地理标志的刑法保护研究
法学专业本科**班：王**
指导教师：*** 【内容摘要】: 地理标志，是由“原产地名称”逐步发展而来的，在国际上被广泛运用于农副土特产品、传统的工业产品和手工艺品等诸多领域。我国《商标法》规定：地理标志是指某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。地理标志既是产地标志，也是质量标志，更是一种知识产权，它的出现，源于消费者对特色产品的消费需求和生产者对特色产品生产地域的保护需求。随着市场经济的发展,地理标志刑法保护的欠缺问题愈加凸现。仿冒和滥用地理标志的现象屡屡出现,严重危害到市场管理秩序和广大消费者、权利人的切身利益。我国刑法规制的滞后性,导致现行刑法对严重侵犯地理标志权行为的制裁显得捉襟见肘。本文拟通过分析我国目前对地理标志权刑法保护的现状、刑法介入地理标志权保护的必要性,进而提出加强对地理标志权刑法保护的一些思考与建议。
【关键词】：地理标志、刑法、保护
地理标志是标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。地理标志既是产地标志，也是质量标志，是与贸易有关的知识产权之一。随着世界各国地理标志保护制度的建立和完善，在国际贸易和市场竞争中，地理标志的商业价值不断上升，正日益成为企业提升产品形象和市场竞争力的重要手段。目前，我国地理标志保护工作还处于起步阶段，很多符合地理标志条件的产品没有得到充分的发掘和有效的保护，在新的国际背景和市场条件下，加强我国地理标志保护和管理，对于提高我国农业产业在国内外市场的竞争力，促进农村经济发展和农民增收具有重要意义。
一．各国对地理标志的法律保护
法国于1919年5月6日颁布了《原产地名称法》（最近一次修改是1996年7月6日） ， 对本国原产地名称进行全面的保护。在法国法律上，原产地名称保护制度有两大类：一般制度和特别制度。一般原产地名称权产生的程序有两种：司法程序和行政程序。葡萄酒和烧酒适用特殊制度。德国、日本、瑞典等国家则运用了反不正当竞争法规定了对原产地名称的保护。如日本《反不正当竞争法》将假冒商品原产地的行为和使用使人误认商品出处的标志的行为，作为使人产生混淆或误认的不正当竞争行为而加以禁止。因该行为而可能使营业上的利益受到损害的人，可以要求制止此行为。如实施此行为的人是故意或有过失的，可以要求其赔偿损失和采取恢复信誉措施。德国商标法第99条规定了地理来源标志作为集体商标的可注册性，“不受第8条第2款第2项所述规定影响的，在商业中可以标明商品或服务地理来源的标志或标记可以构成集体商标。”英国商标法第37条规定：“某项商品的标志如果在贸易过程中适用于由某人证明商品原产地、原料、制造方法、质量、精确度或其它特征的该项商品，同为经过如此证明的商品区别开，则该标志应作为有关商品的证明商标，申请人以所有人名义在注册薄A部办理注册。”美国商标法第4条规定：“集体商标和证明商标，包括原产地名称，可按一般商标注册规定，与普通商标一样依本法注册并具有同样效力。此种商标由对其使用实行合法管理的某些人、国家、州、市等具名申请注册，注册后与普通商标一样，受到本法规定的保护”。西班牙在商标局之外，另设地位独立的原产地名称局，相关当事人可以通过选择申请注册集体商标或证明商标或选择申请注册原产地名称的途径来获得对原产地名称权的保护，如果当事人选择两种保护方式的，则可以获得双重保护。
二．我国地理标志法律保护的现状
我国对地理标志的法律保护起于20 世纪80 年代, 主要通过原产地域产品和商标法模式提供保护。1985 年我国加入了《保护工业产权巴黎公约》, 开始将地理标志作为一种知识产权进行保护。1989 年国家工商局在法国政府的要求下发布了《关于停止在酒类商品上使用香槟或Champagne字样的通知》, 履行了《巴黎公约》成员国的义务, 把 “香槟”或“Champagne”作为原产地名称给予了保护。1999 年国家质量技术监督局发布了《原产地域产品保护规定》, 2001 年国家出入境检验检疫管理局又颁布了《原产地标记管理规定》和《原产地标记管理规定实施办法》, 对原产地域名称产品提供了法律保护。为了适应加入W TO 的需要, 2001 年修订的《商标法》将地理标志作为一种独立的知识产权予以保护, 规定地理标志可以注册证明商标或集体商标。2003 年6 月1 日实施的《集体商标、证明商标注册和管理办法》对地理标志集体商标、证明商标申请的条件、申请部门、使用管理等作出了详尽的规定。2005 年7 月15 日, 由中国质检总局颁布的《地理标志产品保护规定》开始实施, 该《规定》将原产地域产品改称为地理标志产品, 并明确规定: 原有法律文件中关于地理标志的内容与该《规定》不一致的, 以该《规定》为准,《原产地域产品保护规定》同时废止(第28 条)。与TR IPS 协议对地理标志的保护标准相比,我国现行立法已采纳了该协议第22 条第
1、3 款及第23 条第
1、3 款的内容, 基本达到了地理标志国际保护的最低标准。依我国《商标法》第16 条规定: 商标中有商品的地理标志, 而该商品并非来源于该标志所标示的地区, 误导公众的, 不予注册并禁止使用; 但是, 已经善意取得注册的继续有效。这与TR IPS 协议第22 条第3 款规定一致。商标法第16条第2 款对地理标志所下定义的实质内容与TR IPS 协议第22 条第1 款内容一致。另外,《集体商标、证明商标注册和管理条例》第9 条和第12 条分别吸纳了TR IPS 协议第23 条第
1、3 款的内容, 对葡萄酒和白酒的地理标志提供了额外保护, 履行了TR IPS 协议第23 条第1 款赋予成员方的义务, 除禁止非权利人使用他人已作为证明商标或集体商标注册的地理标志来标示并非来源于该标志所指地方的葡萄酒或烈酒外(第12 条) , 还对可以彼此区分、不会误导公众的同音异义和同形异义的葡萄酒地理标志给予平等保护(第9 条)。然而, 我国现行立法并未吸纳TR IPS 协议第23 条第2 款对酒类产品的特别保护, 也没有涉及TR IPS 协议第24 条第
4、
6、
8、9 条所规定的在先使用、通用名称、姓名权使用和原产地国的保护等内容, 这些规定的缺漏不利于我国酒类产品地理标志的国际保护, 也不利于保护那些已经在我国境内成为通用名称、或已在我国境内使用多年或获得注册的外国地名商标, 使这些商标面临相关国家异议的威胁, 因为我国法律并没有对这类商标提供法律保护, 而其他成员国没有义务保护在其本国不受保护的地理标志。
三．我国地理标志刑法保护的现状分析
我国知识产权刑事立法采取的是集中性立法模式,在现行刑法典分则第3章,即“破坏社会主义市场经济秩序罪”第7节之中,规定了所有侵犯知识产权犯罪的犯罪构成和刑事责任。由于刑事立法的滞后,现行刑法关于地理标志权刑法保护方面显得捉襟见肘、力不从心,地理标志权的刑事法律保护存在着一定的缺陷。
其一,我国在1979年《刑法》有关侵犯商标权的犯罪规定中设有“假冒商标罪”。此时的犯罪主体限定于与工商企业有关的直接负责人员,犯罪行为仅限于假冒商标。但当时在国内立法中还没有地理标志的法律概念,故不存在对地理标志权刑法保护的现实条件。在1997年修订的《刑法》中,将侵犯商标权的罪名改为“假冒注册商标罪”。
为适应WTO规则的要求,于2001年10月第二次修订的我国《商标法》首次在“法律”的层面上明确了地理标志的定义,并予以注册为证明商标或者集体商标的方式纳入商标法保护。但后来并无刑法修正案或司法解释予以明确规定对地理标志权适用刑法保护。司法实践中我们也难以找到侵犯地理标志权犯罪的实例。虽然依据商标法规定:注册商标包括商品商标、服务商标和证明商标、集体商标,严重侵害地理标志权的也许可依法追究侵权人的刑事责任,但司法实践中落实地理标志集体商标、证明商标的刑法保护尚有较大距离。尤其是对于那些未申请(或未核准)注册为集体商标、证明商标的地理标志就无法律依据给予刑事法律保护。
其二,有学者认为,假冒他人地理标志(包括未注册的地理标志) ,以假充真,以次充好,以不合格产品冒充合格产品,如销售金额五万元以上的,将构成生产、销售伪劣产品罪,根据《刑法》第140条,可根据情节处以拘役、有期徒刑、无期徒刑,并处罚金和没收财产的处罚。此外,侵权人如利用他人地理标志对商品或服务作虚假宣传,根据刑法第222条之规定情节严重的,可构成虚假广告罪,处两年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金。在此,可将某些侵犯他人地理标志权的行为可作为制售假冒伪劣产品罪、虚假广告罪的一种客观表现,纳入刑法的保护范围。但笔者认为,生产、销售假冒伪劣产品罪、虚假广告罪二者与侵害地理标志权的知识产权犯罪在犯罪构成中的客体、客观方面及主观方面等具有重大差异,与真正着眼于保护地理标志权这一新型知识产权目的的刑法救济尚有较大差距。
其三,存在着对严重的商标侵权行为“以罚代刑”的问题,商标的行政管理机关与司法机关之间、民事与刑事保护之间的配合协作机制不尽完善。民事侵权案件涉及犯罪的移送少是不争的事实。在审理地理标志侵权案件过程中,即使发现被告的侵权行为可能达到犯罪的程度,在原告没有提出刑事自诉的情况下,实践中几乎没有将审理中的地理标志侵权案件作为刑事案件移送的情况。此外,地理标志侵权案件刑事公诉和自诉两种诉讼方式的界限和衔接也不够明确。
我国加入WTO之后,自然要积极履行TR IPS协议中关于地理标志保护的规定,完善地理标志权的刑法保护。TR IPS协议第61条规定:“至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况下,成员应提供刑事程序和刑事处罚。是否将刑事程序及刑事处罚适用于其他侵犯知识产权的行为,则由成员决定。可采用的救济必须包括足以起威慑作用的监禁,或者罚金,或者二者并处;在适当场合,可采用的救济还应包括扣留、没收或者销毁侵权商品以及主要用于犯罪活动的原料和工具⋯⋯成员方可以规定适用于其他侵犯知识产权案件的刑事程序和刑罚,特别是故意实施并具有商业规模的情况。”可见,我国对于地理标志权予以刑法保护符合TR IPS协议对成员国的最低要求,这也是我们必然的选择。2004年12月及2007年4月最高人民法院、最高人民检察院先后两次出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,降低了知识产权刑事追诉门槛,加强了知识产权刑事保护的力度,使中国知识产权的保护水平基本符合TR IPs协议的要求。目前对已经注册为商标的地理标志依照商标法模式予以刑法保护是可行的,但对于尚未注册为商标的地理标志的刑法保护则处于空白,且对于其他形式的非法使用他人地理标志的行为难以实施刑法规制。可见,我国并没有建立完整而有效的地理标志法律保护体系,我国对于地理标志侵权的刑事法律救济尚处于“初级阶段”,尚有法律空白。对地理标志的刑法保护方式、内容、程序等尚需进一步完善。
四．加强地理标志权刑法保护的思考
1.刑法典与商标法应尽快明确对地理标志权的刑事保护
地理标志权是我国知识产权领域中十分重要的一项权利,对其法律保护体系应当不断完善,尤其不能忽视刑事法律的调整。应明确地理标志权刑法保护的相关立法,改变理论上认定刑法典可对地理标志权予以刑事保护、但实践中难以实施的状况。
英国1994年通过的新商标法,规定了对商品商标、服务商标、证明商标及集体商标和“驰名商标”侵权情节严重的行为追究刑事责任。英国将未注册的驰名商标也予以保护,这在很大程度上将有效保护地理标志权,从这点上说,英国对于地理标志的保护比较全面。我国可以借鉴英国的经验,如仍将地理标志纳入商标法体系保护,则在今后修改刑法典、商标法时明确规定商标权刑法保护对象包括地理标志证明商标(含未注册为证明商标的地理标志) ,如此,即可使地理标志权明确地受到刑法保护,又不至于在实践中理解适用不一。而应逐步形成刑法典与附属刑法相结合,公法与私法相呼应的全面保护地理标志权的法律制度。 2.条件成熟时可考虑设立侵犯地理标志权的专项罪名
由于地理标志权与商标权之间存在着本质的差异,为凸显对地理标志权的保护,诸多学者建议对地理标志权进行专门立法。笔者认为,在条件成熟时,我国可以借鉴国外相关立法经验,建立统一的商业标志法,将《商标法》更名为《商业标志法》或《商标及其他商业标志法》,凸显对地理标志、商号和域名等商业标志的法律保护,还可考虑设立侵犯地理标志权的专项罪名。如此可解决侵犯地理标志权犯罪在犯罪构成、特征与认定及刑事责任等方面与其他侵害知识产权罪的差异问题。
笔者以为,未来设立的“侵犯地理标志权罪”应是指行为人违反地理标志管理法规,未经地理标志所有人许可,故意将他人的地理标志用作自己的同种产品的名称、商标、产品标记或用于广告宣传等,误导消费者,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。该罪应当具备以下特征: 第一,犯罪主体是一般主体,自然人和单位均能成为本罪主体。就自然人而言,只要行为人达到了法定刑事责任年龄,具有刑事责任能力,实施了侵犯地理标志权、达到犯罪程度的行为,即可构成犯罪。就单位而言,单位实施了侵犯地理标志权的行为,构成犯罪的,实行两罚制,即对单位判处罚金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。通常情况下主体从事与地理标志使用人相同或相近产品的生产或经营。
第二,犯罪客体是国家有关地理标志的管理制度和他人的地理标志权。犯罪对象是他人已登记或注册的地理标志。此点需国家进一步明确地理标志的确认主体及效力等。地理标志无论是否注册为证明商标,均应得到同样的保护。
第三,行为人主观方面表现为故意。行为人应明知某地理标志为他人受保护的权利,且应当明知自己的行为侵犯了他人权利,却希望或放任侵权后果的发生。“以营利为目的”不是侵犯地理标志权罪的必要构成要件,可能有些侵犯地理标志权的行为是为了损害他人地理标志产品的信誉。
第四,行为人客观上实施了侵犯他人地理标志权的行为。该行为通常表现为作为,而且其后果具有“复合性”特征。它不仅损害地理标志权人的合法利益,而且误导消费者,损害消费者的利益。同时,该侵权行为破坏正当竞争,扰乱有序的市场秩序,损害社会利益。行为人为了谋求竞争优势或其他经济利益而将他人的地理标志用作自己的商品名称、商标、产品标志,或将其用于广告、产品宣传文件,误导消费者,扰乱了正常的市场秩序,达到了情节严重的程度。
由于侵犯他人地理标志权造成的后果往往是复杂而严重的,常可能由一般违法行为上升为犯罪,具有较大的社会危害性,故我国在刑法中应设立侵犯地理标志权的专项罪名,明确规定侵犯地理标志权的刑事责任,方可有效地防止和惩罚违法犯罪行为。 3.自由刑轻刑化,提高财产刑地位
我国现行刑法对可能侵犯地理标志权犯罪的法定刑规定主要采用罚金刑与自由刑相结合的方式。例如,以目前的假冒注册商标罪为参照,刑法不仅规定情节严重的处三年以下有期徒刑或者拘役,同时还规定“并处罚金或单处罚金”。不难发现,在法定刑中,采用主刑与附加刑并举的方式,实际上体现了自由刑和罚金并处的现状,从而使犯罪者在经济上不能得到好处,而且削弱犯罪行为人再犯罪的经济能力。尽管我国刑法中侵犯知识产权犯罪法定刑的自由刑期设置均低于严重的侵犯人身权利、财产权利以及危害国家安全、公共安全的犯罪,与其他经济犯罪相当,但与其他国家相比,我国的刑期规定普遍较高。如法国关于侵犯商标权的犯罪规定在《法国制造业、商业和服务业商标法》第27条至34条,援引了法国刑法典第422 条和第423 条的规定,自由刑最高可处3年。从世界各国的刑法发展趋势分析,轻刑化将是一大特点。我国对于侵犯含地理标志权在内的知识产权的犯罪,应将罚金作为主刑适用,改革以自由刑为中心的刑罚体系,提高财产刑的地位,从经济上严厉制裁贪利者,同时考虑适时将法定刑的最高刑作调整,以最高不超过五年为宜。加强行政管理机关和公安司法机关的协作配合在目前我国将地理标志纳入商标法保护模式的状态下,工商行政管理机关在管理地理标志的过程中,如发现涉嫌犯罪线索,进行初步调查并采取相应行政强制措施获取一定证据后,应尽快移送给公安机关,不能“以罚代刑”。公安机关在基本事实清楚时就应尽快立案侦查,并及时采取相应的措施。对应当向公安机关移送的案件不移送,或者以行政处罚代替移送的,或者逾期不将案件材料移送公安机关的,地理标志权人可以提出异议,请求行政执法机关将涉嫌犯罪案件移送公安机关经济犯罪侦查部门。上级工商行政管理机关应责令改正,限期移送,如果行政执法人员徇私情、私利,伪造材料,隐瞒情况,弄虚作假,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件,不移交司法机关处理,情节严重的,构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的,依法追究其刑事责任。
4.加强行政管理机关和公安司法机关的协作配合
在目前我国将地理标志纳入商标法保护模式的状态下,工商行政管理机关在管理地理标志的过程中,如发现涉嫌犯罪线索,进行初步调查并采取相应行政强制措施获取一定证据后,应尽快移送给公安机关,不能“以罚代刑”。公安机关在基本事实清楚时就应尽快立案侦查,并及时采取相应的措施。对应当向公安机关移送的案件不移送,或者以行政处罚代替移送的,或者逾期不将案件材料移送公安机关的,地理标志权人可以提出异议,请求行政执法机关将涉嫌犯罪案件移送公安机关经济犯罪侦查部门。上级工商行政管理机关应责令改正,限期移送,如果行政执法人员徇私情、私利,伪造材料,隐瞒情况,弄虚作假,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件,不移交司法机关处理,情节严重的,构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的,依法追究其刑事责任。
五．结语
我国历史悠久, 资源丰富, 有着众多的土特产品、传统手工艺制品及民族手工制品, 因此, 保护我国地理标志意义重大。除完善法律制度外, 我们还应加大宣传力度, 加强公众对地理标志的保护意识, 防止地理标志被恶意抢注。同时, 我国应关注地理标志的国际保护发展动向, 及时作出反应, 并采取应对措施。有关地理标志的国际保护多边贸易谈判已接近尾声, 对我国来说, 将TR IPS 协议第23条的特别保护延伸到非酒类产品, 有利于我国特色产品和民族手工艺品进入国际市场, 并维护我国产品在国际市场的知识产权利益。此外, 我国的烈酒在国际市场上具有一定的优势, 建立葡萄酒和烈酒地理标志通知及注册的多边体系, 有利于我国利用该体系保护我国国际市场上的酒类产品地理标志。因此, 我国谈判代表应以严肃、认真、慎重的态度参与各项讨论, 正确分析地理标志国际保护标准对中国的利弊, 综合考虑我国各具体产业特点和具体情况, 提出切实可行的建议。
[参考文献]: [1]汤宗舜.《知识产权的国际保护》.北京人民出版社1999年版,第14页.[2]王作富.《刑法》(第二版) .中国人民大学出版社2004年版,第282页.[3]孔祥俊.《WTO知识产权协定及其国内适用》.法律出版社2002年版,第538页.[4]吕薇.《知识产权制度挑战与对策》.知识产权出版社2004年版,第9页.[5]杨志民.地理标志权刑法保护问题刍议.法学杂志.2008年第六期，66-68.[6]孙亚范.我国地理标志保护问题探析.农业科技管理.2008年10页第27卷第五期，81-84.[7]李顺德.《中国对原产地地理标志的保护》.载于国家知识产权局条法司编《专利法研究》（2002），2002年版，第223页.[8]向玉兰.我国地理标志法律保护现状及其完善之对策.佛山科学技术学院学报（社会科学版）.2006年7月，第24卷第4期，60-64.[9] 董炳和.地理标志知识产权制度研究[M].北京：中国政法大学出版社,2005：97- 98.[10] 吴学安.地理标志：知识产权保护新领域[J].中外企业文化，2007（2）:21.[11] 吕国强.吴登楼.我国地理标志法律制度的完善[J].法学， 2006（1）：154- 160.[12] 田晓玲.地理标志保护方式之我见[J].科技与法律,2006（1）：84- 86.[13] 王笑冰.论地理标志的法律保护[M].北京：中国人民大学出版社，2006：236.[14] 王笑冰.地理标志保护模式选择的几个问题[J].电子知识产权，2007（2）:42- 44.[15] 转引自董炳和.地理标志知识产权制度研究[M].北京中国政法大学出版社,2005 :1641 [16] 谢冬伟.人世与我国原产地名称地理标志的保护[J].中华商标.2001.5.[17]孔祥俊.WTO 知识产权协定及其国内适用[M] .北京法律出版社,2002.195 ,197.[18] 李冬梅.知识产权法原理[M] .大连:大连海事大学出版社,2002.10.[19] 吴汉东、胡开忠.无形财产权制度研究[M] .北京:法律出版社,2001 :4721.[20] 转引自董炳和.地理标志知识产权制度研究[M]北京中国政法大学出版社,2005 :1641.
