（六）证明标准
在前面几个案件中，实际上都已经涉及到什么叫做“已经证明”，以及“没有能够证明”与“已经证明”之间界限之争的问题。这就是我要讲的第三个的问题：证明标准。
关于证明标准，涉及到判断是否已经证明的标准，按照最高法院《证据规定》第2条“没有能够证明就要承担相应的不利后果”，因此证明标准在实践中争议相当大。实事求是地讲，证明标准的把握是非常困难的，每个案子的情形有所不同，即使同样一句话，由不同的证人说出来，其证明效果也会有所不同，也就是因为证据的性质、使用方法不同，可能证明的效果都有所不同。
简单地讲，民事诉讼的证明标准一般理论界概括为高度盖然性，所谓高度盖然性就是指证明的人已经证明到一般事务如此，多数情况下是如此，但没有能够证明绝对是如此的程度。法律规定一般情形下是从高度盖然性和一般情形来考虑的，一旦进入了特殊情形，往往在法律所能保护的范围之外了。
比较典型的是奸淫幼女罪，与未满14岁幼女发生性关系构成奸淫幼女罪，如果进入一种特殊情形，受害人的的确确没满14岁，但其生理发育、精神状态各个方面已经实际超过了14岁的一般情形，但法律绝不考虑这种特殊情形，仍然以受害者的户口年龄为界限。
法律只要是一个规则，必然存在着无法避免的教条的方面，总有人因为规则的教条而牺牲，这是没有办法的。我考大学时是在1979年，1979年以前可以带薪读书，1979年以后就不能带薪读书了，所以我说一生中30％—40％是靠运气，就看你在哪个坎上。中国人老是想不通，一旦吃亏了你要这样想：这是上帝的安排。老外特别想得通，的的确确是这样。
证明标准的高度盖然性是一个非常抽象的概念，我们在理论上可以无限地精细划分，但在实践中高度盖然性、中度盖然性和低度盖然性是很难区分的，带有主观和客观两个方面，难就难在必须有一个主观的意识。去判断一个客观的东西时，必须受到自身认识主体的知识机构和社会背景的影响。我们对美的判断也是一样，一般情形下我们的看法是同样的，但在有些个别的情形下审美的差异就很大了。
“中国第一模特”吕燕，法国欧莱雅品牌代言人，西方国家认为吕燕是最漂亮的，但据我观察，绝大部分中国人无法接受。有两个搞摄影和造型的人，长期住在美国，回到中国以后挖掘出了吕燕，非常成功，现在她是中国模特中含金量最高的。我的意思是，不同的社会背景、知识机构，对客体的认识必然带上主观的烙印，证明标准也是如此。
但不是说没有客观性的一面，其客观性在于，高度盖然性作为民事诉讼的证明标准，一般的人作为第三人通常是能把握的，和刑事诉讼中的排除一切合理怀疑是不一样的。排除一切合理的怀疑是很难的，有人认为合理怀疑是一种心理状态，即作为英美国家陪审团相信某一事实是否存在的心理状态，大陆法系就是排除一切经验法则和一般人所感知的一种合理怀疑。
为什么刑事诉讼的证明标准要高于民事诉讼？有的人说主要是因为涉及到生命、自由，实际上并不完全如此，从经济学原理上分析，如果刑事诉讼的证明标准低了，就有可能导致错案的发生，而错案的发生叫做“Double社会成本”，也就是说真正的凶手没有抓住，还把好人也关进去了。而民事案件毕竟是某一权利属于谁，从经济学原理讲，并没有减少，只是钱属于谁的问题，不会导致社会成本的双倍增加，所以从这一点讲，刑事诉讼的证明标准应该高于民事诉讼。
民事诉讼由于证明方法、证据的取得不是运用公权力，如果要求达到排除一切合理怀疑所主张的权利才能成立的话，那么民事权利无法在民事诉讼中实现。为什么不能是中度盖然性和低度盖然性？如果是中度盖然性和低度盖然性，就失去了一般合理性、一般的正义基础。
在民事诉讼中，常常把一个刑事诉讼的证明标准加在民事诉讼中。有这样一个案子：武汉黄鹤楼在50年代被拆掉了，1982年重修，修了之后不在原来的地方，在全国征求楹联，其中有一首对联是汉水县一个退休会计写的，后面有一句“五洲客醉楚天春”，中了当时的一等奖。
公布以后，华东师范学院有一个老师提出这是剽窃他的，后面两句是完全一样的。他写了一个内部报告给了武汉市宣传部，宣传部马上把作者的名字挡起来了。会计发现这件事后当然不满，在1995年起诉时法院没有受理，没过多久，他就去世了，其遗孀又起诉，法院受理了。法院受理以后，要原告证明对方侵犯了他的名誉权，就涉及到一个核心问题，楹联是否会计自己创作的，原告说没有办法证明，因为会计是一个民间诗人，看见长江滚滚东去，自然而然就写出了这首诗，但没有其他证据证明。原告的律师说中国有句俗语“英雄所见略同”，在此景之情况下，尽管中国文化表达形式多种多样，也只能用“五洲客醉楚天春”这几个字表达。被告没有能够证明会计剽窃，所以一审败诉，二审法院直接驳回。从证明标准角度看，法官的正确问法是：雷同到这般地步，是一般情形还是特殊情形？
证明标准难就难在一个具体的案件上我们可能无法判断。别人可能提出只有一张借条，什么都没有，能不能说已经证明了？法官的智慧就是在于要调查所有的因素来查明案件事实，而不是简单地凭一张借条，我们还是要考虑经验法则和一般情形。作判决是非常折磨法官的智慧的。
有一个案子：北京有一个富婆，看中了一个男的，分两次给了男的200万，时间一长，女的就后悔了，向法院起诉，主张钱是借给他的，法官说你要证明借贷合同的成立，而她只有一张汇票。对方只能说这不是借款，又不敢说这是女的钱。显然这个案子的证明责任在原告，这就涉及到一个问题，我们是判原告败诉还是判被告败诉？男的毕竟是天上掉下200万，不尽情理。法律规定是为了维持一种法律关系的稳定性，也告诉所有借钱的人必须要留下证据，如果不留下，没办法判断，尤其是大数额的钱。如果原告不败诉，打破规则导致的后果就非常严重，不是从一个个案来看证明责任和证明标准的问题，必须从整个法律规定的实质、社会的稳定性角度考虑。
证明标准是一个很复杂的问题，我有一本书《民事诉讼关键词展开》，专门有一章是谈证明标准，如果有兴趣的，可以看一看，在短期间要弄清楚证明标准及其存在的问题是比较难的。我简单地归纳民事诉讼的证明标准是高度盖然性，涉及到主观和客观的统一问题，在主观方面要求法官要有相当好的品质和道德素养，如果在这个方面欠缺的话，证明标准的公正把握的的确确是非常困难的。关于证明责任和证明标准我们就讲到这里，还留着一定时间，大家可以提问。
三、互动交流
提问一：您最后说的案例中，在起诉时要求对方返还200万，对方要不要承担举证责任？ 张卫平：也很困难，如果以不当得利的话，必须要证明不当得利的法律关系的成立，也很困难，首先必须证明不当得利的法律关系的成立，其不当得利的行为是什么？可以去新加坡找到这个人，再下一个套，录下音，作为证据。
提问二：刚才那个学生说的录音举证，这样的证据有效吗？
张卫平：最高法院是这样的说的，如果有疑点的证据资料不能独立作为证据使用。
提问三：有一个案例，王纳文诉高峰抚养权的纠纷，高峰开始不承认亲子关系，不愿做亲子鉴定，您认为这是不是属于妨碍事实的证明？
张卫平：不是，妨碍证明的事实是指实施某种行为或不实施某种行为时使对方的证明成为成立。这个案件中证据在高峰那里，高峰应当证明没有亲子关系，没有权利拒绝。
提问四：最近有一个法官根据不同的当事人举证能力，根据公平原则分配举证责任，这样分配举证责任的权力就交给法官了。
张卫平：最高法院的证据规定第7条：法律和司法解释没有规定证明责任时，证明责任的分配由法官按照公平和诚实信用来加以分配。实际上这只是给法官一个职业道德的要求，你怎么做全看你的良心，这个“良心”表述为公平、正义和诚实信用。
提问五：为什么最高法院没有把“法律要件分类说”纳入证据规则？
张卫平：最高法院的规定涉及到一个问题，什么叫做妨碍权利产生的事实，什么叫做权利消灭的事实，在理论上是有争议的，所以就没有把那三句话的表述写上。德国最早在1897年的民诉法第139条就这样规定了，在议会通过时被否决了，现在谁还敢再拿出来？正是有人反对，不能把有分歧的东西写进条文中。
提问六：要不要法官寻找更多的证明标准？
张卫平：证明标准的判断涉及到主客观统一的问题，完全要把证明标准作为一种外在的客观的统一的是乌托邦，只是一种理想状态，怎么样做到公正的判断，怎么把证明标准作为一种公正的尺度，这要求法官本身有很高的道德修养，按照一般常识，正确地加以判断。这样就给予了法官很大的自由裁量空间，如果要硬性地规定一种非常僵化、细致的证明标准实际上是非常困难的。
提问七：在水晶球案件中，我个人认为这个案例第一点是因为顾女士根据商店的“假一赔百”告示起诉承担了一个败诉的结果，但是很多的案例依据消法“假一赔一”，法院是不是还会要求承担如果繁重的举证责任？如果依据消法起诉，法官也可以直接按照双方存在买卖关系、有一个假水晶球的鉴定结果，就判假一赔一。
张卫平：请求的数额的多少与证明责任的分配没有关系，不能说请求的少和请求的多证明责任的分配就有所不同，请求数额的多少以证明标准的高低也没有关系，如果他只是主张消法家一双被赔偿的话，法官可能支持她，主要是法官自己对原告证明的程度的可行性，法官实际上是在证明标准上有房款的情形，但这个房款是认为你要赔100倍这个利害关系涉及到的利益太大，所以对她的证明的要求更严格一些。而实际上如果只是陪双的话，法官可能觉得这是一般情形，不会导致商家和厂家更大的利益损害，这样实际上把证明标准放宽了。严格来说，证明标准不会因为数额大小而变化。法官个体可能因为请求数额的大小会有所不同，在民事诉讼法和消法之间实际上没有根本的冲突。
对于这个案件，的的确确本身会考虑到涉及到的利益大小，但是法官心里知道的，不可能是赔百倍，顶多是赔双倍。
