垫资施工合同法律效力研究
摘要:目前,垫资施工行为在国内建筑市场上已经是公开的秘密,虽有禁令的存在,但垫资行为却屡禁不止。应如何对待垫资施工合同的效力？笔者认为,尽快废止“两部一委”的《通知》对垫资施工的禁令,以法律形式明确在一定条件下垫资施工的合法性,是我国建筑市场进一步发展和对外开放的需要。而且,只要相关制度加以完备,垫资施工的负面影响也是可以克服的。
关键词：垫资施工，合同效力，立法建议
自垫资施工现象出现于建筑市场之后,对垫资承包施工合同的法律效力问题,法学界、律师界、司法界以及建筑行业内部始终存在争议并形成两种截然对立的观点。笔者认为,在我国已经加入世界贸易组织,建筑业将进一步扩大开放,外商独资建筑企业已被获准进入中国建筑市场的大背景之下,对垫资施工这一国际建筑业惯例的法律效力应该有一个明确的答案了。本文将通过对垫资施工的性质以及现行法律上的评价进行考察评析,提出在社会主义市场经济和对外开放条件下,法律对垫资承包施工合同应有的态度和评价。
一、垫资施工的含义及表现形式
垫资施工是承包方在建设工程承包合同签订后,不要求发包人先支付工程款或支付部分工程款,而是利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设,直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后,再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。其表现形式主要有:1)全额垫资。所谓全额垫资就是整个工程的建设全部由承包人自己来垫付完成,也就是说在整个工程建设过程中,发包人不向承包人支付任何工程价款,而要等待工程项目建设完毕并经竣工验收合格后,方按照约定支付工程价款。2)部分垫资。所谓部分垫资是指承包人自己垫付工程总造价的一部分,其主要表现为:a.发包人要求承包人以支付保证金的形式作为工程项目启动资金；b.利用工程进度款的不足额支付,造成部分垫资施工。3)约定按照进度付款。比如约定基础完成开始支付进度款,或结构封顶付至工程价款的一定比例等。
二、垫资施工在我国经历的不同法律适用发展阶段
垫资施工在我国目前的法律架构下,大致经历了三个不同的法律适用发展阶段,每个阶段都呈现出其不同的法律特征。
（一）垫资施工绝对无效的阶段
以时间进行划分,在1999年10月1日《合同法》颁布实施之前为一个阶段。《合同法》
颁布实施前,建设部、国家计委等部委对于施工企业垫资施工的问题做出过多次规定,其中影响最为广泛和直接的是由建设部、财政部、国家计委在1996年6月4日颁布实施的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》,该《通知》第四条明确规定:“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件,更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。”第五条规定:“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转嫁由此造成的资金缺口。”这一阶段,调整建设工程施工合同法律关系的法律法规对于垫资施工的问题均未涉及,因此人民法院对于建设工程施工合同纠纷案件的审理和判决,也多参照该《通知》的精神,对于垫资施工作为无效的民事法律行为进行处理和判决。主要观点认为“凡是关于垫资、带资、垫款等约定的条款,都是无效的；以带资、垫资作为合同生效和履行的先决条件或者要求全部垫资的,合同无效；合同的双方当事人应当根据各自的过错,分别承担相应的民事责任。”而这一结论的主要依据即是“两部一委”的《通知》。
(二)垫资有效与无效各执一词的阶段
1999年10月1日《合同法》颁布实施后,至2004年12月31日最高法院《审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》颁布实施止,可称之为“垫资有效与无效各执一词的阶段”。1999年10月1日生效实施的《合同法》第四十四条明确规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”《合同法》颁布实施后,最高人民法院在1999年12月1日经最高人民法院审判委员会第1090次会议通过的法释〔1999〕19号文件《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条明确规定:“合同法实施后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”在这一阶段,对于垫资施工的建设工程施工合同纠纷的处理,出现了两种观点,其一是认为确认垫资不违反国家的禁止性法律规定,理由是“两部一委”《通知》在法律位阶上既非法律也非法规,甚至并非部委规章,而仅属于部委规范性文件的性质,因此,根据《合同法》和最高人民法院的司法解释,《通知》不得引用为确定合同无效的依据。并且在《民法通则》《合同法》《建筑法》等法律法规中对于垫资施工均无禁止性法律规定,因此应当确认该法律行为属于当事人的意思自治的范围,确认有效。而另一种代表性的观点则认为,垫资施工违背国家的反不正当竞争领域的禁止性法律规定,属于变相的发放借款,因此应当确认为无效。在这一阶段的司法实践中,反映两种观点的判决均不同程度存在,甚至同一个法院在审理不同案件时,对于类似问题也会出现相左的判决,造成了对于垫资施工问题处理的标准不一,结果不同。
(三)垫资原则按照有效处理的阶段
在2004年10月25日,最高人民法院颁布了经2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过的《审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》,并自2005年1月1日起施行。该《解释》第六条第一款规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予以支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”对于这一条款的性质,最高人民法院将其定义为“垫资原则按照有效处理”的性质,认为,一是建筑市场垫资比较普遍,承包人不带资、垫资难以承揽到工程;二是我国已经加入WTO,建筑市场是开放的,建筑市场的主体可能是本国企业,也可能是外国企业,而国际建筑市场是允许垫资的,如果认定垫资一律无效,违反国际惯例,与国际建筑市场的发展潮流相悖；三是根据《合同法》第五十二条规定,必须是违反法律行政法规的强制性规定,才能认定合同无效。从而确立了垫资合同有效的处理原则。《解释》的这一条款,对于人民法院在司法实践中对于垫资施工案件的审理和判决进行了明确的规定,便于各地法院在审理案件时按照统一的标准裁判,也能充分维护法院的司法权威。
综上，垫资施工所经历的不同阶段，反映了建设工程领域法律不断发展变化的过程。但是，我们必须注意到，虽然最高人民法院的司法解释在司法实践中对于法院裁判案件具有直接的指导作用，但是其性质并非法律，也并不代表国家和行业行政主管部门对于垫资施工的态度，因此在建设工程施工合同拟定的过程中是否能被各有关部门认可，仍有不确定的因素。比如，建筑工程开工前，建设单位（发包人）应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。而根据《建筑法》第八条第
（七）项规定，建设单位申请领取施工许可证的必备条件之一是建设项目资金已经落实。因此，如果发包人与承包人在建设工程施工合同中直接约定垫资条款，则很有可能因为“项目资金未落实”而无法获得施工许可证。
三、工程垫资的法律性质
对于工程垫资的性质，最高院在《关于审理建设工程施工合同纷纷案件适用法律问题的解释》的正文中没有涉及，其《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书仅从反面进行了排除性的陈述：一是垫资合同不是单纯的借贷合同。就目的而言，承发包双方的合意是完成某一特定的工程，属于建设工程合同范畴，将其简单地理解为借贷合同未免牵强。二是垫资合同不是买卖合同。建设单位所拥有的土地使用权和建设项目所有权系自始拥有，而不是在施工单位完成一部分建筑工程、建设单位按约支付款项后才拥有相应的所有权。三是垫资也不能被狭义地认为就是行业不正当竞争的手段。能否垫资施工也是承包人承揽工程实力
的体现，承包方资金及技术等施工实力的加强，更有利于工程的施工建设，而不会成为建设施工的不利因素。
首先，所垫资金系用于工程施工合同所指向的工程建设。如果承包商垫付的资金不是用于工程建设本身，而是由发包人用于其他用途，其性质就不是工程垫资，而是变成了企业之间的借贷关系。如，在某建设工程施工合同的履行过程中，承包商向发包商借出一笔款项，用于发包商与另一开发商之间的房地产合作开发项目。虽然该笔款项亦是在工程施工过程中划出，但并非用于工程建设本身，因此就不是工程垫资。从此意义上讲，工程垫资并非一种独立的民事法律关系或行为，而是一种从属的民事行为。
其次，工程垫资是一种业务承揽的手段。虽然大部分承包商对于工程垫资有些无奈，但对于部分承包商而言却是承揽工程、展示实力、在合同洽谈中加重自身法码的一个有力的武器。实力雄厚的建筑企业，为了在竞争中击败对手，往往不惜采用各种手段，垫资施工即是其方式之一。中小建筑企业为了生存亦不惜以贷款垫资为代价参与竞争。另外，目前我国已经将国门打开，进入中国建筑市场的外国建筑企业无一不是垫资施工的能手，如果国内建筑企业不将垫资施工作为搞活经营的手段，则势必很难与外国建筑企业竞争。
最后，工程垫资是履行合同的一种方式。建设工程施工合同就其内容来讲，属于一种特殊的承揽合同。与承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果相对应，建设工程施工合同中承包人履行合同的过程，就是将劳动和建筑材料物化于建筑产品，承包人向发包人交付合格的建设工程的过程。工程建设包含人工、材料等在内的投入可由发包人预支，也可由承包人垫付。因此，工程垫资属于是完成工程建设这一履约义务的实现方式之一。
四、目前关于垫资行为的法律评价
如果说在我国1999年《合同法》出台之前,由于“两部一委”的禁令使得法学界和司法界倾向于认定垫资施工合同为无效,那么随着《合同法》的出台,这种主流观点受到了越来越多的挑战。《合同法》本着充分尊重当事人的意思自治,鼓励交易的精神,以改变过去国家干预过多、认定无效过多的状况,对导致合同无效的“违法性”做出明确的界定:只有违反法律、行政法规的强制性规定才构成无效。最高人民法院在1999年12月出台的《关于适用〈合同法〉若干问题的司法解释》进一步明确指出:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”而“两部一委”的《通知》从颁布主体上看,是一个行政管理规范性文件,行政管理性法律规范的目的主要是为了保证合同内容的公平、减少合同履行中的风险。如商品房买卖要求取得预售许可证才可以对外出售房屋,同时不允许售后包租等。为了防止一些风
险性较大的经济行为,行政管理性规范多使用不得或禁止的字样,于是很多人简单地推论出:既然是禁止某种行为而实际却发生了某种行为,则该种行为就当然是无效的。这种观点是错误的。就如租车合同的效力不能因汽车没有缴纳养路费而无效一样。不能由此直接推出违反禁止垫资的行政性规定的行为就是无效的。从通知的内容上看,其目的主要是以行政管理手段对建筑工程合同当事人垫资承包行为进行限制,并给予行政处罚,对于当事人之间的债权债务关系,仍应按照民事法律规范即合同法来承担责任。因此,不应以当事人约定了垫资承包条款,违反行政管理性规范为由而当然认定合同无效。以行政管理规范性文件认定垫资施工合同为无效显然是违背《合同法》及最高人民法院司法解释规定的。换言之,我们不能以“两部一委”的《通知》为依据来判定垫资施工合同的法律效力。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第四条规定，承包方垫资施工的，发包方应按约定向承包方返还垫资款利息。利息则按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算。在承包人垫资、带资承包形成的工程价款是否应当适用《合同法》第286条实现优先受偿权的最高院批复第三条规定:“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”另外根据最高法院研究室负责起草该批复的法官在接受媒体记者的采访中谈到，最高法院认为:“承包人的垫资实际上有两种可能，一种是虽然承包人垫付了资金，但未必真正用到工程上去。另一种情况是，承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中去了，这部分资金应该纳入《合同法》286条所称的‘工程价款’的范围，并且应该优先受偿。”因此，其结论是对工程款优先受偿的范围应包括已经物化于已完工程中的人工费、材料费以及其他构成工程价款的全部款项，这其中当然也包括垫资施工过程中已经物化到已完工程中的垫资款。上述两个条款对垫资条款的效力均没有给出明确的答案。然而很明显就是并没有否定垫资条款的效力。事实上，在审判实践中，对垫资条款虽然没有作任何明确的评议，采取了默认的态度。
所以，我们应该对发承包方的利益以及社会利益进行平衡，进而保护当事人正当的权益，并反对违背社会利益的行为。要做到这一点，就应当对垫资的不同形式予以区别对待，即属于明确的借款行为和其他融资方式的垫资行为均作一个较为狭义的确定的界定和定义。
1、2000年10月,最高人民法院就这一问题向云南省高级人民法院做出了明确答复:人民法院在审理民事经济纠纷案件时,应当以法律和行政法规为依据。《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》,不属于行政法规,也不是部门规章。从该《通知》内容看,主要是以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制,并给予行政处罚,而对于当事人之间的债权债务关系,仍应按照合同承担责任,因此,不应以当事人约定了带资承包条款,违反《通知》而认定合同无效。
1垫资应该分两部分，藉垫资之名实为借款的行为应该禁止，但款项实际应用于工程的应当除外，即对于承包方借款给发包方是为了支付用于工程之外的费用时，才属于禁止的范围。狭义的垫资行为即延期付款行为以及其他没有违反国家明确的禁止性规定的融资方式应该允许，是私法领域意思自治的表现和应有之义。并且我们建议这些规则应该在民事基本法律中做出规定，作为当事人的基本行为规则，法律应当给与充分的保护。同时为行政管理以及行政权的行使确定范围，取得国家、社会利益和个人利益的平衡。以维护法律法规的严肃性。
只有那种发包方利用承包方渴于承包工程，而要挟承包方借款用于其他活动的行为，才认定为非法资金拆借，为违法的金融活动，当然也得不到法律的保护。而对于双方意思表示一致的没有违反法律、法规明确的禁止性规定的实质为融资行为的垫资行为，应该确认为合法有效的民事行为。当然对于利息的支付则依双方当事人的意思表示。只有在利率过高的情况下，当事人可以享有请求变更的权利，应尊重当事人的意思自由和合意。
五、对立法完善的建议
（一）借鉴国外做法,降低垫资风险
垫资承包现象在国外十分普遍,它是建筑企业竞争的一种重要手段。为了降低垫资承包所带来的风险,法律对于垫资的范围有着十分明确的规定,主要针对一般工程项目,且必须对垫资承包提供相应的担保,其主要方式是由银行提供支付担保函,避免出现拖欠工程款等问题。另外,国外的建筑企业和建设单位都建立了相应的信用体系,这为建筑市场的成熟稳定奠定了基础,为建筑业的发展提供了一个良好的环境。这些做法很值得我国借鉴。 (二)明确垫资承包的适用范围
在《建筑法》以及《招标投标法》中明确规定垫资承包适用的工程项目的范围,确认其合法性,规范合法的垫资承包行为。为了防止垫资承包对国家宏观调控的冲击,应明确凡是属于国家重点建设项目、国家机关的建设项目(公共项目)以及国有资产投资的项目不能垫资施工,法律应该严格禁止没有投资来源的公共投资项目上马。而社会资金投资的工程项目,在具备偿还能力的条件下允许垫资施工,明确了垫资工程的范围并加以规范,显然比禁止垫资而又无法禁止要好得多。在条件成熟的情况下,还可以通过制定《固定资产投资法》,从根本上解决这一问题。
(三)应在法律层面明确垫资承包合同的合法性
自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用22、著名建筑结构专家、中国建筑总公司科学技术委员会副主席陈福祥在第十届全国政协会议期间曾提交建议制定《固定资产投资法》的提案,受到建设部的重视。
法律问题的解释》第6条规定:当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予以支持。由此规定可以看出,目前司法机关对这个问题有持肯定态度的趋向,可是该司法解释仅仅是对垫资行为的一部分加以肯定,同时司法解释仅仅是为法官判案提供一个指导,并不是正式的法律法规,也并不代表行业主管部门对于垫资承包的态度,因此垫资合同能否被各有关部门认可,仍有不确定的因素。因此,如果不能从法律的层面对垫资合同的效力进行规定,则垫资行为的有效性还是得不到有力支持。 (四)加强法律与其他行政管理性规范之间的协调,统一立法
如果从法律的层面明确了垫资合同的合法性,则相应的行政管理性的法律规范也必须及时做出调整,否则在实际操作上必然会出现矛盾。例如,建筑工程开工前,建设单位应按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。而根据建筑法的规定,建设单位申请领取施工许可证的必备条件之一是建设项目资金已经落实。因此,如果发包人与承包人在建设工程施工合同中直接约定垫资条款,则很有可能因为项目资金未落实而无法获得施工许可证,这会导致垫资虽然合法但实际上仍无法得到执行。另外,银行贷款方面的相关立法也应同步修改,与垫资行为的合法性保持一致。
（五）完善业主支付担保制度。
承包商本身资金有限,垫资后资金更加紧张,承包商必将业主支付的风险转嫁分包商和材料供应商,因此,垫资承包容易引发支付风险层层转移的债务链,不仅损害建筑企业的利益,阻碍建筑业的发展,而且可能引发社会矛盾。为了有效地克服垫资承包的这一弊端,解决工程款拖欠问题,建立完备的业主担保制度是十分必要的。目前,我国立法关于业主支付担保制度非常不完善,为了解决工程款拖欠问题,《合同法》第286条规定了优先受偿权,作为承包商的一项法定权利,但是,“286条款”不能从根本上解决工程款拖欠问题,其一,优先受偿权的适用范围有限,承包商对于政府投资的公共项目不能行使优先受偿权；其二,条款本身规定粗糙,操作性差,影响了其在实际中的适用效果；其三,没有规定相应的配套措施,可能导致优先受偿权落空。比如在承包商行使优先受偿权时,商品房已经预售,而且购房者已经支付百分之五十的房款(因为按揭购房,商品房预售时消费者一般已付清房款),根据最高人民法院的司法解释,此时,承包商不得行使优先受偿权。所以立法修改的方向应当延长优先受偿权期限,并在优先受偿权期限内限制资产转让。当前立法约定的优先受偿权行使期间是工程竣工验收日或合同约定的竣工验收日起算六个月，而垫资施工的回款时间往往会长于这个时间,使得优先受偿权无法有效保障投资者的利益。通过延长优先受偿权的有效期限,不仅可以减轻工程发包人的融资压力,即通过无担保方式获得融资,而且也打消了工程发包人建成工程即转
手套现的侥幸心理；另一方面,延长优先受偿权将充分保障了投资者的利益,即在开发工程发包人无力还款时,投资者可以代位接手工程,从另一个层面避免了资产的泡沫化。
此外,在我国现行立法中,《招标投标法》要求承包商提供投标保证金和履约保证金,而对发包方的支付担保未加任何规定。在这种情况下,承包商大量垫资施工,就难免发生大量的工程款拖欠问题。在国际工程承包中,担保是双向的作为承包商应为自己的投标、工程进度、质量、维修等履约提供担保,而作为发包方的业主也有义务为自己的支付行为提供担保。我们应该借鉴国外的双向担保制度,以法律形式要求发包方必须提供担保,而且在担保形式上可以采用国际工程行业广泛采用的银行保函的形式,由银行为发包方的工程款支付担保。如果这样设计垫资承包的方案,一方面可以缓解发包方的资金压力,充分发挥发包方资金的效率,另一方面,既然银行愿为发包方提供担保,也说明了发包方具有偿还的能力,建筑企业的风险可以得到有效的化解。
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