论贪污罪的证明与证据
一、贪污罪的概念
中华人民共和国《刑法》第三百八十二条规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或以其它手段非法占有公共财物的行为。
二、贪污犯罪需要证明的案件要素
贪污犯罪需要证明的案件要素是指在办理贪污犯罪案件中，需要运用证据证明的案件的主要方面。根据贪污罪的法律特征，在办理贪污犯罪案件中，需要用证据证明的案件要素包括以下几个方面：
（一）贪污罪的犯罪主体
贪污罪的主体是国家工作人员。根据《刑法》第93条规定，国家工作人员的范围包括：（1）国家机关中从事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位，人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业，事业单位，社会团体中从事公务的人员；（4）其它依照法律从事公务的人员。除此以外，下列两种人员在特定条件下也可以成为贪污罪的主体：（1）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。刑法第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员、利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者从其它手段占有国有财产的以贪污论”。但在这种情况下侵害的对象仅限于国有财产。（2）与国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员勾结，伙同贪污的人员。
刑法第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结、伙同贪污的、以共犯论处。”根据这一规定，一般人员在特定情况下亦可构成贪污罪。
（二）贪污罪的主观特征
贪污罪在主观主面表现为直接故意，并以非法占有 公共财物为目地。间接故意或过失不能构成贪污罪。
（三）贪污犯罪的客体与犯罪对象。
贪污罪犯的客体是公共财产的所有权和职务行为的廉洁性。首先，国家工作人员利用其职务的便利非法占有公共财物，是违背其职务责任的行为，是对其职务行为廉洁性的严重侵犯。其次，国家工作人员采取侵吞、窃取、骗取或者以其它非法手段占有公共财物，必然侵犯了公共财产所有关系，所以，贪污罪侵犯的对象是双重客体。
根据刑法第382条规定，贪污罪侵害的对象是“公共财物”，而刑法91条对公共财产作了明确规定，即“本法诉称公共财产，是指下列财产：
（一）国有财产；
（二）劳动群众集体所有财产；
（三）用于扶贫和其它公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业集体企业和人民团体管理，使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”但是刑法第382条中的“公共财物”并不完全等同于第91条规定的“公共财产的范围。因为贪污罪的主体主要是指国家工作人员，根据刑法第93条规定”，国家机关、国有公司企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以国家工作人员论”。从我国当前的经济成份看“非国有公司企业”不仅指集体所有制个体所有制企业，还包括国家，国有公司，企业投资，参股份制企业，中外合资企业等。因此，贪污罪侵犯的对象除刑法第91条规定的范围外，还包括国家，国有公司投资，参股的单位财产。
（四）贪污犯罪的客观表现
贪污罪在客观上表现为利用职务上的便利，侵吞，窃取或以骗取等其它手段非法占有财务的行为，其客观方面的构成要讲由以下两个要素组成：
1、利用职务上的便利 利用职务上的便利，是指行为人利用自己职权范围内主管，管理经手公共财物的权利所形成的便利条件。首先，“利用职务上便利”要求行为人在自己职权范围内具有主管，管理，经手公共财物权力。行为人所利用的“职务”是其所从事的职能活动，并非是作为领导职务的身份。这种“职务”除了具有领导身份特征的职务外，还包括其它国家工作人员从事或者担负的管理职能的职务。所谓“主管”是指具有调拔，转移使用或者从其它方式支配公共财物的职权。例如机关领导，工厂负责人，公司经理等具有的管理内部公共财物的权限。所谓“管理”是指具有监守或者保管公共财物的职权。例如会计，出纳保管员等所具有的管理公共财物的权限。所谓“经手”是指具有领取，支出等办公财物流转事务的职权，例如公司，企业中从事购销活动的采购员，推销员等具有的领取，报销业务活动经费和出差时经手公共财物的权限等。其次“利用职务上的便利”必须是行为人在自己的职权范围内或者职务活动中，假借职务的合法形式而进行的。行为人以从事公务的合法身份非法占有公共财物的行为。在实质上是违背其职责，但在形式上与其职务活动紧密相关。例如，财会人员涂改票据侵吞公物，办事人员虚报开支骗取公共财物等。都与其以合法的形式执行职务有关。最后“利用职务上的便利”不是指一般的工作的条件机会，也不是指主体身份所带来的某些便利，而是指行为人利用其特定的主管，管理，经手公共财物的权力谋取非法占有公共财物的便利条件。如果某种权利并非直接产生于行为人的法定职务权利，而是基于行为人职权以外的原因，即使其与行为人的职务身份有某种间接联系，也不能认为是职务上的便利。例如公司财物经理利用对出纳保管现金和本单位环境条件熟悉的便利条件，夜间潜入公司，窃取出纳员保存的公司现金，即不属于利用职务上的便利。
根据刑法和有关司法解释规定，个人贪污数额在5000元以上的，或者个人贪污数额不到5000元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救灾款物，捐款物，赃物，罚没款物，暂扣款物，以及贪污手段恶劣，毁灭证据，转移赃物等情节的，应当依法追究刑事责任。
2、以非法手段占有公共财物
根据刑法规定，贪污罪中行为人占有公共财物的非法手段有以下几种：
（1）侵吞。这是指行为人利用职务上的便利，将由自己合法管理、使用的公共财物，非法据为己有，其具有两个基本特征：一是行为人原占有公共财物是合法的，不是以其他非法手段占有的。二是行为人将其合法占有的公共财物转为归自己所有。实践中侵吞的方法主要有三种：一是将自己管理、使用的公共财物予以隐匿扣留，应当上交不上交，应当入账不入账，应当支付不支付。二是将自己管理、使用的公共财物非法转卖或者私自赠送他人。三是将追缴的款物或者罚没款物私自用掉或者据为己有。 （2）窃取。这是指行为人利用职务上的便利，采用秘密窃取的方法，将自己管理的公共财物非法据为己有，也就是通常所说的“监守自盗”。采用这种方式进行贪污的对象，只限于自己直接管理的公共财物。
（3）骗取。这是指行为人利用职务上的便利，采用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，非法占有公共财物的行为。“骗取”作为贪污罪的手段之一，其行为对象是出于他人合法管理之下而行为人又有权经手的公共财物。如出差人员采用涂改或者伪造单据的方法，虚报或者谎报支出冒领公款等等。
（4）其他非法手段。这是指侵吞、窃取、骗取以外的利用职务上的便利非法占有公共财物的方法。例如，根据新刑法第183条第2款规定，国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故骗取保险金归自己所有的。无论该单位财物性质如何，均应以贪污罪追究刑事责任；根据新刑法第271条第2款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有单位从事公务的人员利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有的，无论该单位财物性质如何，均应以贪污罪追究刑事责任；根据新刑法第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，根据国家规定应当交公而不交公，数额较大的，应以贪污罪定罪处罚。
三、贪污罪证据的收集应注意的几个问题
贪污罪是一种由特殊主体实施的贪利性犯罪，在办理贪污贿赂案件时，除运用一般的原则和规则收集证据外，还应当结合本罪的法律特征，有针对开展证据 收集工作。
在办理贪污案件中收集证据时，应当注意以下几个问题：
（1）要重视对书证的收集。贪污罪是一种经济犯罪，行为人贪污公共财物的行为往往要在财务账面上反映出来。因此，办理贪污案件， 一定要重视对财务帐面和单据等书面证据 收集。对这些书证的收集，往往是认定贪污犯罪和使案件得到突破的关键。
（2）要注意收集有关行为人主体身份的证据。贪污罪的犯罪主体是特殊主体，一般主体不能单独构成贪污罪。要准确认定贪污罪，必须有证明行为人主体身份证据。而且，根据我国法律规定，贪污罪与职务侵占罪在行为的客观表现和主观故意上，非常相近，两罪最主体的区别在于犯罪主体不同。并且两罪的法定刑相差悬殊，贪污罪的法定最高刑高于侵占罪。这使得在两罪的区分上在司法实践中具有十分重要的意义。因此，办理贪污案件，一定要将行为人主体身份的证据作为证据收集的一个重要方面。 （3）要加强有关共同犯罪的证据收集。贪污犯罪经常是相互勾结实施共同犯罪，有的甚至形成了相对稳定的犯罪团体。特别是在全球一体化的新形式下，地区与地区之间国家与之间的交往越来多。贪占转移国有资产的方式越来越复杂，涉及到的贪污共同犯罪越来越隐蔽，因此，办理贪污案件时，应当充分重视这一特点，加强相关证据的收集。
（4）要防止行为人转移物证。行为人实施贪污犯罪后，除已将赃款挥霍殆尽解外，被其非法占有的公共财物往往由其私存，私放或者私用等，这些公共财物是证明其犯罪的有力物证。当行为人发觉其行为被追查时，常常会出现隐蔽罪证或贪利等动机，转移赃款赃物。办理贪污案件，对此应当给予充分的注意，以防止行为人转移，隐匿赃款赃物，这样即能够收集到有力的物证，又可以挽回国家和集体的经济损失。不使犯罪分子在经济上得到好处。
四、贪污罪证据收集的几种方法 根据以上论述，司法实践中在办理贪污犯罪案件时，应当着重使用以下方法收集证据：
（一）调取、审查账册。
调取、审查账册即是所谓的查账，是办理贪污案件最有力，最常用的收集证据的方法。行为人只要有贪污公共财物的行为，就难免要在一定的财务账目，单据上反映出来，通过查账，可以发现贪污证据，查清案件事实。
查账，应当有一定经验，熟悉财会业务的人员进行，最好由专业司法会计进行。结合实践，笔者认为在办案中应当运用以下方法进行：
1、核对账目，记账凭证与单据。
在财务活动中，账目是根据记账凭证登记的，记账凭证应附有合法的单据，即原始凭证，在正常情况下，账目，凭证和单据必须一致，即通常所讲的“账实相符”。如果通过查账发现账目，凭证和单据三者金额不符，或者金额相符但单据不合法或记账科目不正确，就说明可能存在经济问题，只能核对出具体的问题，就可以收到有力的犯罪证据。一般情况下，对账目的审查主要是审查会计科目，记录是否合法、正确；对凭证的审查主要是审查单据是否合法，有无伪造、涂改。
2、账目与账目之间互相核对。
一般情况下，各单位的账目设置上都有总账和明细账。会计账与出纳账，银行账与现金账。这些账目之间互相联系，互相印证，在我国现行的借贷记账法的情况下，关联的账目必须相符，同一笔业务必须在两个不同的账务科目中反映出来，通过审查这些账目是否相符，可以发现有无贪污行为和贪污的具体数额，进而收集到证明犯罪的书面证据。司法实践中，对账目的审查还应当注重以下两个方面：（1）核对本单位的账目与经济来账目是否相符。在经济往来中，两个单位在发生经济上的往来后，两者对同一笔业务的反映必须是对等的，即账目、单据、金额相同，在核对中，如果发现两者一方账上有记载而对方无反映，或者金额不一致，就可以进而发现和收集到行为人的犯罪证据。（2）核对本单位的银行往来账与开户银行账目。通过银行对账单逐等核对，如果发现双方反映的不相符，就可以发现和收集到行为人的犯罪证据。
3、核对现金账与库存现金。
在财务工作中，各单位都建有现金账，以记载现金的收支，账面的现金数额与库存现金必须一致。如果两者不符，说明其中必有问题。采用此方法对账在实践中提账调账一定要突然迅速，不然会使给行为人以填充现金的可剩之机，在办理贪污贿赂案件时，可以以此发现一些与犯罪有关的原始证据。
4、核对帐目和实物。
在某些情况下，对帐目的审查还要与商品、库存、固定资产等实物核对。正常情况下，二者应当相符，如严重不符，就有可能出现开虚假发票或商品出库未记帐现象，从而收集到贪污犯罪的证据。
（二）调查询问
在司法实践中调查询问是进行贪污犯罪线索初查的主要方法之一，重事实、重调查研究，走群众路线，是我国证据制度的重要内容，在办理贪污案件时，一定要注意通过调查询问的方法发现和收集证据。调查询问应当依法进行，应提前作好充分准备、注意调查询问的针对性、政策性和策略性。要根据不同的调查对象来确定调查的方法和方式。
（三）讯问犯罪嫌疑人 贪污犯罪具有不同于一般刑事治安犯罪特点。在实践中主要体现在：
一、犯罪主体一般具有较高的地位和文化被景，反侦查能力较强、社会阅历、社会交际、经验等方面的丰富程度都与一般刑事案件的犯罪嫌疑人不同，复杂因素多；
二、一般刑事案件常常有直观的、直接的犯罪危害结果，而贪污犯罪则不同，其直接的危害结果往往不是直观、有形的。基于以上两点，使得讯问犯罪嫌疑人在整个办案中显得尤为重要。
通过讯问犯罪嫌疑人的方法发现和收集的犯罪证据，应当严格依照法律规定的程序进行，并应从贪污案件的特点出发，精心准备，讲究策略，以获得切实可靠的证据，对侦查人员来说，每讯问一名嫌疑人都是同一种犯罪嫌疑人在经验、智慧、方法、谋略上的较量。这就要求侦查人员在实践中不断地去学习，丰富自己各方面的知识，切实提高讯问技巧，确保讯问质量与讯问水平。
（四）搜查
搜查是在办理贪污贿赂案件中非常重要的一种手段，这是基于贪污犯罪的特点决定的：其
一、贪污分子非法占有公共财物后，必然要将其存放在一定处所或交由他人存放，存入金融机构，转变为其它财物形态等等。通过搜查，可以获得赃款赃物，获得证据。
二、除赃款赃物外，在行为人的处所或办公地点，往往会有证明贪污犯罪的其它证据，如隐匿的真实帐册等。如果不进行搜查，则很难获得这些证据。
在办理贪污案件时，搜查应当注意及时，有时要与讯问传唤同时。否则，一旦赃物赃款转移，会给办案带来不必要的麻烦，有时会影响案件进程与定性。搜查前要周密计划，细致部署，以确保搜查顺利进行并达到预期目地。
五、贪污罪的证据要求
司法实践中所指的证据要求，是指从办理贪污案件，从证明对象的角度，对认定贪污犯罪案件的证据要求。它包括两方面的内容：一是对证据范围的要求；二是对证据内容的要求。
（一）认定贪污犯罪案件对证据范围的要求
根据法律规定和实践证验，认定贪污犯罪必须有以下几方面的证据：
1、犯罪主体方面的证据
根据刑法规定，贪污罪的主体是国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。认定行为人构成贪污罪，对此必须有证据证明。这方面的证据主要包括：（1）证明行为人身份、职务的证据；（2）证明单位性质的证据。除此外还要有行为人自然方面的证据。自然情况包括姓名、性别、出生年月、民族、籍贯等。
2、犯罪主观方面的证据 办理贪污案件，应当有证据证明行为人具有非法占有公共财物的主观故意。这方面的证据包括：行为人供述、账册等书证，赃款用途证据等。有些学者认为，只要有证据证明行为人非法占有了公共财物、赃物具体用途和去向，不影响对贪污性质的认定。在基层的司法实践中这种认识往往不能得到法院的认同，所以在查办贪污案件中，赃物的去向也是定罪的主要证据之一。
3、犯罪客体方面的证据
这方面的证据主要指非法占有的财物系公共财物的证据，有关行为人利用职务之便和犯罪的影响、危害后果等方面的证据。
4、犯罪客观方面的证据 贪污罪在客观上表现为行为人利用职务上的便利，侵吞窃取，骗取或者以其它手段非法占有公共财物的行为，对此应当有证据证明。具体包括： （1）证明作案时间、地点、过程的证据；
（2）证明贪污数额的证据，证明形式上主要表现为：① 书证，如伪造、涂改的根据，不入账的收入票据。② 行为人的供述。③ 物证，如赃款赃物。④ 证人证言，如财务人员的证言等。
5、有关犯罪情节的证据
犯罪情节与量刑处罚紧密相联, 对于办案中认定的犯罪情节包括以下几个方面: （1）犯罪数额；
（2）法定从轻减轻情节； （3）法定从重情节； （4）法定免除罚情节；
（5）酌定从轻，从重重情节等等，在以上几个情节中除犯罪数额是犯罪事实的一个方面；后几个情节的证据一般包括后果危害、社会影响、认罪态度、悔改表现、自首、立功、累犯、共同犯罪中的作用等方面的证据。
（二）认定贪污犯罪案件对证据内容的要求 在办理贪污贿赂案件时，应当根据贪污犯罪的特点努力使各种形式的证据在内容上达到一定的要求。只有这样才能保证办案的质量效果。贪污案件中常见的证据形式内容要求有以下几方面：
1、犯罪嫌疑人的供述和辩解
在贪污犯罪案件中，犯罪嫌疑人的供述和辩解应当包括以下内容：
（1）犯罪主体方面的内容，主要包括工作单位、部门、职务、职权等。
（2）犯罪主观方面的内容，主要包括行为人的动机、目的、犯意产生的过程及有关思想变化等。
（3）犯罪客观方面的内容，主要包括行为人的时间、地点、过程；贪污财产的来源、性质、数额、形式；行为人的具体手段；贪污财物的去向、用途等。
2、书证
在贪污犯罪案件中，书证一般应包括以下几个方面：
（1）证明行为人主体身份的主要材料, 包括单位性质、行为人身份、职权等的书证；
（2）证明公共财物性质和犯罪行为的书证，包括财务账据、单据等； （3）证明赃款赃物去向的书证。
3、物证
在办理贪污案件中，为证明犯罪和挽回损失，应当尽量收集赃物等物证。
4、证人证言
在贪污犯罪案件中，通过调查询问，可以收集如下证言： （1）行为人犯罪的具体过程、手段及利用职务便利情况。 （2）行为人非法占有财物的性质、数量、特征等。 （3）与犯罪有关的业务往来情况。 （4）发现犯罪的过程。
5、鉴定结论
对于贪污案件中的有关笔迹以及收入未入帐的票据、帐册应当通过技术签定，作出鉴定结论来固定证据 综上所述：笔者认为在基层办案实践中，只要办案人员能够依照贪污罪的证据和证明标准，根据案情的不同可以灵活运用，就能够达到较好的办案效果，提高办案质量。
