公诉机关内部有两种意见均认为赵某致人重伤的行为应以故意伤害罪认定处罚。一种意见认为被告人持啤酒瓶致人左眼失明的行为应定故意伤害罪，另一种意见认为被告人持啤酒瓶致人左眼失明的行为属防卫过当，应负刑事责任。以上两种意见均有悖于立法本意及案件的事实及证据：一是被告人与被害人素不相识，无任何矛盾和过节；二是被害人与同乡各持钢管，事先共谋去打人；三是在被告人等人毫不知情、毫无防备的情况下先持钢管殴打被告人头部；四是被害人手持钢管已造成对被告人的伤害，严重危及被告人的人身安全，不法侵害正在进行。正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害，被告人手持酒瓶还击完全是为了保护本人的人身安全，防卫行为没有明显超过必要限度，由此得出被告人行为属正当防卫的结论，于法有据。
四、防卫过当案例分析
（一）事实经过
2001年7月26日23时许，山东某市农民张某与女友武某到枣庄市某区箭道街路东友恒网吧上网，网吧老板王某认出张某，因二人以前有矛盾，于是王某纠集林某、马某、米某三人前来揍张某替其出气。次日零时许，马某将正在上网的张某骗出网吧，张某刚出门，站在网吧门口的米某、林某、及随张某出来的马某对张某拳打脚踢，米某拿一硬物将张某额头砸破，张某从裤兜内掏出弹簧刀将米某捅伤，米跑了，马某也因害怕跑到一边，张某又抱住正用拳脚殴打他的林某，朝其身上连捅数刀，致林某右髂总静脉破裂失血性休克死亡，致米某肺脏破裂，胸腔积血量达两千毫升，经法医鉴定，构成人体重伤受。当日晚8时许，张某到公安机关投案。据此，检察院指控被告人张某的行为构成故意伤害罪（致人死亡），请求依法判处。
被告人张某对遭到殴打时，拿出刀子将林某、米某捅伤的事实供认不讳，与证人证言及物证相互印证，并表示愿意赔偿被害人的经济损失。
（二）定案结论
某区人民法院认为，被告人张某在遭到不法侵害时，持刀防卫造成一人死亡一人重伤的严重后果，超过了必要限度，其行为构成故意伤害罪，属于防卫过当，应减轻处罚。张某本无过错，他为使自己人身权利免受正在进行的不法侵害，有正当防卫的权利，张某是被迫进行防卫，其在防卫的时间、对象上均符合法律规定。但张某对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者终止其侵害行为的程度，造成一死一伤的严重后果，应当负刑事责任，其行为符合故意伤害罪的构成要件。判决被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑7年，赔偿林某经济损失2000元。
（三）法理解说
张某的行为属于防卫过当，构成故意伤害（致人死亡）罪，法院的判决是正确的。张某的行为是以正当防卫为前提的，但超过了正当防卫的限度条件。
防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，是一种特殊的犯罪形式，是在正当防卫的过程中发生了质的变化而形成的。也就是说，防卫过当是以正当防卫为前提的。张某的防卫过当行为是在间接故意的心理状态下实施的。防卫过当一般是由过失构成，而且大多数情况下是疏忽大意的过失，有时也可能由间接故意构成，即明知防卫行为会造成重大损害后果却持放任心态。张某面对的不法侵害先是拳打脚踢，虽其头部被打成轻微伤，但米某、马某逃跑后，张某面对林某赤手空拳的侵害，充其量只能是轻微暴力侵害。而张某明知自己的防卫行为会明显超过必要限度造成重大损害，却放任这种后果发生，因此应以故意伤害罪定罪处罚。
五、正当防卫的目的与意义
（一）正当防卫的目的
从正当防卫的法定概念我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成重要条件都有重要的意义。
目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为，也是对不法侵害的一种反击。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害，保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。
（二）正当防卫的意义
正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。正当防卫行为从积极方面肯定其有利无害、有功无过的社会效果，受到法律的充分保护。现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。
我国刑法理论认为，正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为，即外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益。我国刑法理论认为，正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件，即实施正当防卫的行为人，主观上不仅没有恶性，相反是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害；客观上正当防卫行为是同违法犯罪做斗争的行为，是排除社会危害性的合法行为。这样的行为应当受到法律的保护、支持和鼓励。
在司法实践中，许多正当防卫案件的处理，特别是那些为保卫重大利益同违法犯罪行为作殊死斗争，因而容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的正当防卫行为，即使最后终于水落石出，如果司法机关不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护的效果，那么国家公力机关的这种不作为就会抑制和削弱公民的正当防卫积极性。现时，公众面对歹徒逞凶，虽然对被害人也寄予同情，但不少人宁可袖手旁观，也不愿挺身而出。这种对于违法犯罪行为所表现出的麻木心态难道不应值得我们深思吗？法律的社会效果落后于时代要求，这确是十分令人遗憾的。
总体说来，正当防卫之所以发展成为世界性的法律制度，原因就在于正当防卫具有坚实的法学根据和道义根据。现实中，正当防卫不但赋予公民以合法的防卫权，而且可以对不法侵害者本人起到警告、震慑作用，可以使公民认识到正当防卫的意义，鼓励公民以此为武器与一切不法侵害行为做斗争，从而有效地保护合法权益。因此，正当防卫对于维护国家安全，保护公共利益，保护受害人的合法利益，鼓励见义勇为行为，打击各种违法犯罪，弘扬社会正气，都具有重要的现实意义。
参考文献：
陈兴良《刑法总论》，2002.3 张耕《刑事案例诉辩审评》，2005.3 王政勋《正当行为论》，2000.6
