浅谈我国离婚损害赔偿制度存在的问题之文献综述
作者：买吾兰·居曼 指导老师：李君
摘要:离婚损害赔偿制度，是修改后的婚姻法增加的一个新规定，它既是婚姻关系民法属性的直接反映，也是保护离婚当事人合法权益的需要。本文通过对离婚损害赔偿制度基本概念、性质、构成要件以及意义的全面梳理和简单剖析，展现其研究的学术价值与司法实践价值，并指出研究过程中存在的问题及不足，同时对如何完善我国离婚损害赔偿制度提出意见和设想，以促进该制度更好地发挥作用。
关键词： 离婚损害赔偿；现状；完善
前言
我国离婚损害赔偿制度包括精神损害赔偿和物质损害赔偿，也就是法学界所说的财产和非财产损害赔偿；依据《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。”该条规定表明我国婚姻法确立了离婚损害赔偿制度，它体现了对婚姻家庭关系中弱者和无过错方的法律保护，是我国离婚法修改的一个突破。然而由于只有一个条文，而该条文又过于简约，以至于无论是学术界，还是司法界都对该制度存在争议，因此，极有必要对离婚损害赔偿制度进行研究和完善。本文试对当前学术界有关离婚损害赔偿制度的研究情况加以总结，以便进一步深化上述问题的研究，更好地保护婚姻当事人的合法权益。 一.离婚损害赔偿的构成要件
离婚损害赔偿责任属于民事责任之一种，可适用一般民事责任的构成要件。我国学者对于离婚损害赔偿责任构成要件的具体因素，有不同的看法，主要包括三要件、四要件和五要件说。
1.三要件说
该观点认为离婚损害赔偿应包括一下要素：（1）违法行为人主观上有过错；（2）存在妨害婚姻家庭关系的违法行为；（3） 必须有损害存在。
2.四要件说
该观点认为离婚损害赔偿的要素为：（1）法定情形；（2）损害事实；（3）法定情形与损害事实之间具有因果关系，即配偶一方实施的侵害行为必须是导致离婚和造成另一方遭受损害的直接原因；（4）配偶一方存在过错，另一方因此提出离婚。
3.五要件说
该观点认为离婚损害赔偿必须具备一下条件：（1）违法行为；（2）有损害事实的发生；（3）违法行为与损害事实之间应具有因果联系；（4）实施违法行为一方必须在主观上存在过错；（5）有离婚事实的发生。 二.离婚损害赔偿的意义
我国婚姻法虽然确立了离婚损害赔偿制度，但学术界有关这一制度的合理性问题的争议却一直存在。
有的学者主张废除该制度，反对该项制度者认为：该制度背离了无过错离婚原则，加大了离婚成本，由使纠纷时间延长、扩大当事人之间的鸿沟、延缓当事人走出阴影的负面作用，而且损害赔偿制度违反婚姻的理论本质，况且惩罚第三者是用法律干涉私人的感情世界，而道德问题不能用法律的手段来解决。有的学者还认为离婚损害赔偿容易造成侵犯他人隐私，捉奸成风的不良风气，同时司法介入婚姻过错的调查，取证困难，在实践中会出现诉讼成本高，操作难等现象。在这些基础上，持有该观点的学者建议设立易于操作的离婚扶养等制度，并认为因重婚、家庭暴力等离婚损害赔偿问题，侵权法也许能够提供一种合理更为适用的损害赔偿制度。
尽管学术界存在否定离婚损害意义的观点，但大部分学者仍认为离婚损害赔偿制度的建立是非常必要的。我国采取结婚登记主义，婚姻这项契约必须严格依照婚姻法缔结。它不仅关系到当事人的巨大利益更涉及社会利益，理应受法律的严格保护。学术界对2001年我国《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度的意义探讨可以概括为一下几个方面: (一)填充损害说
该学说认为离婚损害赔偿制度作为基本救济手段的最重要功能，是通过补偿损失使受害一方即无过错方的权益得到救济和恢复。过错方违反婚姻义务，侵害无过错方的合法权益，造成了无过错方的损害，尤其是精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有明显的填充损害功能。
（二）抚慰受害方说
该学说认为离婚过错方的损害赔偿，还具有抚慰受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需求。由侵权人赔偿受害的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。
（三）制裁过错方说
该学说认为让过错方承担精神损害赔偿责任，是婚姻法对其漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对过错方的惩戒，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果，以减少这类过错行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。
三、关于离婚损害赔偿制度现状及其完善
（一）离婚损害赔偿制度的总体现状
我国《婚姻法》第四十六条所确立的离婚损害赔偿制度为制裁破坏婚姻家庭的行为提供了法律依据，维护了婚姻家庭的稳定，保护了公民的合法权益，具有重要的现实意义。但是2001年以来的实践却发现该条款并没有起到应有的作用—惩罚“第二者”、警告“第三者”、抚慰“第一者”，而且在各法院的判决中支持的很少。我国有学者专门针对其适用情况做过调查，其适用的效果不容乐观，调查结果所显示的总的情形是该制度的适用率不高。
（二）目前我国离婚损害赔偿制度的不足与完善
针对离婚损害赔偿制度的上述适用状况，目前我国学者针对该制度所存在的缺陷进行了深入的探讨，并提出了相应的改进建议。学者们所提出的批判和建议较多的主要是集中在以下几个方面：
1.适用情形不足说
《婚姻法》第四十六条采用列举式的立法模式，规定了离婚损害赔偿的范围：重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待或遗弃家庭成员的等四种情形。而该法对学者们普遍认为的应该纳入的一些情形没有规定，列如家庭暴力中未包含精神暴力和性暴力以及其它。列举性规定的突出弊端是难以穷尽所有对婚姻的情形是复杂的，因此学术界一致以为《婚姻法》第四十六条适用范围的过窄，无过错方受到的物质损害和精神损害得不到赔偿，对其保护很不力，离婚损害赔偿制度的功能被软化。
2.过错的举证困难说 在实践中，离婚损害赔偿的举证往往是较为困难和复杂的。学者们普遍认为，我国离婚损害赔偿案件中，无过错方举证责任过于严格。在民事诉讼中适用“谁主张谁举证”的证据规则，而在离婚诉讼中，由于违法行为的隐秘性，导致无过错方举证比较困难。这个缺陷必然会阻碍离婚损害赔偿这一规定在实践中实现其应有的作用，多数学者认为，应降低无过错方的举证责任，或者在特定的情况下采用过错推定原则，适用举证责任倒置，或者由无过错方提供线索，人民法院主动取证。笔者赞同这些观点，现实生活中无过错方常处于弱势地位，其自身的能力或经济条件都不如对方，很难取得证据来指证对方。适当的降低无过错方的举证责任，甚至在一定的条件下采用过错推定原则，这样不仅可以避免因举证难而阻碍受害人个人主张权利或实现权利的情形，而且对于那些意欲实施过错行为的婚姻当事人也可以起到威慑的作用，进而达到预防违法，更好的保护相对人的合法权益。
3.“过错方和无过错方”难以界定说
目前学术界对婚姻法中所指的过错存在三种观点，即（1）无过错是相对的，只要没有第四十六条规定的四种情形，就属于无过错;(2)只要一方的其它过错行为对另一方构成第四十六条规定的情形没有直接的因果关系，那就是无过错方；（3）无过错应当是绝对的无过错，即无过错方的行为在客观上不是违背法律和道德的要求。而第四十六条未将过错进行明确规定，这就造成了司法实践的困难，不利于保护受害人的合法权益。因此，有学者建议将“无过错方”改为“受害人”，受害人在提请离婚损害赔偿时，不必考虑其是否存在过错，可以赋予法官一定的自由裁量权，使其综合考虑实际情况和客观因素，确定损害赔偿的数额。如果能认定双方的过错不互为因果，则由过错方承担完全赔偿责任；如果能认定双方的过错相抵，则不必判令由何方承担赔偿责任，这样比较合理。
4.第三者责任不明确说
《婚姻法》及其相关的司法解释规定过错方是承担离婚损害赔偿责任的义务主体，而不包括第三者，那么第三者究竟应否作为赔偿义务主体呢？在国外的立法列中，法国、瑞士。日本。美国等都确定了过错方及第三人对受害人的婚姻家庭的破裂负责任，无过错方有权请求第三人赔偿的原则。
目前，在我国针对这一问题，学术界存在两种意见：
一种意见认为：第三者应包括在这一责任主体之内，应作为共同侵权人承担连带责任。这部分学者认为第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨害了他人的家庭安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，这实质上就是对法律的破坏和违反，因而第三者的行为应当收到法律的否定性评价。
另一种意见认为：不宜将对第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来，对于第三者的行为更适宜以道德来调整。 该部分学者认为，“第三者”不是一个法律概念，而是一个社会学概念，其表现形式也较复杂，有通奸、姘居、重婚等。第三者产生的原因也很复杂，有贪图享受“傍大款”者，有上当受骗，不知对方有配偶者，所以对“第三者”不宜用法律加以惩罚。对于这些不同形式介入他人婚姻的第三者，应当区别其社会危害性进行区别处理。第三者明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的构成重婚罪，应依法追究刑事责任，与有配偶者姘居、通奸者可以通过道德谴责及批评教育等方式处理。如果第三者实施违法行为，侵害合法配偶的人身权利和财产权利造成严重后果的，受害人可以用民法通则的有关规定提起侵权损害赔偿之诉讼。 结论
笔者认为，在现实生活中许多婚姻关系的破裂都是由于第三者的插足造成的，如果不追究第三者的赔偿责任，一方面不符合民意，另一方面是对第三者此种行为的纵容，不利于社会风气。我国现行《婚姻法》对赔偿义务主体应加以完善，在立法上对受害方可以向第三者提出离婚损害赔偿应给予肯定，从而更好地保护无过错方的权益，实现法律的社会价值。
《婚姻法》规定离婚损害赔偿制度，是我国婚姻法立法史上的重大进步，是在基本法律层面上对离婚自由和过错责任进行法律调控的重要手段。既保障离婚自由，又促进婚姻家庭稳定，同时也保护了离婚中的无过错方的利益。1878年联邦最高法院首席大法官怀特在摩门教徒重婚案指出，在大多数文明的国家，婚姻是一种神圣的责任，一个民事契约，并且受到法律的规范和责任。对我国婚姻法律制度来讲，离婚赔偿制度无疑是一种崭新的制度。这就更加需要我们的法律人关心和呵护，因为社会的天平总是向强者倾斜；因为法制的进程中回响着弱者的呼声；因为我们也都有可能成为受害者。
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