两岸自首制度之比较 【原文出处】法学 【原刊地名】沪
【原刊期号】199505 【原刊页号】18-20 【分 类 号】D41 【分 类 名】法学 【复印期号】199507 【作 者】廖增昀
【作者简介】廖增昀 中国社会科学院法学研究所 【责任编辑】卢勤忠
自首制度是鼓励犯罪人悔罪自新，从而使有关司法机关易于查明犯罪事实真相之一项重要的刑罚制度。本文着重研究我国台湾自首制度的特点，两岸自首制度的异同，并在此基础上探讨自首制度中几个理论与实践问题。
一、台湾刑法中的自首制度
台湾刑法第62条规定，“对于未发觉之罪自首而受裁判者，减轻其刑。但有特别规定者，依其规定。”其成立自首，须具备以下要件：(1)于犯罪未被发觉之前自首。所谓犯罪未被发觉，是指行为人实施犯罪行为后，其犯罪事实与系何人所为，尚未被有侦查权之机关或其公务人员发觉而言。即使犯罪事实已被发觉，而犯罪行为人未被发觉（即未破案）亦为犯罪未发觉。即使被害人或其他私人已知其人其事，但只要有侦查权之机关未发觉，仍可以自首。(2)系自动报告自己所犯之罪行。自首就是自动向有关公务员报告自己犯罪事实之意。它不同于告诉或告发。告诉系被害人告知他人犯罪，告发系第三人报告他人犯罪行为。所谓自动，并不论自首的动机为何，但必须是主动陈述自己的犯罪事实，如果是在客观环境的逼迫下不得已而投案，就不是自首。例如，某甲行凶后，在群众追捕下逃入有侦查职权之机关，甲要求自首，就欠缺自动性，而且逃入之际即应认为是被发觉之时，故不能成立自首。①自首的方式不拘，言词、书面、电话、电讯；自行投案或委托他人代首，均无不可。关键在于要有自首投案的诚意，须告知真实的姓名与地址，等候传唤。(3)自首以达于有侦查权之机关始发生法律效力。如果向无侦查权之机关自首，一般以移至有侦查权机关之时尚未发觉犯罪方能成立。向被害人或告诉权人自首后，经其提出告诉或自诉并因而受到裁判，亦可成立刑法上之自首。②但单纯地向被害人自首而未达于有侦查权之机关则是无效的。(4)自首之后须自愿接受裁判，表现为不得规避传讯与审判等。
台湾刑法对自首采取必减主义。即凡有自首情节，必须依法减轻其刑。又称绝对减轻。减轻之幅度为，死刑减轻为无期徒刑，或为15年以下12年以上有期徒刑（台湾刑法第64条第2项）；无期徒刑减轻为7年以上有期徒刑（同上第65条第2项）；有期徒刑、拘役、罚金的减轻，为减轻其刑至二分之一（同上第66条）等。除上述一般规定外，台湾刑法分则第102条，第122条，第154条设有对自首减轻或免除其刑的特别规定，台湾一些特别刑事法规（如《贪污治罪条例》）亦有对自首处罚作出特别规定者。根据特别法优于普通法的原则，这些特别规定有优先适用的效力。
二、两岸自首制度之比较
大陆的自首制度，规定于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第63条。1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》（以下简称《解答》）对如何适用刑法关于自首的规定，作了司法解释。与台湾刑法中的自首制度比较，大陆所创制的自首制度具有以下特点：
（一）对自首成立的条件掌握较宽。《解答》第1条规定：“在司法实践中，对犯罪分子作案后，同时具备自动投案、如实交代自己的罪行、并接受审查和裁判这三个条件的，都认为是自首。”其中自动投案不仅指犯罪事实和犯罪人尚未被司法机关发觉前自行投案者；而且指犯罪事实与犯罪人均已被发觉，但犯罪人尚未受到司法机关传唤、讯问或未被采取强制措施前自行投案者；甚至犯罪后逃跑，在通缉、追捕过程中自行投案，如符合自首之其他要件，亦视同自首。与台湾的自首制度比较，后者则强调了犯罪未被发觉这个条件，对自首范围作了限制。对犯罪已被发觉才自动到案者，认为是投案而非自首。
（二）对自首的处罚采取一般从轻原则。“一般从轻”，是对自首者原则上要从轻处罚，但不是绝对地一律从轻，而是视犯罪轻重与自首的具体情节（包括自首的动机，投案早晚，交代罪行的程度，悔罪态度，以及有否立功表现等），可作不同的处理。对犯罪较轻的，如果投案自首的自觉程度较高，特别是有立功表现的，就可予以减轻或免除处罚。对犯罪较重的，除了投案自首中表现较好外，还必须有立功表现，方可予以减轻或免除处罚。作为例外，对个别罪行特别严重、情节特别恶劣的犯罪分子，虽自首也可以不予从轻处罚。所谓“从轻”是在法定刑的限度内判处较轻的刑罚（见《刑法》第58条），“减轻”是在法定刑以下判处刑罚（同上第59条），可见对自首从宽处理的幅度是很大的。与台湾刑法中自首制度的必减原则比较，它较适宜于对千差万别的犯罪情况和不同的自首情节作出相应的从宽处理。具有原则性与灵活性相结合的特点。
（三）将犯罪人的立功表现作为自首从宽中的一个重要情节，这是自首制度的重要发展。“立功”不仅是犯罪人决心痛改前非、重新做人的重要表现，而且充分调动犯罪人的积极性，化消极因素为积极因素，从而有利于侦破一些更隐蔽的罪案，扩大战果，深挖犯罪。未自首而有立功表现的，虽亦能得到宽大处理（《解答》第4条），但自首又立功者，却是法定可予减轻或免除刑罚的重要情节。台湾刑法则无此规定。
（四）对坦白者酌情从宽。坦白在《刑法》中没有规定，但在《解答》中作了视坦白程度，可酌情从宽处理的规定。台湾刑法称坦白为自白，是犯罪已被发觉后犯罪人自幼投案陈述自己所为的犯罪事实者。自白在一般犯罪中仅作为量刑参考，但在其刑法分则和某些特别刑事法规中有特别规定。如台湾刑法第122条第3项行贿罪中规定，“在侦查或审判中自白者，得减轻其刑”。又如台湾《贪污治罪条例》中亦有自白的规定。
三、自首制度中几个理论与实践问题
（一）关于自首范围的从宽解释。
自首制度之设，主要是对能及时认罪悔罪之犯罪人的宽宥措施；同时还可藉以鼓励犯罪人自动投案，节约侦查机关的人力物力，使罪案得以大白于天下，避免在搜索嫌疑犯中连累其他无辜的人。由于自首制度有以上重要意义与功用，因而法学界一般主张对自首的范围宜从宽解释。在大陆的司法实践中，对自动投案这个条件作了从宽解释。如不完全出于犯罪人的主动，而是由其家人、亲友规劝，并陪同投案，只要能如实交代罪行，亦可视为自动投案。甚至经查实，犯罪分子确已准备去投案，或正在投案途中，被公安机关捕获的，亦视为自动投案。台湾学界对“犯罪未被发觉”这个条件同样作了从宽解释。如被害人或其他人已知犯罪事实或已知系某人所为，而有侦查权的机关或有关公务人员尚不知者，仍为犯罪未发觉。又如一罪先发，在侦讯、服刑中别首其他未被发觉之余罪，如何处理？台湾的作法是，只要符合自首之其他要件，即应成立自首。大陆学界一般亦认为，犯罪分子已受拘捕或在服刑之中，虽不属“自动投案”，但只要主动交代了未被司法机关掌握的他种罪行，亦视同自首，可酌情从轻、减轻或免除处罚。对自首范围作以上从宽解释的依据是，在上述情况下，犯罪人投案自首仍属悔罪表现，并有利于侦查缉捕工作的顺利进行。但值得注意的是，自首的范围也不是可以任意扩大，特别是台湾刑法对自首采取必减主义，对成立自首的条件就不能不作一些限制。譬如对犯罪人在犯罪前即预谋在实施严重犯罪后投案自首，以求达到减轻惩罚的目的，在大陆的司法实践中认定为自首，但可不予从轻处罚③（虽然这仅是自首中极少数不予从轻的例外情况）。台湾学者谢瑞智博士则认为，“如于犯罪前预立自首之计划，以达变更法定刑之目的者，此目的既为犯罪计划之一部，其自首则欠缺自动报告之意义，在理论上应不生自首之效力。否则将使狡黠之徒，每有预谋杀人，而利用自首，冀免一死，使自首失去立法之原意”。④可见对自首范围的解释，必须从自首的本来意义及其功用上，从罪与罚的整体关系上加以理解和运用。
（二）现行犯能否适用自首的问题。
台湾学者高仰止教授提出现行犯（指犯罪在实施中或实施后即时发觉者）及准现行犯（指被追呼为犯罪人者，显有可疑为犯罪人者，参见台湾刑事诉讼法第88条）能否适用自首规定的问题。他说：“倘其自首在侦查机关或人员发觉犯罪以前而合于自首之要件，即不能以其为现行犯或准现行犯之故，而排斥自首之适用。”⑤当然，一概地否定现行犯或准现行犯有自首的可能性是不正确的。台湾有个自首案例：某地发生车祸致人死伤后，有路人向管区警察派出所报案，该派出所警员赶到现场时尚不知肇事司机为何人，乃当场大声喊叫：“司机是谁？”该肇事司机立即回答：“是我”，并将驾驶执照交付警察处理，接受裁判。⑥可见在犯罪以后，虽然被害人与在场群众已发觉犯罪，但在有关公务人员发觉之前，仍存在自首的可能性。该肇事司机酿成车祸后，未伺机逃逸，而是听候处理，并主动投案，这是符合自首要件的行为。值得注意的是，所谓有关公务人员发觉犯罪事实与犯罪人，只须知道发生了何种犯罪，主观上察觉某人为犯罪嫌疑人即可，不必客观上确认某人为犯罪人。也就是说，如果有关公务人员赶赴现场时已发现有被追呼为罪犯的人，或明显有犯罪嫌疑的人，此时罪犯即使抢先一步，申明是他干的，亦不宜成立自首。对此，台湾学者郑健才教授举例说：“警察遥见某甲开枪杀人，即快步赶上，此时某甲虽意欲自首，而向警察高呼“我已杀人”，仍非对于未发觉之罪为自首。⑦两大陆学者的回答则是明确的，对“被群众、公安人员、武装人员尾随、包围、堵截，走头无路，当场投案的”，“不是自动投案”。⑧这是因为在搜捕现场，犯罪人在迫不得已情况下举手投降，如可成立自首，将会增强罪犯的投机心理，钻法律空子，以达到减轻惩罚的目的，而无益于鼓励自新。
（三）自首制度的运用。
在刑事立法中如何善于运用自首制度也是需要研究的问题。从刑事政策上考虑，自首制度不仅一般地有利于侦查工作，使收事半功倍之效，而且有利于分化瓦解共同犯罪人，以扩大教育面，缩小打击面。这方面的立法例很多。如《解答》第1条
（二）中将共同犯罪案件中的犯罪分子“应当交代出所知的同案犯”，主犯“必须揭发同案犯的罪行”，作为自首应如实交代自己罪行的一项内容。又如全国人大常委会1988年1月通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第8条第2款规定，行贿人在被追诉前，主动交代行贿行为的，可以减轻处罚，或者免于刑事处罚。台湾刑法分则第102条，第122条，第154条对有共同关系的犯罪亦有特别规定。试以行贿罪为例，该法第122条第3项规定，犯行贿罪而“自首者，减轻或免除其刑”。台湾《贪污治罪条例》第10条规定，犯行贿罪，“于犯罪后六个月内自首者，免除其刑；逾六个月者，减轻或免除其刑”。以上规定，实际上都是鼓励行贿人揭发检举贪赃枉法者。由于行贿与受贿犯罪在性质上往往具有相互依存的对立犯关系，学理上称之为“必要的共犯”，犯罪人互相利用，狼狈为奸，故一般情况下不易被发觉，即使发觉，提取证据亦相当困难。而上述对行贿者自首的特别宽宥的规定将使受贿者有所畏惧，而行贿者亦敢于检举受贿者，使贪赃枉法之徒受到应得的制裁。
注释：
①参看高仰止著：《刑法总则之理论与实用》第500页。1986年版。台湾五南图书出版公司。
②参看刘清景、施茂林主编：《台湾新编法律问题研究（结论）全集》第131页。台湾大伟书局，1990年版
③马克昌：《论自首》，《法学评论》1983年第1期。
④谢瑞智博士著：《刑法总论精义》，第284页。
⑤高仰止著：《刑法总则之理论与实用》第500页。
⑥刘清景、施茂林主编：《台湾新编法律问题研究（结论）全集》，第134页。
⑦郑健才著：《刑法总则》第341页。台湾三民书局1985年版。
⑧林准主编：《中国刑法教程》第202页。人民法院出版社1989年版。
