论滥用市场支配地位行为的法律规制

发布时间：2020-03-01 17:17:11 来源：范文大全收藏本文下载本文手机版

论滥用市场支配地位行为的法律规制——《中华人民共和国反垄断法（草案）》相关部分评析

王先林

【内容提要】规制滥用市场支配地位行为是反垄断法的基本实体制度之一，属于结构性行为规制，典型地体现了反垄断法的特点。在这一制度中，市场支配地位的界定是前提，其通常是多种因素综合作用的结果，市场份额是其中最重要的因素。市场支配地位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用才是违法的，因此滥用市场支配地位行为的确认是解决问题的关键。滥用市场支配地位行为包括剥削性滥用和排他性滥用。对滥用市场支配地位行为的规制应采取“合理原则”，被指控实施滥用市场支配地位行为的企业可以对有关指控进行抗辩。2006年6月国务院提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国反垄断法（草案）》第三章对相关问题的规定基本上是合适的，但也有需要进一步完善的地方。

【关键词】反垄断法滥用行为市场支配地位法律确认合理原则

滥用市场支配地位行为是各国反垄断法所规制的垄断或者限制竞争行为的基本类型之一。经济合作与发展组织（OECD）指出，滥用市场支配地位行为这个词已经明确纳入许多国家的竞争立法中，如加拿大、欧盟，而在美国，相应的规定是那些处理垄断和试图垄断或市场垄断化的条款。⑴对滥用市场支配地位行为的规制本身属于行为规制的范畴，但又是与结构有关的行为规制，即结构性行为规制，典型地体现了反垄断法的实质正义等特点。笔者拟结合国务院于2006年6月提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国反垄断法（草案）》（以下简称《草案》）的相关规定，对滥用市场支配地位行为的法律规制问题进行粗浅的探讨。

一、市场支配地位的界定

对市场支配地位进行界定是对滥用市场支配地位行为进行法律规制的一项重要和复杂的基础性工作。所谓市场支配地位（dominant market position，又译为市场优势地位）是指企业的一种市场状态，一般是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等方面的控制能力。《联合国竞争法范本》第二章的定义就将“市场支配地位”解释为一企业单独或连同少数其他企业控制某一种或某一类商品或服务的相关市场。⑵尽管各国的反垄断法不一定都使用市场支配地位的概念，而分别有垄断状态、独占、垄断力、市场支配力等不同的称谓，但它们所指的经济现象却是大致相同的。

对于市场支配地位的界定，西方国家曾经有过不同的标准，包括市场结果方案、市场行为方案和市场结构方案等。依市场结果方案，企业的销售价格和生产成本之间的显著差别而产生的非同寻常的盈利可归结为缺乏竞争，从而可得出企业取得了市场支配地位的结论；依市场行为方案，一个企业如果在确定其销售和价格政策的时候，不受其竞争者销售和价格政策的影响，这个企业就是占支配地位的企业；而依市场结构方案，一个企业在特定市场上占有相当大的市场份额，就标明了该企业具有市场支配地位。在反垄断法的实践中，市场结果方案、市场行为方案都不能单独作为确定市场支配地位的基本依据，而市场结构方案则是被优先使用的。尽管市场份额不是决定市场支配地位的唯一标准，还必须同时考虑其他因素，如新竞争者进入市场的障碍、企业的财力、企业垂直联合的程度、企业转向生产其他产品的可能性、交易对手转向其他企业的可能性以及市场行为等，但市场份额在确定市场支配地位中仍然具有决定性的意义。⑶

许多国家的反垄断法都试图对市场支配地位本身作出界定。这种界定是从各国自身的实际情况和具体的政策取向出发的，因而各自规定的具体内容不尽相同，由此也在一定程度上反映出各国反垄断法在宽严程度上的差异。有的国家的反垄断法对市场支配地位的规定是概括性的，有的则有具体的数量标准。例如，2002年《印度竞争法》规定，“支配地位”是企业在相关市场上拥有的实力地位，这种支配地位使之能够：（1）不受相关市场上主要竞争力量的影响而独立经营；或（2）影响其竞争者或消费者或相关市场，造成有利于自己的局面。而波兰的法律规定，一公司如果“所占市场份额超过40％，即拥有支配地位”。⑷OECD《竞争法的基本框架》认为，如果一个厂商能独立地在一段较长时期内有利可图地、实质性限制或者减少一个市场中的竞争，则该厂商就拥有市场支配地位。只有当一个厂商在特定市场中所占有的份额超过了35％时，才能被认为是处于市场支配地位。根据一个市场中的经济形势，一个占有35％以上市场份额的厂商既可以被判定为支配厂商，也可以被判定为非支配厂商。这类市场的经济形势包括，该厂商的市场份额、与其竞争的厂商的市场份额、它们扩大自己市场份额的能力以及新厂商进入该市场的可能性。⑸可见，市场支配地位的形成通常是多种因素综合作用的结果，而市场份额又是其中最重要的因素。

一些国家的立法在总体上界定市场支配地位的同时，还基于市场份额的重要意义把其作为企业具有市场支配地位的法定推断。在这方面，《德国反限制竞争法》第19条的规定最具有代表性。该条第2款规定，如果一个企业作为某类商品或者工商业服务的供应者或需求者，在相关产品市场和相关地域市场上符合了以下条件，即具有市场支配地位：（1）没有其他竞争者或者没有面临实质上的竞争；或（2）相对于其他竞争者具有突出的市场地位；在此，特别要考虑该企业的市场份额、财力、进入采购或者销售市场的渠道、与其他企业的联合、其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的障碍、本法适用范围内和适用范围外的企业与该企业之间存在的现实的或潜在的竞争、该企业将其供应或者需求转向其他商品或者服务的能力以及市场相对方转向其他企业获得商品或服务的可能性。《德国反限制竞争法》同时还规定，两个或者多个企业作为某类商品或者工商业服务的供应者或需求者，相互之间不存在实质上的竞争，并且它们作为整体满足第1句规定的条件时，则该两个或多个企业具有市场支配地位。该条第3款规定，一个企业至少占有1／3的市场份额，才能推定它具有市场支配地位。由多个企业组成的整体具备以下条件时，推定其具有市场支配地位：（1）3个或3个以下企业组成的整体，共同占有1／2的市场份额，或（2）5个或5个以下企业组成的整体，共同占有2／3的市场份额，但企业能够证明，它们之间存在实质性竞争或者企业组成的整体相对于其他竞争者并不具有突出的市场支配地位的，不在此限。⑹

当然，一些国家或地区的反垄断法对市场支配地位的界定不是来自立法中的明文规定，即不对其作一般的法定推断，而是在有关判例中确立规则，因而这种规则并非连贯的、一致的。美国法院在认定企业在相关市场上是否具有垄断力时，曾经就以企业占有的市场份额作为唯一的判断标准。但后来美国联邦最高法院在1956年的“杜邦公司”案中将垄断力定义为企业控制价格的力量或者排除竞争的力量，⑺因而市场份额就不再是衡量市场支配地位的唯一指标了。欧盟竞争法中的市场支配地位也不是立法明确加以规定的，而是由欧洲法院用判例加以确定的。欧洲法院在1978年的“齐奎他（Chiquita）”案中指出，市场支配地位是指企业可以不受限制地开展经营活动的能力，且本身构成其他企业进入市场的障碍。⑻欧洲法院在1978年的“United Brands v．Commiion”案的判决中认为，市场支配地位是指一个企业所享有的经济力的地位，这种经济力能够使该企业无需考虑其竞争者、顾客和最终消费者的反应，而采取显著程度的独立行动来妨害相关市场内有效竞争的维持。⑼但是，由于市场支配地位本身含义的不确定性，因此认定一个企业是否具有支配地位是不容易的，对法学家来说尤其如此。欧盟委员会和欧洲法院也都没有作出一个明确的和令人信服的裁决。⑽

总体来说，市场支配地位可概括为企业在特定市场上具有控制商品、服务价格、排除市场竞争的力量。也就是说，企业取得了可以不受竞争压力影响的地位，从而其市场行为可以在较大程度上不必顾及同行竞争者和交易相对人（供应商、顾客和最终消费者）的反应。对此，《草案》第12条第2款规定：“本法所称市场支配地位，是指一个经营者或者数个经营者作为整体在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”除了具体文字的表述可再作推敲外，这种界定在总体上还是比较准确的，特别是后半部分的规定很有必要，有利于在一定条件下不依市场份额来认定市场支配地位。

依据市场支配地位实质含义的这种集中概括，市场支配地位存在不同的具体情形。这大致上可包括以下情形：第一，企业在相关市场上完全没有竞争者，这主要是指处于独家经营的垄断状态，它既可以是一种自然垄断，也可以是依法律规定而获得和维持的。第二，企业在相关市场上虽有竞争者，但由于其居于非常显著的市场地位，其他企业难以进入该市场，从而不存在实质性竞争的准垄断状态。这一般需要从市场行为和市场结构的结合上去把握。以上都是就单个企业而言的，除此以外，也还存在两个或两个以上的企业取得市场支配地位的情况。“„„不仅仅一个企业可以取得一个市场的支配地位，经验表明，一个相互间没有实质性竞争的企业集团，也可以在相互不存在卡特尔协议的情况下，共同支配市场。”⑾因此，在相关市场上虽有竞争者，但两个或两个以上的企业相互之间不存在实质性竞争的情况也是市场支配地位的表现形式，这属于寡占状态。

由于我国向来是一个成文法国家，因此我国在制定反垄断法时对市场支配地位的认定作出明确规定是很有必要的。这一方面有利于增强相关企业对自己行为后果的预见性，另一方面也有利于增强法律规范的可操作性，便于法律的适用。在作具体规定时，既要充分借鉴其他国家的有益经验，吸收其合理的法律规定和判例规则，又要从我国现实的市场竞争状况和竞争政策出发，使之真正适合我国的要求。在认定市场支配地位时，市场份额无疑是一个基本的衡量标准。因为，在一般情况下，只有当一家企业独家占有或几家企业共同占有某一市场相当大的市场份额时，其才有足够的实力排除竞争，控制市场。这正如P．贝伦斯教授所言：“一个市场份额达到了50％的企业，仅当根据其他因素可以明确地作结论说，市场上仍然存在着强度足够大的残余竞争，方可不被视为占市场支配地位的企业。在另一方面，一个市场份额占25％的企业，仅当其他因素明确地说明，该企业的竞争者及其交易对手仅占有一个相对弱的市场地位的时候，方可被视为占市场支配地位。”⑿因此，我国反垄断法在界定市场支配地位时，市场份额应是一个首先要考虑的因素。

但是，市场份额并非是认定市场支配地位的唯一因素，其他相关因素也是很重要的，尤其是新竞争者进入市场的障碍和市场上替代商品的情况。2003年国家发展和改革委员会发布的《制止价格垄断行为暂行规定》第3条规定：“市场支配地位主要依据经营者在相关市场占有市场份额、所经营商品的可替代程度和新的竞争者进入市场的难易程度判定。”而《草案》第13条对认定经营者具有市场支配地位应当考虑的因素增加了新的内容，即认定经营者具有市场支配地位应当依据下列因素：（1）该经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与该经营者市场支配地位有关的其他因素。《草案》明确将“其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度”作为认定经营者具有市场支配地位所依据的一个因素，有利于将那些虽然未必拥有显著的市场份额，但却拥有某些方面的特定优势（如重要的销售渠道或者不可替代的销售平台），以致其他经营者在交易上对其形成明显依赖关系的经营者，在一定情形下也认定为具有市场支配地位。

尽管在认定市场支配地位时市场份额不是唯一的考虑因素，但考虑到在多数情况下，市场份额又是最重要和最直观的因素，为增强法律规范的严密性和可操作性，还需要在上述情况之外根据市场份额作出必要的法律推断。因此，《草案》第14条第1款规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到1／2以上的；（2）两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2／3以上的；（3）三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到3／4以上的。”这种推定的标准相对于德国、英国等国来说是比较宽松的。由于我国地域辽阔，市场庞大，这种推定对于认定市场支配地位而言门槛太高，可以考虑适当下调，如一个经营者在相关市场的市场份额达到1／3以上，两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到1／2以上，三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2／3以上的，推定该经营者具有市场支配地位。同时，该条第2款又规定：“有前款第（2）项、第（3）项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足1／10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。”如此规定应是借鉴了《韩国公平交易法》的相关规定，即在确定三个经营者就某种特定商品的市场占有率达到75％以上时，对其中市场占有率未达到10％的可不记人，因为市场份额太小的企业是难以确认其取得市场支配地位的。不过，《草案》关于两个或者三个经营者作为整体达到特定市场份额的情况，是仅仅依据其市场份额的事实还是同时需要它们相互之间有共同限制竞争的目的或行为，则还有必要作出澄清，以免在实施中因不同的理解而影响相关规则的适用。

不过，既然是推定，那就要赋予被推定具有市场支配地位的经营者有进行反驳或者推翻推定的权利，即被推定的经营者可以证明相关市场上仍然存在实质性竞争、潜在竞争者没有进入市场的障碍、现有竞争者扩大产出没有障碍、购买者的市场力量强大等，从而证明该推定不成立。前述《德国反限制竞争法》上“有关企业能够证明，它们之间存在实质性竞争或者企业组成的整体相对于其他竞争者并不具有突出的市场地位”可以推翻这种推定的规定值得借鉴。这样做的目的是要使对经营者市场支配地位的推定尽可能建立在经济、科学、合理的基础上。

由上可见，我国反垄断立法在界定市场支配地位时虽然没有将市场份额作为唯一的指标，但市场份额无疑是最重要的指标，其意义是显而易见的。因此，对市场份额的确定就非常重要。而市场份额的确定涉及相关市场的界定问题。市场支配地位只有置于相关市场上才是有意义的。如果不能首先明确市场的范围，那么市场支配地位也就无从确定。例如，在企业的年销售额确定的情况下，如果将该企业放到一个较小的市场上，它就占有较大的市场份额，而如果将该企业放到一个较大的市场上，它就占有较小的市场份额，相应的，这也影响到对该企业是否具有市场支配地位的判断。因而，界定相关市场是确定市场份额并进而确定市场支配地位的重要前提。《草案》第4条第2款规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的范围或者区域。”这包括相关产品市场和相关地域市场。相关产品市场，是指根据产品的特性、价格及其使用目的等因素可以相互替代的一组或者一类产品所构成的市场。相关地域市场，是指相关经营者供给或者消费者购买相关商品的地域范围，并且这一地域内的竞争条件基本一致。此外，有时还涉及相关时间市场。所谓相关时间市场，是指相关市场内的商品或服务所能展开竞争的时间范围。由于相关时间市场在很多情况下可以融入相关产品市场的界定之中，即在界定相关产品市场时应当考虑时间因素特别是在涉及具有知识产权的产品时，因此可不将其作为一个单独的问题。各国反垄断法在实践中对于相关市场的界定也主要是围绕着相关产品市场和相关地域市场这两个基本点展开的。相关市场的界定尽管是一个事实的认定问题，而不是一个立法上的规定问题，但相关市场界定的这种技术中介往往可以体现反垄断执法的宽严程度，从而也体现出一定的政策性。西方国家的判例和法学理论在这方面有很多成熟的做法和精辟的见解，可供我国相关执法机构参考，尤其可以参考1997年欧共体委员会发布的《关于相关市场界定的通告》以及美国联邦司法部和联邦贸易委员会在有关企业合并指南中的内容。当然，最终的实际操作还必须结合我国的具体国情。

二、滥用市场支配地位行为的法律确认

禁止滥用市场支配地位行为制度是一种针对特殊主体的责任制度，市场支配地位是决定企业应否承担某种特殊法律责任的主体条件。在这一制度中，对市场支配地位的确认是前提和基础，它只是为确认滥用市场支配地位行为作准备的。因为在绝大多数国家的反垄断法中，市场支配地位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用才是违法的。因此，我国反垄断法在建立禁止滥用市场支配地位行为制度时，如何确认滥用市场支配地位行为就成了关键问题。

正是由于市场支配地位本身并不违法，所以在确认滥用市场支配地位行为时需要在市场支配地位的合法利用和违法滥用之间划一条界限，而这往往是很难做到的。各国或地区的反垄断立法一般只是根据其关注的重点列举出滥用市场支配地位行为的若干典型表现，而没有关于“滥用”的一般性定义。司法判例中对此也少有明确和概括性的表述，一般也只是就个案的具体情形来分别作出认定。欧洲法院1979年在审理“霍夫曼公司诉欧共体委员会”案时，曾涉及对滥用市场支配地位行为的解释问题：“滥用优势地位的概念是与具有优势地位的企业的行为相联系的概念。有关企业由于存在着这种地位，不仅影响了市场结构，而且通过采取与商业交易中产品和服务的正常竞争所不同的手段，具有妨害现存市场上竞争程度的维持或者竞争发展的作用。”⒀这在一定程度上揭示了滥用市场支配地位行为的性质和特点。

根据滥用市场支配地位行为的性质和特点，这里试图对滥用市场支配地位行为大致作如下一般性的解释，即它是具有市场支配地位的经营者凭借该地位，在相关市场上实质性地限制竞争，损害其他经营者、消费者利益和社会公共利益的行为。在这里，滥用行为与市场支配地位之间有着明显的因果关系，即经营者之所以能够实施滥用行为，就是因为其具有市场支配地位，该行为在有效竞争机制运行的市场环境里是不可能实现的。同时，企业滥用其市场支配地位行为给市场上的有效竞争带来了危害，使同业竞争者和交易相对人的利益受到损害。这也正是要求具有市场支配地位的企业负有特殊义务的原因之所在。

尽管任何列举都是有限的，不可能穷尽被列举的事物，但在许多情况下又不得不如此。基于此，我国反垄断法必须对滥用市场支配地位行为作出必要的列举，以确定哪些典型行为是依法应当予以禁止的。当然，在这里的“兜底条款”显得更为重要，而不论出于何种原因都不能再像目前的《中华人民共和国反不正当竞争法》那样具有封闭性。这方面，《欧共体条约》第82条和《德国反限制竞争法》第19条第4款等都作了相应的列举。其中，《欧共体条约》第82条作了如下规定：“一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有优势地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止；特别是禁止包含下列内容的滥用行为：（a）直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的；（b）限制生产、市场或者技术发展，损害消费者利益的；（c）在相同的交易情形下，对交易当事人实行不同的交易条件，因而置其于不利的竞争地位的；（d）要求对方当事人接受与合同客体在本质上或者商业惯例上无关联的附加义务，作为签订合同的前提条件的。”⒁这可作为我国出台相关规定时的参考。

任何企业在参加市场竞争的过程中都要牵涉不同的主体。根据这些主体所处的经济阶段，可以将他们分为同一经济阶段的竞争者（同业竞争者）和不同经济阶段的竞争者，即交易相对人（包括供应者、顾客和最终消费者），后者又可进一步分为前置经济层次的供应人和后置经济层次的购买人。因此，滥用市场支配地位行为也可以分为两种基本类型：一是针对同业竞争者所实施的滥用行为，另一类则是针对交易相对人所实施的滥用行为。前者主要包括：掠夺性定价、独家交易、搭售和附加其他不合理交易条件（兼有前者和后者的两种性质）等；后者主要包括：价格歧视等差别待遇、拒绝交易、强制交易和垄断性高价等。针对同业竞争者所实施的滥用行为的构成主要包括：无正当理由妨碍了他人的公平竞争，并且产生了实质性的影响；针对交易相对人所实施的滥用行为的构成则主要是其不正当或不公平。也就是说，对滥用市场支配地位行为是适用所谓“合理原则”的。当然，根据滥用市场支配地位行为的特点和性质，也可以将其分为剥削性滥用和排他性滥用。前者是指具有支配地位的企业不受竞争的约束，从而可以向交易相对人提出不合理的交易条件特别是不合理的价格；后者是指具有市场支配地位的企业为了排挤竞争对手或者为了将其市场优势不合理地扩大到相邻市场而实施的限制竞争行为。

《草案》第15条对滥用市场支配地位行为作了若干列举并设有“兜底条款”，即“经营者滥用市场支配地位行为包括；（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）强制交易相对人与其进行交易，或者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）违背交易相对人意愿，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（7）反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位行为。”以上规定涉及禁止不公平要价、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易与独家交易、搭售和附加其他不合理的交易条件、差别待遇等具体滥用市场支配地位行为，基本上涵盖了针对同业竞争者和针对交易相对人所实施的滥用行为，是比较完整和全面的。但是，这些规定比较原则，在实际适用中还存在许多具体问题需要解决。这有待于反垄断执法机构今后在总结经验的基础上，就相关具体的滥用行为出台若干规章或者指南。同时，这里的“兜底条款”也很重要，可以避免具体列举时的挂一漏万。当然，反垄断执法机构在具体列举之外认定滥用市场支配地位行为时必须慎重，且要接受司法审查。

对具体滥用行为的深入分析不是本文的任务，但是在此对《草案》中列举出的典型滥用行为作简要的说明还是必要的。

1．不公平要价，通常从卖者的角度也称为垄断性高价。《草案》的规定包括以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品两种情况，其实质都是具有支配地位的经营者凭借该地位索取不公平的要价，也就是企业在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格。索取垄断性高价实际上是利用市场支配地位对消费者和用户进行剥削的行为。对垄断性高价是否要在反垄断法作为滥用市场支配地位行为的一种加以禁止则有着不同的看法和做法。有人认为反垄断法若禁止垄断性高价就会延缓其他企业包括潜在的竞争对手进入这一领域，从长远来看，这与其说是在帮助消费者，毋宁说更多地损害消费者的利益。因此，禁止垄断性高价应由专门的价格法律来解决，而不宜由反垄断法来解决。这种说法有一定的道理但并不全面。欧洲法院在有关判例中将过高定价定义为“索取因与所提供产品的经济价值没有任何合理联系而显得过高的价格”。⒂它强调在分析生产成本的基础上进行价格评估的重要性，即确定某种定价是否超出产品经济价值的方法是将售价与生产成本进行比较。这种比较既包括将产品价格与竞争产品的售价进行比较，也包括将其自己在不同市场上的成本进行比较，尽管后者意味着需要仔细考虑成本结构和在当地市场上可能影响利润率的其他条件。当然，通过这种比较加以认定存在一定的困难。

2．掠夺性定价，也称低价倾销，是价格歧视的一种，是指具有支配地位的经营者没有正当理由，为排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格销售商品，扰乱正常生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者合法权益的行为。构成低价倾销行为，首先要有经营者存在低于成本销售商品的事实；其次，低于成本销售商品具有排挤竞争者的可能性；再次，经营者掠夺性定价没有正当的理由。其中，确定低于成本是证明低价倾销行为的关键。这里低于成本是指企业低于其所经营商品的合理的个别成本，而不是该企业所在行业的平均成本。

3．拒绝交易，是指具有支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。在一般商品交易领域适用合同自愿原则，当事人可以根据自己的意志，选择自己的相对交易方，不存在拒绝交易权行使的限制问题。但对于具有市场支配地位的经营者来讲，其市场实力过于强大，交易相对人和消费者除了与其交易并没有更多的选择余地，因为这些交易相对人从其他渠道难以获得该产品、服务，替代性产品、服务的获得也比较困难。因此，具有市场支配地位的经营者由于本身市场力量的强大或提供产品、服务的独特性（尤其是在拥有关键设施时），在没有正当理由的情形下是不能拒绝与交易相对人进行交易的。

4．强制交易与独家交易，是指具有市场支配地位的经营者强制交易相对人与其进行交易，或者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。强制交易是滥用市场支配地位行为的典型表现，直接体现了对其交易相对人交易（合同）自由的限制，同时也在特定领域剥夺了其竞争对手的竞争机会。独家交易可以是纵向联合限制竞争行为的表现，但在一方具有市场支配地位时，也是滥用市场支配地位行为的表现。独家交易在表面上属于不同经济阶段的企业之间的关系，但其实质明显是针对同业竞争者的，因为独家交易的成立就意味着同业竞争者被排挤出该销售渠道。

5．搭售，是指具有支配地位的经营者违背交易相对人意愿，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件。搭售是将两种或两种以上的产品捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的行为。前一种产品为搭售的产品（tying product），又称为“结卖品”；后一种产品为被搭售的产品（tied product），又称为“搭卖品”。搭售在概念上与拒绝许可和价格歧视等滥用行为有重合的地方。在认定搭售行为时，结卖品和搭卖品之间的联系是一个非常重要的因素。例如，汽车是一种产品，而附在上面的轮胎就不算一种可以与汽车分离的独立产品，这里就不存在搭售问题。但在实际的案件中，对于两种产品之间是否存在必然的联系从而是否可构成一种产品往往是有争议的，而对此作出认定是处理此类案件的关键。

6．差别待遇，是指具有支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇，其核心是价格歧视。价格歧视，也称歧视性定价，是指企业在提供或接受产品或服务时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。价格歧视使得提供或接受相同产品或服务的企业的交易机会不同，尤其不利于中小企业获得公平竞争的机会，并可能成为阻碍制造商或零售商进入市场的障碍。价格歧视要构成违法行为，必须是这种行为不具有合理性，而且明显损害了竞争。原则上，具有市场支配地位的企业也可以对同一产品在不同市场上作不同的用途时对同一产品实行不同的价格。

三、滥用市场支配地位行为的抗辩与制裁

反垄断法对滥用市场支配地位行为的规制是采取所谓的“合理原则”，也就是说，被指控实施了滥用市场支配地位行为的企业可以对有关指控进行抗辩，为自己的行为进行法律辩护。在欧共体，被委员会认定从事了滥用行为后，如果支配企业能够证明其对其他企业的排斥行为有客观合理的理由或者能证明其行为符合效率的要求，或其所产生的效率大于其所产生的负面效果，则可以不受《欧共体条约》第82条的规制。由此可见，“合理原则”的合理性标准可分为两种，一种为“客观合理性”标准，一种为“效率标准”。其中，客观合理性标准，又称客观合理性抗辩，包括“客观必要性抗辩”和“应对竞争抗辩”两种。前者是指支配企业可以证明，滥用行为是外在于当事人尤其是外在于支配企业的因素所要求的必需行为；后者是指支配企业可以证明，由于竞争者的行为会使自己蒙受损失，为应对这一竞争，从而使自己的损失最小化而必须采取的措施。效率抗辩则是要证明支配企业的行为虽然产生了排斥效果，但其所产生的效率超过行为可能产生的负面效果以及由此产生的对消费者的损害。⒃

如果处于市场支配地位的经营者能够对自己被指控滥用市场支配地位行为作出客观合理的解释，即它所采取的行为是维护自己合法利益的恰当手段，并且主观上出于善意，反垄断执法机构和法院就可以对其作出未滥用市场支配地位行为的认定。例如，拒绝交易是出于购买者本身的不当行为；独家交易所实施的排他性约束可以作为生产商之间开展竞争的合法手段；出于技术上和为使用者安全考虑的搭售是必要的、适当的；等等。但是，在对具体抗辩的审查中，反垄断执法机构和法院还会对相关公共政策进行平衡。例如，在“赫尔梯（Hilti）”案中，具有市场支配地位的企业关于安全方面的考虑使捆绑有客观必要性的辩解就没有为欧洲两级法院所接受。法院指出，为其他法律和公共机构所强调的产品安全性的考虑并不能超越共同体竞争规则。一个具有市场支配地位的经营者显然无权自行采取措施排除其认为是危险的或至少是质量上不如自己的产品，无论这种认识是正确的还是错误的。法院还拒绝了基于对其他生产者的卫生标准的考虑而捆绑的客观合理性的辩解，指出这不是主动基于技术、产品责任、保护公共健康或其声誉而采取的措施。⒄

我国反垄断法应当允许企业对滥用市场支配地位行为的指控进行抗辩，其目的是要在处于市场支配地位经营者的利益与其竞争者的利益之间进行平衡协调，防止明显偏向某一方。对此，《草案》并没有明确规定，这是一个缺憾，需要补上相关规定。如果最终通过的反垄断法中没有这一规定，那么也需要在将来具体的实施条例或者司法解释中加以体现。

若一个企业被认定滥用了市场支配地位，则其就应当受到相应的法律制裁。在任何情况下，这种制裁措施首先应当是由反垄断执法机构责令其停止违法行为。如果行为人在实施滥用行为中有违法所得的，还应没收其违法所得。反垄断执法机构还可以根据行为人实施滥用行为的情节，对其处以一定数额的罚款。如果有关的滥用行为是通过当事人之间的合同形式来表现的，那么这些合同应当被宣告无效。我国反垄断法可以规定，相关企业可以向法院提起民事诉讼，请求宣告滥用市场支配地位行为无效。我国反垄断法还应当规定，因滥用市场支配地位行为而受到损害的当事人（经营者和消费者）有权要求得到损害赔偿。当然，他们也可以同时请求行为人停止违法行为。此外，为充分发挥法律的威慑力，有效制裁严重滥用市场支配地位的违法者，还应当规定必要的刑事制裁条款。

《草案》第46条对滥用市场支配地位行为的制裁措施也作了规定，即对这种行为，由反垄断执法机构责令停止违法行为，处上一年度销售额的1％以上10％以下的罚款，并没收违法所得。这里规定的罚款是按照经营者上一年度销售额的一定比例计算，而不是以前文本中的具体数额，这借鉴了欧盟竞争法中的相关规定，更为合理，也有利于对那些性质严重的违法行为施以有效的制裁。同时，构成滥用市场支配地位的行为也同样可以适用《草案》第49条针对各种垄断行为的民事责任和刑事责任制度，即“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”显然，这里的规定太简单，也太原则，难以发挥应有的作用，需要作出明确、具体的规定。尤其是在民事责任方面，我国反垄断法应当针对垄断行为的特点，明确规定有权追究民事责任的主体范围（除竞争者外，是否包括消费者和代表公共利益的机构）、私人提起民事诉讼的条件（是否需要由反垄断执法机构认定非法垄断行为成立的前置条件）、请求损害赔偿的要件（实行过错责任还是无过错责任原则）、损害赔偿的性质（实际赔偿还是惩罚性赔偿）以及赔偿额的确定等问题。

【作者介绍】上海交通大学法学院教授、博士生导师。

注释与参考文献

⑴参见经济合作与发展组织编：《产业组织经济学和竞争法律术语解释》，崔书锋、吴汉洪译，中国经济出版社2006年版，第1页。

⑵⑷⑸参见尚明主编；《反垄断——主要国家与国际组织反垄断法律与实践》，中国商务出版社2005年版，第404页，第453—454页，第288页。

⑶⑾⑿参见[德]P．贝伦斯：《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载王晓晔编：《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第204—205页，第203页，第205页。

⑹参见《德国反限制竞争法》，方小敏等译，载南京大学—哥廷根大学中德法学研究所编：《中德法学论坛》第4辑，南京大学出版社2006年版，第267—268页。

⑺See Herbert Hovenkamp，Antitrust，West Publishing Co．，1986，p．98．

⑻参见王晓哗：《欧洲共同体竞争法及其新发展》，《外国法译评》1993年第3期。

⑼See Richard Whish，Competition Law （Fifth Edition），LexisNexis Butterworths，2003，p．179．

⑽See Valentine Korah，An Introduction to EC Competition Law and Practice （Sixth Edition），Hart Publishing，1997，p．77．

⒀参见阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第195页。其中，“支配地位”与“优势地位”只是对dominant position的不同翻译。

⒁尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第671页。