论《反垄断法》的实施对垄断性国有企业经营行为影响
【摘
要】：《反垄断法》于2008年8月1日正式实施。其中，将禁止以中央企业为典型代表的行政垄断列为一个重要内容。那么近几年，《反垄断法》在国企中实施的情况如何？《反垄断法》在国企是不是只是个摆设，能不能真正的改善国企目前这种低效垄断的情况呢？本文抽样了国内大型国企来调查《反垄断法》在国有企业实施情况，以调查问卷的形式调查社会群众对《反垄断法》在国有企业实施的看法以及采集相关部门的权责和现实执行情况，进行实证分析，并研究我国立法现状、环境落实难的成因，对国内外的一些成熟做法寓于列举及对比，希望为立法及司法提供一些建议和看法，完善法律及监管制度体系，构建健全的反垄断法体系。
【关键词】： 反垄断法；国有企业；经营行为；行政性垄断；反垄断法规制
我国电信、铁路、电力等一些特殊行业的大型国企，侵害消费者利益的事件屡有发生，漫游费、火车票退票费、高速公路收费等不当费用屡遭质疑。由于中国社会主义经济体制的特殊性，这些“国”字头企业的命运更是成为国人此时关注的焦点。一直以来，社会公众均不满国有企业依靠国家政策保护以及垄断价格获得行业高收入，不符合市场经济的完全竞争，故在此次制订《反垄断法》的过程中，国企的垄断问题不容置疑地成为各界的关注的焦点，其研究涉及了垄断国企的利润分配、高管及员工薪酬、产权改革以及监管等问题。那么《反垄断法》能不能够破除国企的垄断局面，对国企经营行为又有什么影响呢？下面我们对于这些问题从以下几点分析：
一、国企垄断的弊端
中国电力、电信、石化等行业一直以来是国有垄断行业，主要特点是掌握着大量的国家资源，享受优惠的国家政策，长期摄取丰厚的垄断利润。据悉，2010年中国最赚钱的两家国企的净利润数据，中石油1033亿元，中国移动1458亿元。对于国有企业我们要一分为二地看待，其给国家带来的巨大财富是不可否认的事实，但是其垄断背后的危害和不利之处也是我们应所重视的。
（一）国企的垄断造成企业管理的低效和渎职、贿赂等犯罪率提高
垄断主要有三大类型：市场垄断、自然垄断、行政垄断。从我国目前的经济发展状况来看，市场垄断较少。自然垄断是我国部分企业垄断的历史原因。随着市场领域的开放，市场竞争的加强，自然垄断的行为越来越少。我国目前国有企业主要是因为行政因素形成的。行政垄断又可以说是计划经济体制的结果。虽然我国正大力建设市场经济，但是计划经济的影响还是非常明显的。大部分国有企业垄断都是依赖于强大的行政权力的背景，依靠国家给予的重要资源、优惠的政策确立起来的。
国有企业垄断由于缺乏竞争，失去了提高经营效率的动力，依靠其垄断地位就能获得高额垄断利润，市场机制失去了配置资源的作用，造成国家资源的浪费。
（二）国有企业的改革方向错误，妨碍市场竞争
国有企业改革的方向与WTO规则的要求背道而驰。以涉及国家经济安全为由，不但拒绝国外资本进入国资委划定的七大命脉行业，而且也拒绝国内民间资本参与竞争。这种保护可以说是对国有企业的溺爱，不利于国有企业的成长。研究表明，决定中国企业500强的相关因素排序为：一是资源垄断；二是规模经营；三是品牌；四是供应链管理能力；五是核心技术。这鲜明地体现了中国国有企业垄断的垄断特点。1目前我国国有垄断企业还处于一个低水平的积累阶段，与世界500强的其他企业相比，我国国有垄断企业管理、企业文化、品牌运作、核心技术开发等都有不同程度的差距。这与目前我国经济总量在世界的排名不相称。如果国有垄断企业不能短时间内克服上述问题，势必影响到我国经济的国际竞争力。
（三）国企垄断职工的收入过高，扩大收入的差距，损害全民利益，违背公平原则
我国的国有垄断企业经营的是全民共有的资源，他们的所得应与他们的经营付出相当，应该是正常水平的工资和合理的奖金、福利，除此之外的垄断收益应该上缴国库，由政府用于公共支出和惠泽全民，但事实并非如此。国有垄断企业并没有把经营全民共有资源所获得的垄断收入和利润全部回归给全民，而是把其中相当大的部分留在企业内部为高管喝员工搞工资和福利最大化。2010年中石 1 周雨风：《中国国有垄断企业的危害及整理》，载《.理论观察》，2006年第4期，第82页。 油的人均年薪为38.67万元。2010年，中国城镇居民全年人均可支配收入为19109元，相比同为能源三巨头的中石化、中海油的均薪大约是其4.3倍。国有企业为全民所有制企业，其产生的利润本应为全民所共享，上缴国家作为公共管理、社会保障等使用，但事实上却为被企业小集团所有，损害了全民的利益。国有企业成为了国企高管的起因，国企的效益成了国企员工的福利待遇，这与市场经济促成整个社会福利最大化的宗旨是相违背的，也与我国社会主义共同富裕的目标是相违背的。
（四）国有资产的流失
国有企业的收益和利润本应属于全民所有，但是被国有企业用于企业内部员工的工资和福利的最大化。有媒体指出，国有企业不仅每年最少流失1000亿元，就是每年几千亿元的利润也由中央企业“私吞”了，所谓“国企”的“国”几乎是徒有虚名。国有垄断企业内部人员瓜分、侵吞垄断利润到了令人吃惊的程度。国有垄断企业虽进行了现代企业制度改革，但是建立的公司治理结构并没有达到公司内部权力制衡的效果，国有企业的老总在企业内部一人独大，掌握国有企业的一切。在现实中，国有企业受到多个部门的监督，但同时也意味着没有部门来监督。国有企业的所有权名誉上归国家所有，实为归企业老总变相所有。在国有企业人事任命上明显看出，权力部门都是企业领导的亲朋好友，结成的裙带关系，又为国企高管的腐败埋下了隐患。
（五）损害消费者的福利
市场经济的本质就是竞争。市场机制，产品质量的提高，价格下降，厂家为了竞争优势加大新产品的开发、致力于服务的提高，当竞争达到一定程度出现供过于求，市场淘汰一部分效益地、质量差的企业。消费者在这一过程中可以接受到那些优质企业提高的价格优惠的优质产品和服务，这即是市场竞争带给消费者的福利。我国关系国家安全和经济命脉的行业以及政策性行业实行行业垄断，从源头上限制了市场竞争者的进入。由于国有企业凭借其垄断地位可以轻而易举地获得高额垄断利润，企业效率低下，服务质量不稳定，创新力不足等。消费者失去享受由自由竞争带来的种种福利。
二、《反垄断法》对国企的规制
《反垄断法》继2008年出台后再次活了，电信业“反垄断”事件的爆发，将公众的目光和争议焦点聚焦到垄断国企身上。反垄断的“巨斧”挥向一些大型国企，也是在向社会宣布：大型国企、中央企业在《反垄断法》面前并没有豁免权。尽管如此，要使《反垄断法》在国企中发挥效力仍然要克服很多阻力。
（一）《反垄断法》本身存在的问题
1、《反垄断法》并没有对涉及国家经济安全的命脉行业进行明确的界定。 2006年底，国资委主任李荣融代表国资委提出：国有经济要对“关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域”保持绝对控制力，即国有资本要对军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等七大行业保持“绝对控制力”；并且国有资本要在装备制造、汽车、电子信息、建筑、钢铁、有色金属、化工、勘察设计、科技等九大行业保持“较强控制力”。2遗憾的是我国反垄断法并没有明示哪些是关系国名经济命脉的行业；也没有规定由谁来认定。即使国资委认定的七大行业关系到国家安全和国民经济命脉，但是否必须实行国家垄断是值得商榷的。禁止外商经营这些行业，难道也有必要禁止国民营资本进入？随着科技的发展和市场范围的扩大，这些“自然垄断”行业已经具备逐渐开放的条件，但是由于各种原因，国家依然将自然垄断当做护身符。
2、《反垄断法》对于三大行业的特殊规定，加强了垄断依据
我国反垄断法第七条规定：国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法活动予以保护，并对经营者的经营行为及商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。由此可见反垄断法对国有企业进行和面主要分三类：一类是关系国民经济命脉的；一类是涉及国家安全的；还有一类是依法实行专营专卖的行业。此处对国有企业垄断实行的是行业豁免，而不是反垄断法一贯坚持的行为豁免。实行行业垄断意味着直接派出了民间资本等参与竞争的可能性，这与市场经济的平等、公平竞争、自由的原则是相违背的。事实上，任何合法经营活动都应该受到法律的保护。对国有企业三类企业的特殊规定，无疑加强了国有垄断企业的垄断依据，不利于我国反垄断法的实施。
3、由于我国国有企业垄断多为行政垄断，而我国反垄断法中对行政垄断的法律责任规定不合理。
2 韩琪：《论国有企业对命脉行业的垄断与国际经济安全》，载《管理前沿》，2007年第6期，第7页。 《反垄断法》第52条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分。相对于其他垄断行为而言，反垄断法并没有规定行政垄断的民事责任，只是要求承担行政责任，而且以行政处分为主。
4、多部门管理导致无人管理
《反垄断法》第9条规定，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作......。第10条规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，考研授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。这说明，我国反垄断行政执法机构可分为三成：一是国务院反垄断委员会；二是国务院规定的承担反垄断执法职责的机构；三是经国务院反垄断执法机构授权的省、自治区、直辖市人民政府相应机构。3反垄断委员会只是一个协调性的组织，没有一个实际执法处罚权，在面对具有强大行政权力背景的大型国有企业时，其没有足够的权威性，不能有效推进国有企业垄断的反垄断。在有利可图的情况下，部门之间争相管辖，在出力不讨好的情况下则出现互相推诿的现象。
国有企业垄断主要是行政垄断，我国目前行政性垄断的反垄断执法是通过上级政府机构来执行。《反垄断法》第51条规定反垄断执法机构只享有向有关上级机关提出依法处理的建议。上级政府机构既不是专门机构，也不是特定的司法机构，这些机构的工作人员的反垄断意识薄弱，一般不能对下级政府的行政性垄断行为进行有效的监督和检查。同时也存在上级政府和下级政府之间存在某种利益的相关性，对国有企业的垄断持包容态度，那上级政府对行政垄断的监管成为了一种幻想。又反垄断执法机构没有独立的行政处罚权，使得其在反行政性垄断行为时的权威性大减。
（二）垄断国有企业本身地位的特殊性
垄断国企的含义有两点：一是该企业具有由国家赋予的生产经营某种商品或者提供某种服务的特权或者特别优势；二是国有资产在该企业资本结构中具有独资或者控股的地位。国企的垄断产生于国家的行为，与市场竞争没有直接关系；而且国家通过控制性投资实现对垄断企业的控制，进而实现其干预经济的目标。 3 王晓晔：反垄断执法机构——《反垄断法》释义之七，载《中国商界（上半月）》，2008年第5期，第20页。 首先，垄断国企员工的高薪和高福利待遇、巨大的浪费挥霍所形成的高成本越来越引起社会的不满。此外，近年来互联网接连披露的垄断国企挥霍浪费现象更是引发了社会的普遍关注和不满。在许多民营企业受金融危机影响纷纷倒闭、失业人数增加的背景下，上述情形尤其令社会反感，不少人认为：垄断国企用属于全体人民的资金和资源取得的利润，绝大部分在企业内部循环，并没有造福全社会。其次，垄断国企对社会资源的近乎无偿使用，大大挤压了中国民营企业生存和发展的空间，形成垄断国企与民营企业（尤其是民营中、小企业）之间的利益冲突。例如：几乎在所有研究中，国企对自然资源的无偿占用都被列为首位；而另一些研究则揭示了国有企业在获得国家优惠政策以及融资方面得天独厚的低成本优势；当然最为重要的是，几乎所有的统计数据都一目了然地揭示出，盈利水平名列前茅的国有企业大都具有垄断地位。我们可以肯定，如果其利润大部分来源于垄断以及对资源的无偿占有，那么以目前中国垄断国企的数量和规模，必然造成对其他企业尤其是民营企业生存和发展空间的挤压，而由此形成具有中国特色的大、小企业之间的利益冲突，将对当下中国的经济结构转型、民间闲置资产的利用以及就业等产生不利影响。
我国的国有企业是在高度集中的计划经济体制下诞生的，从诞生之日起就赋予了它不同于一般的经营主体的权利和义务。唯利是图是资本家的本质，营利是企业发展的动力，也是企业存在的目的。可是，在国有企业中，营利性不是他的唯一目标，经济性的目的也不是唯一的，国有企业还肩负着财政和政治目的。国企不但要承担经济责任，还要担负社会责任和国家责任。所以，国有企业特殊性是根源于出资和所有制形式上的。“如何让这些行业更好的发挥作用，在不违背中国现有经济制度前提下，进行制度创新，把这些行业也纳入完全的市场竞争主体，是中国的经济体制改革问题，超出了反垄断法的管辖范围，也就是说哪些行业进入反垄断法的管辖，不是由反垄断法说了算，而是由中国经济体制不断的改革决定的。”
三、国外有关反垄断法的比较与借鉴
（一）美国反垄断法下反垄断措施
美国早在一百多年以前就颁布了这种法律。1865年美国南北战争结束后，随着全国铁路网的建立和扩大，原来地方性和区域性的市场迅速融为全国统一的大市场。大市场的建立一方面推动了美国经济的迅速发展，另一方面也推动了垄断组织即托拉斯的产生和发展。1879年美孚石油公司即美国石油业第一个托拉斯的建立，标志着美国历史上第一次企业兼并浪潮的开始，托拉斯从而在美国成为不受控制的经济势力。过度的经济集中不仅使社会中下层人士饱受垄断组织滥用市场势力之苦，而且也使市场普遍失去了活力。在这种背景下，美国在19世纪80年代爆发了抵制托拉斯的大规模群众运动，这种反垄断思潮导致1890年《谢尔曼法》（Sherman Act）的诞生。
自反垄断法诞生以来，美国出现了许多的反垄断案例，如典型案例微软垄断案。美国法律在确认一个企业是否从事垄断时，是从分析其构成要件入手。第一，状态要件——市场支配地位。市场支配地位是指企业在相关商场拥有决定产品质量、价格和销售等方面的控制能力，其中市场占有份额是一个重要指标，只有在市场上占有相当份额才有可能在价格销售方面具有控制力。第二，行为要件——取得维持和扩展市场支配力的积极行为。美国的反垄断法在认定企业是否从事垄断时看重该企业“是否有意识地取得和使用支配力量”。第三，后果要件——对消费者和竞争对手的损害 。如造成对消费者选择权的限制，竞争对手市场份额的大幅度下降等 。
美国联邦法官认为微软从事垄断的理由如下：第一，美国微软公司的行为已构成了垄断。认为该公司利用其操作系统的统治地位，将浏览器捆绑上市，是利用和扩展市场支配力的行为。第二，美国微软公司“损害了竞争者”，造成竞争对手销售额下降40%。第三，给消费者造成了损害。这说明美国法院是以行为主义的角度进行判断的。
自由竞争是市场经济的基石，而市场经济制度则是美国经济保持活力和强盛的体制保障，也是美国现行政治制度的基础，在联邦执行者的心目中，自由竞争的法则是绝不允许破坏的，即使是在承认了“自然垄断”合法地位的前提下亦是如此，特别是在竞争者不是来自国外而是来自美国国内的情况下更是如此，正是在这一转变了的反垄断环境下，才出现了今天联邦反托拉斯检察机构一手批准波音兼并麦道尔，一手狠打微软垄断的看似矛盾但二者却并行不悖的局面。
尽管美国是世界上最发达的国家，但是它在很多方面还是通过反托拉斯法等加强保护，《埃克森一弗洛里奥修正案》就是新经济时代典型代表。自我国1978年实行改革开放以来，大量外资涌入。这个在给我国经济带来发展同时，也一定程度上影响着国家安全尤其是经济安全。目前，国外正对我国掀起一场所谓“斩首行动”的企业兼并高潮，即“专门选择行业的排头兵企业作为并购的重点，利用国有企业改制和地方推进国有产权改革的时机，加快了并购的步伐。并且不遗余力、不惜血本，意图通过拿下行业排头兵企业，控制战略制高点，实现对整个市场的操控。”这必然在很大程度上影响着我国经济在未来的安全与地位，相关部门不得不慎重考虑，不能盲目的进行“招商引资”。我们可以借鉴美国一些做法，充分发挥反垄断法在这些企业兼并的控制作用，以保障国家安全。
（二）俄罗斯反垄断法的发展历程
俄罗斯反垄断法体系形成于苏联解体后的20世纪90年代。1990年颁布了《关于在商品市场中竞争和限制垄断活动的法律》（《反垄断法》），1991年开始生效，这是俄罗斯第一部反垄断法律。 《反垄断法》自1991年实施后，根据俄罗斯政治经济形势的变化，又先后于1995年、1998年、2000年进行了三次修改。经过十年的努力，俄罗斯形成了以《反垄断法》为基础和核心，《保护在金融市场竞争的法律》《保护消费者权益法》《广告法》《关于在对外经贸活动中保护消费者利益的法律》《国家保护中小企业免受垄断和不正当竞争的法律》和《反自然垄断法案》等法律相配套的反垄断法律体系。
这表明，反垄断法的实施是不断的根据国内经济情况和社会现状而为断的调整的，法律具有很大的落后性，必须不断的根据时代变化而为断的修改，以适应社会的发展和经济的变化。
（三）韩国反垄断法
在二十世纪六十年代初，韩国政府在资源及资本相当匮乏的情况下，为实现经济快速发展，实行了集中资本支援少数能力强的企业的经济政策，跟中国让一部分人先富起来的思想相似。因此，韩国经济走上了快速发展的导流道路。
任何事情都是有利有弊的，在韩国经济增长的同时，问题也随之而来。从那时开始，韩国渐渐出现了市场的垄断以及经济力量过度集中在很少一部分企业和个人的现象，到八十年代后期，这种现象发展成为深刻的社会问题。
因此，韩国政府为了不让这种现象恶化，开始研究相关法律。在1975年出台了相关的基础法律--《关于物价安定及公平交易的法律》。此后，1980年12月，颁布了《关于独占规制及公平交易的法律》，即反垄断法，至今已修订了八次。
韩国反垄断法的主要内容包括禁止滥用市场支配地位、禁止限制竞争的企业合并、限制不正当共同行为、禁止不公正交易行为等内容。其中，控制经济力量集中值得关注。
（四）英国反垄断经验
1、对于协议定价、协同限制生产瓜分市场或供应渠道以及在招标中操纵价格的卡特尔行为，可以对当事人予以刑事处罚，对涉嫌犯罪的个人处5年以下的监禁，并可处以没有上限的罚金。
2、政府基本上不直接制定商品和服务价格，仅对关系国家利益、公众利益的部分价格实行管制，而着重对市场价格行为进行适度有效的监管，主要通过反价格垄断、反价格欺诈、规范物价标识及价格社会监督来实现。反垄断机制还与煤气、水电、铁路、电信、邮政等行业监管机构建立了合作机制，开展特定行业的价格监管。
从以上我们可以看出，中国制定反垄断法不能盲目借鉴，要从我国的国情出发，立足于国情方能制定适合我国的反垄断法。任何的事情都要经历一个发展的过程，只有尝试了才能发现问题，才能改进。在实施过程中，我们要善于发现问题，然后解决问题。这样，反垄断法会不断的适合我国。
四、反国有企业垄断的相关建议
（一）完善反垄断法机构的设置
面对国有企业垄断的严峻形势，我国缺乏一个统
一、权威和高效的反垄断执法机构，是我国实施反垄断法的一个瓶颈。实际上，反垄断法执法机构有权处理政府滥用权利限制竞争案件是各国反垄断法的通行做法。4建议首先对反垄断执法权进行改革，将现有的三大反垄断执法机构的反垄断执法权集合到反垄断委员会手中，并对发垄断委员会进行改革。该委员会应只属于国务院总理领导，其成员由具备法律、经济、财税、管理、会计等方面专业知识的专家和富于反垄断实际工作经验的人员组成；而主任委员应由国务院总理提名、全国人民代表大会任命，其他委员则由国务院总理任命。5如此一来，并不仅可解决管理部门过多，互相推诿或者争相管理的局面，还可保证全国反垄断政策的统一性和高效性。
（二）完善反垄断法诉讼机制
完善我国反垄断法的诉讼机制，使国有垄断企业置于广大消费者的监督之 45 王晓晔：《我国反垄断法草案中的最大问题》，载《学习月刊》，2007年第3期，第21页。
侯春：《外国反垄断执法机构的特定和对我国反垄断立法的启示》，载《南京工业大学学报（社会科学版）》，2003年 第4期，第99页。 下。首先要建立经济法公益诉讼机制，经济法公益诉讼应当弱化对原告适格的要求，打破原告必须是与本案有直接利害关系的人的限制。6在现实生活中，垄断纠纷存在多层次的受害者，不仅是同业竞争的经营者，还包括行业上下游的经营者，也包括普通的消费者。如果反垄断法的诉讼机制借鉴最近出台的行政公益诉讼机制，且引入惩罚性赔偿机制，激励私人提起反垄断诉讼，可以更加有效地规制垄断行为，特别是国企垄断。
（三）针对国有垄断企业单独立法
基于前面分析的国有企业在市场中的角色定位，我们可以做一个基本的判断：国有企业所担负的特殊使命决定了它根本不受反垄断法的约束。如果强行将国有企业的经营行为纳入反垄断法规制的对象，不仅会出现反垄断法自身立法宗旨的混乱，而且会完全否定国有企业所担负的特殊使命。因为反垄断法是要规制一般市场主体的竞争行为，目的是要保护竞争、限制垄断，建立一个经济自由的、公平的市场秩序7，而国家兴办国有企业的一个重要目的也是如此。倘若针对国有企业专门立法，从对国有企业定位、科学规定国有企业的设立程序、严格价格听证程序及相应救济途径等方面来规范国有垄断企业，相信《反垄断法》在中国能走得更远。
五、结语与展望
《反垄断法》在国企内的实施是一项复杂的系统工程，由于历史、社会现状等诸多原因，《反垄断法》对国企经营行为的影响是长远的，任何想要一蹴而就到达一个理想的结果的想法都太过急功近利了。但是，我们还是乐于看到这样一幅场景，国企不再像现在这么效率低下，而是变成一个真正的可以为国家和人民造福的企业。
6 王建全：《和谐社会语境下国有企业垄断行为的经济法规制研究》，.现代商贸工业出版社2010年版，第345页。 7 焦海涛：《论现代反垄断法的程序依赖性》，载《现代法学》，2008年第1期。 【参考文献】
[1] 周雨风：《中国国有垄断企业的危害及整理》，载《理论观察》，2006年第4期。 [2] 韩琪：《论国有企业对命脉行业的垄断与国际经济安全》，载《管理前沿》，2007年第6期。
[3] 韩琪：《论国有企业对命脉行业的垄断与国际经济安全》，载《管理前沿》，2007年第6期。
[4] 王晓晔：反垄断执法机构——《反垄断法》释义之七，载《中国商界（上半月）》，2008年第5期。
[5] 王晓晔：《我国反垄断法草案中的最大问题》，载《学习月刊》，2007年第3期。 [6] 侯春：《外国反垄断执法机构的特定和对我国反垄断立法的启示》，载《南京工业大学学报（社会科学版）》，2003年第4期。
[7] 王建全：《和谐社会语境下国有企业垄断行为的经济法规制研究》，现代商贸工业出版社2010年版。
[8] 焦海涛：《论现代反垄断法的程序依赖性》，载《现代法学》，2008年第1期。
