房屋买卖合同法律问题
内容提要：房地产立法城乡应该统一。无产权证的房地产买卖，买卖合同本身应该有效，房屋作为未来物买卖的标的立法应予确认。房屋预售是远期交货的买卖合同，作为房地产公司融资的方法之一，应当加强对其监管。房屋预售合同在一定条件下可以向第三人转让，这符合法理，也符合现行法的规定。
关键词：房屋买卖商品房预售买卖合同效力
房屋自古便是一种商品，房屋买卖古已有之。但房屋为特定物，属于不动产，关系民生之根本以及社会经济产业之基本秩序，故中外各国对房屋买卖莫不高度重视。我国于八十年代初在深圳特区首开土地使用权市场，为房屋买卖奠定了坚实广阔的基础，各地房地产市场日趋活跃。在此过程中，有关房屋买卖的民事纠纷也日渐增多，如何适用现行法律，如何对现行立法进行完善协调，是一个急待解决的问题。
一、房屋买卖合同的法律渊源
继1987年施行的《民法通则》，我国的立法、行政和司法机关又相继颁行了《城市房地产管理法》、《城市私有房屋管理条例》、《城市房地产转让管理规定》、《城市房地产开发经营管理条例》、《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、《合同法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释
（一）》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等一系列对于房屋买卖合同纠纷具有法源性质的规范性法律文件。这些法律文件有出自全国人大及其常委会的，也有出自国务院以及建设部的，还有出自最高法院的，这其中有新法也有旧法，有普通法也有特别法，彼此内容之间不无冲突。特别是关于房屋买卖合同的效力问题，关于商品房预售的问题，更是错综复杂，如何正确适用现行法律处理房屋买卖合同纠纷，已经成为当前司法工作中的一项重要工作。
二、房屋买卖合同的有效和无效
房屋买卖合同为双务有偿诺成性合同，属于典型的买卖合同。根据《民法通则》第85条和《合同法》第8条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。根据《城市房地产管理法》第37条：下列房地产，不得转让：
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的；
（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（三）依法收回土地使用权的；
（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
（五）权属有争议的；
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
此条规定属强行法规范的性质，不得违反，否则房屋买卖合同无效。其中《城市房地产管理法》第38条规定的条件为：
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。但是，对于此条规定中的第四项和第六项，法学界却甚有争论。共有房地产，未经其他共有人书面同意而转让的，为无权处分，《合同法》第51条规定此类行为效力待定。《合同法》为全国人大所制定，《城市房地产管理法》为全国人大常委会所制定，《合同法》的效力位阶在上并且又颁行在后，按照新法优于旧法的原则，理应以《合同法》的规定为准，《城市房地产管理法》的此项内容已经失去其规范意义。但是，有学者认为，共有房地产，未经其他共有人书面同意而转让的，为有权处分，买卖合同应当有效。只是因为存在权利瑕疵，当他共有人向买受人主张权利时，出卖人应当依据《合同法》第150条的规定对买受人承担权利瑕疵担保责任。[1] 笔者赞同此观点，事实上，有无处分权只应该影响处分行为的效力，而不应该影响买卖合同的效力。[2]也有学者认为，共有房地产，未经其他共有人书面同意而转让的，为无权处分，但此合同并非效力待定，考虑到善意第三人利益的保护和交易的安全，此合同在大多情况下可以有效。[3]
对于该条第六项所规定的，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让的规定，理论以及实践上的分歧更大。违反该项规定的结果，至少有两种可能：合同未生效，或者合同无效。究竟如何解释，颇费思量。[4]首先，该规范的立法目的何在？房屋买卖为买卖之一种，权属证书未办，似只应影响权利之移转，而不应对合同自身的效力产生影响，房屋买卖合同签定之时，有权属证书的，合同有效，否则无效，这样合同的效力不是系于当事人的意思自治，而是系于标的物有无权利凭证，这与买卖之属于民事交易之本质
不符。其次，根据《合同法》第44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。而当事人就合同的主要条款达成一致，合同即告成立。如果依法成立的房屋买卖合同因为没有房屋产权证而宣告无效，则当事人无法得到违约责任的保护，而只能追究有过错方的缔约过失责任，这对于无过错方利益的保护明显不利，这无法体现对过错的责难，也无法体现《合同法》鼓励和促进交易的立法目的。再次，对于房地产开发企业作为出卖人，标的物为尚未建成的或已竣工的商品房买卖合同，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第
18、19条，即使买卖合同签定时尚无有效的权属证书，买卖合同也有效，守约方可以追究违约方的违约责任。这可以类推适用到其他主体间类似的交易。[5]这表明，对于这一问题，司法机关的认识已经发生了转变。最后，我国《合同法》第130条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这一条文据说是由于不采德国民法物权行为理论，对负担行为与处分行为进行一体把握的结果。[6]但在笔者看来，这不是买卖合同的概念，而是买卖的概念，条文内容表现了买卖的动态过程而非静态的一项约定，而买卖合同本质上就是一项一方移转财产权于他方，他方支付价金的约定。按照上述《合同法》的定义，当事人双方签定了一份买卖合同，但是出卖人没有转移标的物的所有权于买受人，或者买受人没有支付价款给出卖人，甚或两者兼具，则将导致该合同无法成其为合同法上的买卖合同的结果，这实在是滑稽可笑的。正因为立法混淆了合同的签定和合同的履行，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果并且规定于合同的概念之中，才会产生诸如买卖合同签定之时标的物须存在、须有产权证书、须有处分权等项要求，这体现了立法中的理想主义的倾向，在实践中难于行得通。在现实生活中，连环交易屡见不鲜，中间商为了及时将其从上家订购的货物销售出去，而在没有得到交货的情况下便联系下家并且与下家签定合同，此类合同有利而无害，当不可以无效或效力待定视之。[7]此条的立法目的据说是为了加强管理，防止税款的流失。但是，房屋是不动产，以过户为所有权移转的条件，没有权属证书的房屋自然无法过户，而不完成过户则当事人的交易目的便无法实现，这本身足以遏制此类交易的发生，没有必要再规定此类合同为无效。从长远来看，《合同法》以及《城市房地产管理法》等法律中的相关内容应该予以修正。
另外，《城市房地产管理法》的调整范围仅限于城市，而近年来，东南沿海地区农村的商品经济发展较快，居民对住房的要求越来越高。拆迁当中，房屋买卖纠纷也日渐增多，随着中西部开发开放步伐的加快和农业人口涌向城市，这些地区的房屋买卖纠纷也呈上升趋势。以城市房地产为调整对象的立法相对于农村地区来说，无疑形成了立法的空白，《城市房地产管理法》能否适用于农村地区的房地产，将不仅是立法问题，也将是司法问题和社会问题。
三、商品房预售合同
商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为，预售商品房所签之合同，即为商品房预售合同。关于商品房预售合同，法学界历来存有较多争论。
首先，商品房预售合同是不是预约合同？对此，早期的文章持肯定的看法，认为“预售房屋合同的标的物是未完成的建筑物，预售房屋合同签定时，作为标的物的房屋尚未建成，而买售人于合同成立时即给付价金，发售人于房屋建成后方移转房屋所有权，是一种典型的预约买卖合同。”[8]而后来，这种看法被否定。通说认为，商品房预售合同不是预约合同，因为合同双方关于房屋面积、付款方式、交房期限、违约责任等问题均有明确约定，无须将来另行订立买卖合同，即可直接按约履行并办理房屋产权过户登记。上海、北京等地的商品房管理规定肯定了这种观点，《城市商品房预售管理办法》第12条也采纳了此观点。[9]但是，实践中，有些房地产公司在与购房者签定商品房预售合同之前，又签定了所谓的商品房预售认购书，关于此认购书的性质，有认其为附期限民事法律行为的，也有认其为一项预约的。有认为其有效应以房地产公司取得了商品房预售许可证为条件，也有认为认购书只有包括以下条款才能算是有效的：第一，约定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照认购书约定的主要条款签订购房合同；第三，在约定的期限内洽谈订立买卖合同；第四，在双方不能就此主要条款达成一致时，按照双方约定或法律规定或交易惯例或公平原则解决签约纠纷。诚然，合同成立的核心条件是当事人的意思表示一致，但这并不表明认购书必须内容清晰、明确且对将来要签订的购
[10]房合同的主要内容要有约定才算成立。笔者认为，明确商品房预售合同不是预约合同，
并不意味着当事人不可以就商品房预售签定预约合同，对于房地产公司与购房者签定的商品房预售认购书，应作具体的分析判断，符合预约性质的，应视为预约，此项预约不以房地产公司取得了商品房预售许可证为条件，因为这不是商品房预售，只是对于预售合同的预约，应按照合同自愿原则处理，预约的目的在于签定本约，违反预约，应负本约不获签定的责任，这与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第4条的规定是一致的。符合预售性质的，应作为商品房预售合同处理，此预售合同以房地产公司取得了商品房预售许可证为有效要件。符合未来物买卖合同性质的，应按普通合同处理，因为商品房预售合同与未来物买卖合同不是同一概念，商品房预售的目的在于融资，而未来物买卖的目的在于获得物或者货币。房屋作为未来物买卖的标的终将获得立法的确认。这是法学上的一个重要问题，而论者大多忽略了。既不符合预约、预售性质，又不符合未来物买卖性质的，当事人可以继续协商，协商不成的，合同不成立。区分商品房预售合同是本约而不是预约，其实际意义在于二者约定内容不同，当事人权利义务不同，违约救济也不同。[11]违反本约，守约方可依约要求对方履行，法院也可以判决强制有条件履约方实际履行，而违反了预约，守约方只可要求对方承担不订立本约的责任，无法追究对方的违约责任。
其次，商品房预售合同是不是附期限合同？对此，有学者认为：在商品房预售合同中预售双方当事人约定了一个期限，并把这个期限的到来作为房屋买卖权利义务发生法律效力或失去法律效力的根据。也就是说，预售的商品房及房屋所有权不是在交易成立时转移的，而是在预售合同约定的将来某个日期„„。因此，商品房的预售在性质上不是期货买卖，而应属于远期交易行为或附期限的交易行为„„。[12]但是，有学者针对此种观点进行了反驳，认为：“在商品房预售合同中,双方约定在将来的一定期限交付房屋,这里确实存在一定的“期限”，但这种期限绝不是附期限合同中的“期限”。因为：其一，如果将商品房预售合同中的’期限’作为附期限合同中的解除期限,则商品房预售合同不仅已经成立,而且已经发生法律效力,但在期限到来时,商品房预售合同终止效力,双方应当解除合同。这样,作为预购方就不能取得约定的房屋。显然,这与当事人订立商品房预售合同的目的是相违背的。其二,如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的延缓期限,则商品房预售合同虽然已经成立,但还没有发生法律效力,只在期限到来时,商品房预售合同才发生法律效力。这样,作为预售方就不能要求预购方支付一定的定金或房款。显然,这也不符合商品房预售合同的要求。可见,商品房预售合同并不是附期限的买卖合同。商品房预售合同中的’期限’是一种履行期限,是当事人履行义务的具体时间。”[13]笔者同意后一种观点，确定商品房预售合同不是附期限合同，对于明确双方当事人的权利和义务，具有十分重要的作用。
再次，商品房预售合同是不是期货合同？所谓期货合同，是指经批准在期货交易所上市的，期货投资者买卖的一种标准化契约。[14]期货买卖合同具有如下主要特征:（1）期货合同是一种高度标准化合同，合同当事人任何一方的权利义务可以自由概括转让；
[15] (2)期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的,而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的;(3)期货买卖的标的是合同本身,而不是期货买卖合同中所约定的货物;(4)期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现,而不在于获取现实的货物,所以,在期货买卖中,实物交割的比例约占合约总数的24%; [16](5)期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件,如粮食、石油、钢材等。但是,在商品房预售合同中,第一, 商品房预售合同是不可以自由转让的；第二，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的,而不是通过公开竞价的方式确定的;第三,商品房预售合同的标的物是商品房,而不是合同本身;第四,商品房预售合同的目的在于获取房屋,不具有套期保值和价格发现的功能;第五,由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差别,不具有标准化的特征。所以在国际惯例上,房屋不是期货交易的商品,不能用于期货交易。可见,商品房预售合同与期货买卖合同是有很大区别的,商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同,可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易,以维护房地产市场交易秩序。[17]
四、商品房预售合同的转让
商品房预售属于对未来物的买卖。未来物的买卖在民事交易中十分普遍，订单经济，即有了订单才组织生产，是在生产力高度发展的情况下防止生产过剩的好方法。但是，房屋是不动产，关系民生之根本，房屋尚未开工兴建或者尚未建成，便销售给购房者，获得大量购房资金，这其中隐藏着巨大的金融风险。正因如此，许多国家和地区都对商品房预售规定了严格的条件，我国也是如此。[18]
那么，商品房预售合同中的购买人能否将预售合同转让？对此，《城市房地产管理法》第45条规定：商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。但是，迄今为止，国务院一直没有出台相关的规定。实务上，在《城市房地产管理法》出台之前，1993年11月最高人民法院《全国民事审判工作座谈纪要》指出：“预
购方在预售方实际交付房屋之前，将预售商品房转卖给第三人的，必须符合法规、政策规定。违反法律、政策规定，倒买倒卖预售商品房的，应当认定买卖行为无效。在预售方已实际交付房屋后，预购方将房屋卖给第三人的，可按一般房屋买卖关系处理。”可以看出，倾向于采否定的观点。《城市房地产管理法》于1995年1月1日起施行，此后，1995年12月最高人民法院在《关于审理城市房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》中规定：“商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可以认定转让合同有效。” 可以看出，，明显采肯定的观点。新法优于旧法，商品房预售合同中的购买人可以将预售合同转让，已无可争议。从理论上讲，购买人将预售合同转让给他人，其所卖者并非房屋，故转卖合同非房屋预售合同，转售人不必持有商品房预售许可证。转售人在签订商品房预售合同时已经交付了定金、部分房款甚或全部房款，则其转让给他人的分别是定约的机会、债权债务和债权，债权转让只须通知预售方即可，而转让定约的机会和债权债务，则必须征得预售方同意，否则转让行为无效。[19]应予注意的是，无论何种形式的转让，都须登记备案，方受法律保护，否则无效，这是加强房地产宏观管理和税收征管所必须的。
