论我国取保候审制度与司法实践中的不足与完善
论 文 提 纲
一、法律对取保候审规定过于原则笼统，适用范围弹性过大，在实际操作中难以把握。
（一）适用范围规定过于宽泛，明确程度过于简单，缺乏可操作性。
（二）“社会危险性”的规定不明确。
（三）取保候审的审查决定期限、次数及取保候审的法律救济程序未作明确规定。
二、取保候审的保证形式对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间的行为难以产生有效的制约性。
（一）对保证人的审查把关及监督不严。
（二）对保证金的限额、交纳未作明确规定。
三、取保候审政出多门，司法机关各行其是，作法不一，缺乏有效的监督制约机制。
四、对我国取保候审制度完善的设想。
（一）明确规定取保候审的适用条件和期限。
（二）规范保证人责任追究制度和保证金限额。
（三）建立完善取保候审监督制约机制及其法律救济机制。
论我国取保候审制度与司法实践中的不足与完善
内容提要：取保候审作为一项非羁押性的强制措施，在保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益方面发挥着重要的作用，但是，我国法律对取保候审的适用条件与范围模糊，取保候审的法定期限不明确，取保候审的保证方式不严谨以及缺乏适用有效的监督制约机制等，都不利于刑事案件顺利完成法律诉讼，所以，应明确取保候审的适用条件及法定期限，进一步完善保证方式的有效性，建立完善取保候审监督制约机制，使取保候审制度真正实用于刑事诉讼过程。
[关键词]：取保候审 不足 完善
取保候审是我国刑事诉讼法规定的强制措施之一，与国外的保释制度相似，它是指我国刑事诉讼过程中，人民法院、人民检察院、公安机关依法责令犯罪嫌疑人或者被告人提供保证人或交纳保证金并出具保证书，保证其不逃避或妨碍侦查、起诉，审判并随传随到的一种强制措施。
刑事诉讼法设立取保候审这一强制措施既可以保证侦查、起诉、审判活动的顺利进行，又可以尽量减少对公民人身自由的限制。被取保犯罪嫌疑人除其离开所居住的市、县需经执行机关批准外，其余情况下人身是自由的。这有利于贯彻少押政策，稳定家庭，提高诉讼效益。也一定程度上体现了制度的人性化，犯罪嫌疑人、被告人能够继续从事原先的工作、生活、学习，将影响降到最低。
人民法院、人民检察院、公安机关对犯罪嫌疑人，被告人取保候审最长不得超过十二个月，取保候审期间，不得中断对案件的侦查，起诉和审理。取保候审由公安机关执行。取保候审是公安机关责令犯罪嫌疑人、被告人提供担保，保证其不逃避侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施，它的设立及运用又有利于保护当事人的合法权益，保障当事人的人身自由，相应的也提高了刑事诉讼的效益，贯彻少押政策，一定程度上减轻了羁押场所的负担和国家的诉讼成本，这也是设立取保候审这一非羁押性强制措施的意义所在。①
我国取保候审的运用并不广泛，使用时间也不长，法律规定过于宽泛，且人们在司法实践中对法律的认识上的差异，导致公安机关在适用这一强制措施过程中出现一些问题，办案人员若大幅适用取保候审嫌疑人大量回归社会，对被害人及一般公民将可能产生一定的不公正及不安全感。在这样的压力下，办案人员宁愿选择羁押而不是取保候审。②
我国现行的刑事诉讼法和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》对取保候审的范围、条件、担保方式、决定机关、执行机关等都作了规定，但在司法实践中，由于立法不尽完善，取保候审的贯彻执行并不尽人意，也暴露出诸多不容忽视的问题。
一、法律对取保候审规定过于原则笼统，适用范围弹性过大，在实际操作中难以把握。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第六十条、第六十五条、第七十五条的规定，取保候审的适用范围可以概括为：（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的；（3）被拘留的人虽然需要逮捕但尚不符合逮捕条件的；（4）应当逮捕但患有严重疾病的；（5）应当逮捕但属于正在怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女的；（6）应当逮捕但证据不足的；（7）持有有效护照或者其他有效证件的，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的；（8）羁押的犯罪嫌疑人不能在法定侦查羁押、审查起诉期限内结束，需要继续侦查或者审查起诉的。
（一）适用范围规定过于宽泛，明确程度过于简单，缺乏可操作性。
管制、拘役或者独立适用附加刑是人民法院对案件进行审理之后对被告人量刑的结果，是在法院对案件进行审判之后确定的，而在公安侦查、审查起诉环节是难以确定一个案件是否可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的标准的。在审判过程中，被告人的法定从轻、减轻情节和酌定从轻、减轻情节直接决定着对被告人的量刑，如被告人的地位和作用、有无自首和立功、是否未成年人、认罪态度、悔罪表现、退赃情况、初犯、偶犯等等因素都是人民法院决定对被告人采用何种刑罚的依据。也就是说，对同一个案件，按照具体的犯罪情节，可能作出不同的判决。基于此，在公安侦查、审查起诉环节让侦查、检察人员把握对犯罪嫌疑人、被告人的量刑幅度，从而对其决定采用取保措施，其实际操作中难以把握。
同样，有期徒刑以上刑罚，也是在人民法院根据实际案情、具体涉案因素等决定对被告人采用的刑罚，而在侦查机关在案件未被审判前，也是无法得知的，也同样难以把握。
而法律作出上述规定的原意是通过取保候审措施的广泛运用，来防止羁押措施的滥用，保障刑事诉讼活动的顺利进行，保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。但规定中的“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”“有期徒刑以上刑罚”均包含了浓厚的主观色彩，该规定过于笼统、模糊，可操作性差，给刑事司法活动的顺利进行带来了诸多的困难和不便。
（二）“社会危险性”的规定不明确。
根据刑事诉讼法规定，可能判处有期徒刑以上刑罚，不致发生社会危险性的，可以采取取保候审措施，法条对“社会危险性”的定义未做明确规定，而且也未规定确认“社会危险性”的客观标准。
“社会危险性”在刑事诉讼中是一个非常重要的概念，因为采取取保候审措施是否足以防止发生社会危险性，不仅是司法机关决定是否适用取保候审措施的重要依据，同时也是是否适用逮捕措施的重要依据。然而对这样重要的概念，《刑事诉讼法》中却没有做出明确的规定，在过去的刑事诉讼理论研究中对这一概念也没有明确定义。后续相关的司法解释、规则规定则继续沿用了“社会危险性”的概念，但对此仍未做解释。这使得对“社会危险性”的解释权基本归于承办案件的司法工作人员，从而变相地扩大了司法工作人员的自由裁量权。
实践中司法工作人员可以根据自已办理案件的需要自行决定是否符合“社会危险性”条件，让办案人员去作出判断，而且无需为此提供理由和证明，因为根本就没有“社会危险性”的明确定义和确认“社会危险性”的客观标准。这就导致案件办理过程中办案人员的主观色彩较浓，判断也往往因脱离客观实际而出现偏差。
（三）取保候审的审查决定期限、次数及取保候审的法律救济程序未作明确规定。
《刑事诉讼法》第五十八条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月”，“十二个月”是公、检、法适用取保候审时的总时限，还是三机关单独适用取保候审措施的时限了？③这在司法实践中是存在争议的。而在实际中，公、检、法三机关都制定有相关细则，明确规定每个机关可以重新计算取保候审的期限。无论采取哪种理解，都将无法保护被追诉人的合法权益，都有可能与设立取保候审期限的初衷相违背。
法律规定并不是说取保候审的期限都是十二个月，而是不得超过十二个月，即对一个犯罪嫌疑人的取保候审期限可以少于十二个月。然而公安机关在具体的司法实践中均默认对一个犯罪嫌疑人的取保候审期限为十二个月。因此一些案件明知已不符合取保候审的条件或者也无继续侦查必要的还是要等到满十二个月才解除取保。一方面对构成犯罪的被取保的人不及时移送其他机关处理，导致案件的久拖不决，甚至可能导致犯罪嫌疑人逃避侦查妨碍诉讼的顺利进行；另一方面不构成犯罪的侵犯了被取保候审人的合法权益。
另外，在公检法三机关各自的相关解释中都扩大解释为各自都有权决定取保候审，且取保候审的期限最长不得超过十二个月。这样，在公安机关执行取保候审后，到起诉阶段人民检察院认为符合取保候审条件的同样可以决定继续取保候审，期限重新计算。其后至审判阶段，人民法院依然可以根据需要决定是否第三轮的取保候审。这样，一个犯罪嫌疑人就有可能被多次执行取保候审，而取保候审时间最多可长达三十六个月。这显然与《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八条“取保候审最长不得超过十二个月”的规定相悖。同时，同一机关是否可以作出数次取保候审，法律也无明确确定。另外，如果人民检察院退回公安机关重新侦察，或者人民检察院在审判阶段要求补充侦查的，那么就有可能出现四五次之多的取保候审了。
在我国，现行的取保候审是公检法三机关单方面决定，不同意取保候审时申请人可要求答复，但无听证制度，更无复议权、上诉权等救济机制。取保候审也是一种强制措施，也需要给犯罪嫌疑人、被告人更多的法律救济程序，然而这在法律中却没有明确。
二、取保候审的保证形式对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间的行为难以产生有效的制约性。
现行的刑事诉讼法规定了取保候审的形式为保证人担保或保证金担保两种形式。
（一）对保证人的审查把关及监督不严。
根据刑事诉讼法第五十四条规定，保证人必须符合下列条件：与本案无牵连;有能力履行保证义务;享有政治权利，人身自由未受到限制;有固定的住处和收入。其中第
一、
三、四项规定较明确，但第二项就太抽象。何谓“有能力”？保证人的门槛到底有多高？这就需要办案人员根据案件情况和保证人的具体情况认真把握。公安机关实际上习惯采用财保的方式，人保的基本上是不得以而为之。因此办案人员往往只要犯罪嫌疑人提供了保证人，对保证人是否具备法定条件未经调查核实就草率地作出决定。
法律条文中的规定只解决了保证人的行为能力问题，并没有考虑保证人的信用问题。谁也不会相信一个没有诚信、不讲信用的人能够承担保证人的重任，能够认真履行保证人的义务。
此外，取保后，由于我国法律未明确对保证人的监督是由办案部门负责还是由犯罪嫌疑人居住地派出所负责，而公安机关又没有制定具体规定，导致监控手段和配套制度的缺乏，对保证人的监督也往往流于形式。特别是多数保证人是犯罪嫌疑人的配偶等近亲属，中国几千年的封建传统影响，要做到大义灭亲是很难的。而在保证人未履行义务时，也很少承担相应的制裁责任。目前对保证人追究责任主要采用两种处罚方式：一般情节为罚款，后果严重的追究刑事责任。实际上，保证人未履行保证义务的，经济上的罚款都比较少，更不要说追究刑事责任。
（二）对保证金的限额、交纳未作明确规定。
我国刑诉法第五十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”本条只笼统地规定了“应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金”，但既未规定收取保证金的上限与下限，也没有规定具体收多收少，便完全由执法机关自行决定，在实践中容易导致权力的滥用，各地及各部门的执行差异也较大。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定》，保证金数额的起点是人民币1000元。确定保证金的原则是：决定机关以保证被取保候审人不逃避、不妨碍刑事诉讼活动为原则，综合考虑犯罪嫌疑人的社会危险性、案件的情节、性质、可能判处刑罚的轻重、犯罪嫌疑人的经济状况，当地的经济发展水平等情况，确定收取保证金的金额。实践中，在确定一般数额的保证金金额时，全由承办人员或办案部门决定，自由裁量权很大。有的办案人员对犯罪嫌疑人的情况把握不当，导致保证金的数额畸重畸轻，轻了起不到保证作用，犯罪嫌疑人可能会违反取保候审规定；重了犯罪嫌疑人缴纳困难，导致犯罪嫌疑人与公安机关讨价还价，严重影响了执法的严肃性。
由于相关法律法规的解释比较原则化，且都没有规定保证金的上限，从而导致司法实践中，收取过高保证金的情况屡见不鲜。收取过高的保证金将使得犯罪嫌疑人、被告人支付不起保证金，无法获得取保候审，不利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
“保证金应当以人民币交纳”的规定已不适应我国对外开放发展，与国际接轨的要求。随着对外交往的增多，改革开放的发展，不少外籍人员来我国办企业、经商、旅游、考察，国内也有许多人员出国经商。在这一人群中，难免出现需要取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，而在这些人手中拥有大量的外币，甚至有的只有外币。用外币作保证金和用人民币作保证金同样可以起到应用经济手段促使犯罪嫌疑人、被告人自觉履行法定的义务，确保侦查、起诉、审判工作的顺利进行作用。④如果只能用人民币交纳，那么这些拥有外币的就得兑换成人民币再交纳，这不仅增加当事人的麻烦，而且，随着汇率的变化有可能损害当事人的经济利益。
另外法律对保证金的交纳方式却没有作出任何规定，这样，容易造成对保证金的交纳方式理解不一致。
三、取保候审政出多门，司法机关各行其是，作法不一，缺乏有效的监督制约机制。
由于法律条款规定不明，对取保候审期限最长不超过十二个月的内容理解产生了异议，带来公、检、法三机关分别制定实施细则，都规定每个机关可以重新计算取保期限。刑诉法规定，公安、检察、法院均可对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，但却没有规定对被取保人在各个诉讼环节如何分工配合、协同一致，以至于在实践中有公安部门取保后，检察院、法院不知该对被取保人办何种手续而不再办手续的；也有公安部门取保后，检察院、法院重新取保的；更有甚者，公安部门取保后，检察机关不办手续而法院却又重新取保或者检察机关重新取保而法院不办手续的，各部门根据自己的理解各自为政，各行其是。导致取保候审决策机构众多，不便于协调，也不可避免地影响了法律的严肃性和统一性。
实践中，能否适用取保候审，完全由办案人员决定，虽然需要经负责人审批，但这种审批多是程序要求，法律也未规定对取保候审的监督措施。因此，公、检、法各机关对取保候审的适用决定权几乎不受限制，难免会发生一些不应该取保候审的被取保在外，而那些符合取保条件的人却被关押的现象，一定程度的影响公众对法治的信心和期望。
《刑事诉讼法》第五十一条第二款规定：取保候审由公安机关执行。具体由犯罪嫌疑人、被告人居住地的派出所民警承担。⑤公安派出所作为公安机关的派出机构，承担着户籍管理、治安秩序的维护、刑事案件的调查、侦查工作的协助等多项职能，要承担这么多的职能，公安已经尚感警力不足，如果再将取保候审的执行增加给公安机关负责的话，公安机关内部就更无法调配警力去完成这项任务了，就不可能对被取保候审人进行有效的管理和监督，被取保候审人实际上就处于无人管的状态。⑥这时就突显出监督制约机制的法律严肃性了，但这一项监督制约机制在法律上仍旧是一个空白。
四、对我国取保候审制度完善的设想。
（一）明确规定取保候审的适用条件和期限。
将适用取保候审制度的具体要求以法律规定或司法解释的形式进行细化，界定模糊的问题。从司法实践来看，社会危险性不应仅从轻罪重罪来区分，还应考虑犯罪的性质、犯罪嫌疑人、被告人的具体情况，案件的复杂程度、对社会的影响，特别是会不会继续犯罪和妨碍刑事诉讼等，综合评判社会危险性是否存在。建议立法机关对社会危险性的标准和适用条件作出限制性的规定，使得司法机关在处理取保候审问题时有法可依。同时借鉴世界上大多数国家均采取的法定主义为主、酌定主义为辅的立法通例，结合我国的实际情况，本着既严厉打击犯罪，又充分保障人权的原则，采取列举的方式，明确规定准予取保候审的条件，以及不予批准取保候审的特殊情况。
从刑事诉讼法规定的三机关各自的办案期限来看，对于被拘留后的犯罪嫌疑人，一般的刑事案件，三机关必须在十二个月内结案(补充侦查的和二审案件不在此列)。同样是限制人身自由的强制措施，最严厉的逮捕的最长期限是十二个月，那么比逮捕宽松的取保候审的最长期限也应当在十二个月内。只要有一个机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，就应当自决定作出之日起计算，最长不得超过十二个月。一般来说，如果公安机关已经作出了取保候审的决定，那么检察院和法院就没有必要再重复作出同样的决定。因此，对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，应当是公、检、法三机关在整个刑事诉讼过程中的合计期限，而不应当理解为是各自分开计算的最长期限。公安机关如果不能在取保候审期间顺利结案的，应当马上变更强制措施，检察机关和人民法院受案后不应再办理取保手续；同样，人民检察院办理自侦案件未能在取保候审期间如期结案的，也应及时变更强制措施，人民法院也不再办理取保候审手续，从而避免对犯罪嫌疑人、被告人的重复取保。
（二）规范保证人责任追究制度和保证金限额。
首先，建立决定采取取保候审机关对保证人义务履行情况的监督考查个案负责制。案件由哪一个机关办理。取保候审的决定也就由哪一个机关作出，从而认定保证人是否履行保证义务的责任就归哪一个机关承担。这样，不但避免了案件进行过程中的相互扯皮，也可以保证诉讼的顺利进行。其次，对于保证人的责任问题，对于因过失而造成保证事故的，不应追究保证人的刑事责任；而对于保证人故意放纵，甚至与被保证人互相勾结的，应当坚决追究保证人的刑事责任。再次，为了解决追究保证人刑事责任无法可依的情况，建议在刑法中增补“保证人违反法定义务罪”。最后，对于取保候审的保证金数额，应当由有关司法解释规定一定的上限。取保候审保证金过重，就有可能造成有的犯罪嫌疑人宁愿被羁押，也不愿意被取保候审，这既不符合比例原则，又侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。另外，保证金过重也不符合国际惯例，在有关的国际性人权法律文件中，都将收取过重的保证金作为侵犯人权的表现而予以禁止。
（三）建立完善取保候审监督制约机制及其法律救济机制。
对司法机关审批取保候审申请的自由裁量权作出进一步的明确限制，将司法机关在审查取保候审后的处理权限制度化、具体化、公开化。人民检察院有权对公安机关、人民法院取保候审决定是否恰当进行监督，同时通过“谁办理，谁负责”的错案责任追究制，约束司法机关工作人员恪尽职守，杜绝取保候审实施当中的司法腐败。司法机关在作出取保候审决定的过程中，必须听取犯罪嫌疑人、被告人的陈述和辩解，同时允许律师参与到取保候审的审批过程中来。对于被拒绝取保候审的，应当明确告知其理由，并允许犯罪嫌疑人、被告人寻求救济。具体的救济途径可以先设置复议申请程序，赋予申请人复议申请权。在条件成熟的情况下，为取保候审申请设置一个以诉讼为主体的救济途径。
有学者所言：“法律的生命，在于其功能的实现，在于行动中的法律。刑事诉讼法学研究也是如此，不仅应当研究刑事诉讼法律条文本身，而且应当研究其功能，研究其功能的实现。”⑦总之，取保候审制度的建立和完善，是惩罚犯罪与保障人权两方面的结合。取保候审制度在司法实践中的正确适用，一方面很好地维护了犯罪嫌疑人、被告人的基本诉讼权利，另一方面也为国家节约了大量的人力、物力，更好的贯彻了诉讼经济的原则。针对暴露出的问题，只要对策得当，措施有力，取保候审这一富有人性化的强制措施必将更加具有可操作性和更规范。同时，对取保候审制度的不断完善，也能够促使取保候审制度的功效得到充分发挥，促进我国诉讼民主化的发展进程。
参考文献：
①张科学：论我国取保候审制度的完善——兼与保释制度之比较。中国法院网，2007-12-03。
②刘中发等：《取保候审制度运行现状调查》，《国家检察官学院学报》2008年第2期，第111-112页。
③陈卫东：《刑事诉讼法实施问题调研》。北京，中国方正出版社，2000，182。
④杨法周、张新江：《对取保候审几个问题的认识》， 《人民检察》1997年第12期。 ⑤耿宙霞，陈继根：我国取保候审制度存在的问题及对策研究。中国法院网2006-06-12.⑥楼书杰：现行取保候审制度的问题及对策。中国法院网.2007-10-01 ⑦宋英辉、李忠诚：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第1页。
