《程序正义论》读书笔记
最近粗读徐亚文《程序正义论》（山东人民出版社2004年版），对其“程序正义之用”一章体会颇深。特以文本解读方式对心得进行摘录整理，以下是部分所得。
一、法律与强制
文本：‚法律规范只有在制定这些规范的程序被认为是合法的而得到广泛承认时，才能始终具有强制的有效性。‛
来源：《程序正义论》第9章，270页。
一旦谈到法律的强制性，就牵扯到法律的基本内涵。法律是否等于强制一直是19世纪以来法理学（?）范畴内争论不休的话题。如果一名强壮男子遇到落水儿童见死不救，人们会说：这个人太没道德了；而如果这名汉子恶意将小童推落水中致其死亡，人们则会说：此人犯法了。因此，道德和法律指涉的是两个内涵不同的概念范畴。
18世纪大哲学家康德认为，道德与法律的区别在于前者约束内心，后者约束外在行为。此意味着道德只具有说服力，而法律则具有一种物质的强制力。换言之，道德总是劝戒人，法律则是为了示人以颜色。相应的，在中国的传统文化中，“法”与“刑”也总是牵扯在一起，因此人们头脑中形成的刻板印象就往往只是“法律就是外在惩罚或强制”。到了近现代代，一大批实体法的出现，将整个社会纳入法制体系，也更加强了人们头脑中对于“法律就是强制”这一观念的刻板印象。
但是，在法律的执行过程中，人们却仍然发出现许多与“法律=强”相悖的现象。比如，在一起遗产诉讼案中，原告与被告的关系是兄弟，二人因为对遗产分配有异议且无法协商而对簿公堂，原告胜诉。但在法院向遗嘱执行人发布执行命令时，原告觉得因为遗产而和自己的兄弟打官司实在不应该，于是放弃了继承遗产的要求。这时问题出现了：法院能否“强制”原告接受遗产？如果能，原告放弃的是“权利”而不是“义务”，并没有违反任何关于此判决的操作原则；如果不能，有关义务的规定是法律，有关权利的规定也是法律，为何在此案例中却出现了顾此失彼的失衡状态？法律的强制性在这里亦显现出其内涵丰富多样的色彩。
其实，法律义务的执行离不开法院，尤其是在某些不自觉执行法律义务的人出现时，法院就要强制他们执行。并且，法院的“强制”本身又是一种法律义务。但是，法律的本质绝不在于它有强制性。例如，强盗的命令就不能成为法律——而其之所以不能成为法律的理由，就在于法律的执行还有程序。程序法就是对这种法律的执行程序进行规范和限制的法律。强盗虽然也有自己的“帮规”，但没有一种特定的成文的条文去监督它的执行，因此强盗混迹的地方只能被称作“江湖”，而不能被称为“法庭”。在一个法治社会里，强制性只是法律的特质之一，可如果将这种特质无限制夸大而不用程序加以框定，恐怕“法令”和“强盗的命令”之含义就难分伯仲了。
因此，在法律的执行过程中，程序之重要，正如法律条文本身是重要的一样。程序法的诞生，及其对现代法律社会的里程碑式意义，都是无法令人忽视的。法律规范只有在制定这
①些规范的程序被认为是合法的而得到广泛承认时，才能始终具有强制的有效性。只因法律
不是自上而下的，而是自下而上的。其基础主要在于人们的主动接受而不是被动施行。在一个民主社会，法律不是强制的。以维护实体法威权、匡扶正义为主旨的程序法亦然。通过具有“强制力”的法律规则或规范，实现“非强制性”的法律激励，调节整个社会人们的行为，实现社会的和谐发展才是法律的最高境界。
① 徐亚文：《程序正义论》，山东人民出版社，2004年版。
二、程序正义
文本：‚在理想的程序保障下，民主政治既不会轻易陷于‘恣意’，也不至于投向‘僵死’。‛ 来源：《程序正义论》第9章，282页
就法律的社会意义而言，它不仅保证社会公平，调整社会财富的分配，还有着保证效率或效益，激励人们去“做大蛋糕”的功能。实体法能够促使人们自觉、自动、自愿地将个人活动的“外部性”内部化，而程序法正是对法律的“内部化”过程加以监督的规范。程序法作为社会制度的一部分，更多地表现为强制处理社会有关法律事务的实践规则，人们更关注某种违法事项出现后，如何根据法律标准去度量当事人的责任，并给予相应的处罚或补偿。这种重要作用却容易因为实体法将“社会利益最大化”的目标赋以最实用的法律手段而被忽视。其实在现代社会，具有非强制性的警示、约束和调整人们行为模式功能的程序法是更需要重视的一种法律。
实际上，法律作为一种社会公器，已经在人心中形成一种激励机制，督促人们对各种层次的社会矛盾进行法律诉求，寻求法律认同。作为处理有关事务规则的法律（程序法），在一个社会里它是天天都在被使用的。每天都有一些人和一些事受到法律规则的度量得评判，但无论法律实践涉及的面再宽泛，那些受到法律规则度量和评判的人，相对于整个社会而言都只能是“少数派”（minority）。一个能够实现正常运行的社会是不可能有50%以上的人整天忙于做“鸡鸣狗盗之雄”的。这样一来，作为度量和评判规则的程序法的使用程度（频率和力度）当然就是有限的。也正因为此，人们往往容易忽视程序法的重要性。
作为激励机制的程序法，是对法律执行过程的一种整体监测。作为实体法施行的普遍规则，它对每个人、每件事都有具体的内在力量。它被使用的过程也是完全融合在人的日常行为之中的。它具有一种理想意义上的无限性道德力量，且这种力量正是通过强制性的法律执行体现出来的。究其原因，在于我们身处的这个社会需要一种富有激励性的程序法律来中和实体法律带给我们的压迫感觉。因此，程序法对于维持社会秩序、进行法制化管理的心理学意义也是非同小可的。
哈佛学者亨廷顿曾说过，“西方文明的本质是大宪章（Magna Carta）而不是大麦克（“巨
①无霸”Magna Mac）。”一语道破西方现代化历程中法律所扮演角色对于民主社会的发展之天
机。如果说民主社会是一杆被正义之神握在手中的秤，那么法律就是秤上的标尺，而程序法则是制定划分标尺刻度的标准。在理想的程序保障下，民主政治既不会轻易陷于‚恣意‛，也不至于投向‚僵死‛。由此，西方人引以为自豪的自由、民主、公正、独立等理念得以在法律的实施和执行过程中体现，行政、立法和司法的三权分立也勾画出更为完美稳定的三角形。
三、法律与效率
文本：‚从法理学的视角看，法律对效率确实具有很大的正面推促作用。它通过确立和保障市场经济制度、解决市场失灵、降低交易成本、增强预期确定等途径提高效率。‛
来源：《程序正义论》第9章，286页
“效率”（efficiency）作为一个流行词汇，在当今中国社会已经变得越来越重要。人们在日常生活中谈到任何事情都会与效率扯上关系。法律需要公正，法律也需要效率。
中国学者张维迎教授在其论文集《信息、信任与法律》中，讨论了法律在分配功能之外的别一种功能，即“法律的首要功能是保证效率。” ②他认为衡量一个法律是否合理的首要标准是效率标准，分配标准只能位于效率原则之下。如此一来，法律又被纳入经济学视野，在中国当代社会形成多种存在方式，但只为一个目的：提高效率，确保公平。 ①
② [美]塞缪尔·亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，新华出版社1999年版。张维迎：《信息、信任与法律》，北京三联书店2003年版。
法律怎样保证效率呢？从经济学角度而言，法律激励人们在社会生活中选择保有和增加社会财富的行为。由此，“法律经济学”又与边沁①代表的功利主义伦理学者“满足最大多数人的最大幸福原则”相吻合。举例来说，“损坏东西要赔偿”这个普通而具有普遍约束力的法律规则，是我们现实生活中经常碰到的法律事项。从法律角度来看，当“损坏东西”的事项发生后，在事实清楚、信息完整的情况下，当事双方可以通过协商，完成赔偿。比如，一个人不小心当着熟人的面打破了对方的一只杯子，而后与该熟人协商，赔偿一只即可；如果事实相对复杂，信息也不完整，比如开车人在深夜无人的街头撞坏了他人的车，当事双方就要诉诸相关部门来处理，通过证据的收集，弄清楚事实真相，扩大信息来源，最后由法律处理部门判定损坏者的赔偿责任。不论是协商解决还是法律部门的介入，“损坏东西要赔偿”首先给我们的直接感受就是它维护了一种社会公平。从经济学的意义上讲，这种保护公平的处理，在经济价值或社会财富总量减少的情况下（有东西被损坏了），引起了经济价值或社会财富在不同人之间配置的变化，损坏者自己承担了损坏的责任和成本。因此，经济学认定如此的处理，是一种财富分配的处理，体现了法律的分配功能。
然而，“损坏东西”事项发生后，有法律部门介入与没有法律部门介入，事项的性质就不一样了。在没有法律部门介入的情况下，当事双方仅仅依靠“损坏东西要赔”的法律规则，自觉、自动、自愿地解决了赔偿问题，也就没有出现法律的强制性问题。然而，法律规则本身并不一定需要法律处理的实践，就可以实现法律处理实践才能够解决的问题，而且一定是成本很低、效率很高的处理，比如打碎杯子的两个熟人之间只要一句“对不起”就相安无事了。相反，一旦法律部门介入，证据的收集和调查、法律实施的程序过程，都要耗费大量的人力物力。换言之，也就是成本大大提高了。这样看来，程序法的实施是为了保障后一种情形下的执行效率，以期通过对法律程序的规范，保障社会上大多数人的“最大幸福”。
将这种处理个体间“打破水杯要赔偿”小概率事件的手法推而广之，就是对社会整体的经济效益最大化了。此时，法律程序实施时的作用也就更加显而易见。如徐亚文所言，‚法律对效率确实具有很大的正面推促作用。它通过确立和保障市场经济制度、解决市场失灵、降低交易成本、增强预期确定等途径提高效率。‛（P286）
四、合法化
文本：‚正义需要实现，但正义要以一种人们看得见的方式实现。‛
来源：《程序正义论》第11章，350页。
正义是法哲学的核心命题，“正义的许多原则——各得其所，黄金规则，绝对命令，公平原则，宽容要求，以及其他等等，被认为超越了一切历史经验。”‚如果离开了正义的理念驱使，程序要么遽然终结，成为法律和制度的悲哀，要么悄然变质，沦为乖张和暴戾的工具，最终都会失去自身独有的品性。‛（P282）②
程序法所体现的正义是具有象征意义的。象征意义，笔者看来意即“隐喻”（metaphor）。亚里士多德说，“隐喻，是指以他物之名名此物。”程序法的制定和实施的隐含意义在于，它在有人参与的法律制度的施行过程中提供了一种可资参考的行为准则，并将对正义的理解及其威权的维护渗透进法律程序的过程中，使人们对法律在强制性表象下的激励本质有了更为清楚的认识。而这种认识，又将人们制定各种法律（包括监视实体法的程序法）的初衷体现得最明显：维护正义，实现公平。哪怕是在奥古斯丁时期，人类对法律威权与高尚正义的追崇与膜拜这样的“最初梦想”也从不曾改变。
在关于合法化的讨论过程中，德国学者哈贝马斯认为，“对于权力结构的合理化，我们① 边沁(Jeremy Bentham，1748-1832)，英国哲学家、法学家，功利主义伦理学的代表。提出“最大幸福原则”（the greatest happine of the greatest number）。代表作《道德与立法原理》，《义务论或道德科学》等。 ② 徐亚文：《程序正义论》，山东人民出版社2004年版。
①惟一的希望就寄望在对于透过对话而发展思想的有利条件上。”据此，权力的合法化过程不
是一个形而上的思考过程，而更是一个怎样将想法付诸实践、以行动来验证真理的过程。人类需要怎样的反省？以什么样的手段来保障这样的反省以实现对自身的救赎？法律为此提供了最直接的验证文本。而程序法的最大价值就在于给出法律文本以一个实行框架，正如法律为自由套上了一个有限度的枷锁一样。人类追求正义的活动范围与维系公平的主导力量不以“权力的想象”为基础，而以“程序法律的实施”为标尺，正是“法大于权”的充分证明。徐亚文在书中也说，“法治社会对权力的控制就是依法驾驭、支配权力„„控制的法律依据既可以是实体法，也可以是程序法。”（P300）② 这样，程序法对正义合法化的隐喻意义显得尤为重要。在看得见效果的范围内，程序法实施过程中的可控因素亦显得更加明确。
美国学者苏珊·桑塔格（Susan Sontag）对疾病的社会学及政治学隐喻有极为精辟的认识。在她的著述中，“较之把社会比作家庭，把社会比作身体更能使社会的权威秩序显得不可避免、无可更易。”③照此类比，法律犹如治疗社会有机体疾病的必要医疗手段，缺之，社会有机体不可能正常运行。一方面，法律既促成我们对理想社会的蓝图构思，又激励人们实现社会效益的最大化梦想；另一方面，它把整个社会纳入了一种有章可循的正常轨道之中，同时设定我们在现实生活中的行为底线。程序法作为一种尚在完善过程中的当代法律，是整个宪政体系中对法律威权地位确立与加强的必要手段之一，是一种将正义合法化的体现。正因为其不可或缺的重要性，徐亚文才形容其为当代法律体系中“精髓的精髓”。
作者：姜山 ①
② [德]尤根·哈贝马斯：《合法化危机》，上海人民出版社2000年版。徐亚文：《程序正义论》，山东人民出版社2004年版。
③ [美]苏珊·桑塔格：《疾病的隐喻》，上海译文出版社2003年版。
