试论对国有独资公司监管制度的立法完善
一、我国国有独资公司概念及其发展现状
（一）概念及特征
国有独资公司 指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。公司中国家对其各种形式的投资和所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益为国有资产，所有权属于国家 ，是中国特色社会主义社会的重要物质基础。主要特征如下：
1、国有独资公司属国有公司，是特殊的一人公司。
国有独资公司由国家单独投资设立，由国有资产监督管理机构代表并行使股东会职权。国有独资公司的股东为国家，是一个特殊的民事主体，公司经营规模一般较大。不同于西方国家的一人公司，唯一股东既可以是法人，也可以是自然人，而且由于投资主体的有限，公司的规模一般不大。
2、国有独资公司是特殊的有限责任公司。
国有独资公司采取有限责任公司形式，因其股东的特殊性和唯一性，《公司法》对这种公司形式专门作了特别规定，其组织制度、股权行使等方面都不同于一般的有限责任公司。但其根本点与其他有限责任公司是一致的，公司以全部财产对公司债务承担责任，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司与股东是相互独立的实体。除特别规定外，《公司法》关于有限责任公司组织和行为的一般规定适用于国有独资公司。
（二）国有独资公司的法人治理结构
现代公司，作为所有权与控制权、经营权分离的典型企业组织形式，最大特点就是公司财产原始提供者远离公司运营。由于股东不愿或不能直接经营管理企业，需要通过建立公司内部组织运营结构——法人治理结构，并通过其有效运行来代表、实现股东利益。国有独资公司作为现代公司的重要组成部分，同样需要通过规范的法人治理结构来实现国有股东利益。
从历史演变来看，美英公司股东高度分散，流动性强，公司治理结构依赖于企业运作的高度透明和完善的立法及执法机制。从企业利益相关者角度，如董事、经理人员、劳动者、债权人，他们在追求自身利益最大化的时候，目标经常发生不一致甚至是冲突的情况。如汽车制造业高利润时期，吸引了大量资本涌入，产能产量快速上升，销量下降，恶意竞争，股东的预期利益无法实现，决策层、经营层受到问责，劳动者的报酬难以实现甚至被裁员，增加社会失业，这种矛盾，也需要制度来协调。
规范的法人治理结构，通过合理的权利分配约束，力求建立公司内部权力、决策、执行、监督机构和经营管理者、劳动者之间的组织制衡机制，是现代企业赖以生存和发展的体制制度保障，是推动公司发展的内因。西方市场经济国家国有企业管理的一个共同特征就是遵从“经济合作与发展组织（OECD） ”的法人治理结构标准，建立规范董事会等制度。
我国公司法人治理结构的法律基础，股东会、董事会、监事会、经理层的设置和职权规定，始于1993年《公司法》，当时规定国有独资公司不设股东会，公司股东权利由国家授权投资的机构或者国家授权的部门行使，授权公司董事会行使股东会的部分职权。公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券必须由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定。董事会由国家授权投资的机构或者国家授权的部门委派或更换，成员中应当有公司职工代表。监事会主要由国务院或国务院授权的机构、部门委派的人员组成，并由职工代表参加。1999年党的十五届四中全会提出要形成“各负其职、协调运转、有效制衡”的法人治理结构。2005年10月27日十届全国人大十八次会议进行了修订。对国有独资公司的概念、内部法人治理结构以及国资监管机构的法定地位作了进一步明确规定。
（三）我国国有独资公司发展现状及其在国民经济中的地位
国有独资公司这一形式规定，根本意图旨在为国有企业彻底转换经营机制，成为真正的市场主体提供一条出路。1993年党的十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，就国有企业的改革和解决深层次矛盾的问题明确指出，建立现代企业制度，是我国国有企业改革的方向；国有企业实行公司制，是建立现代企业制度的有益探索，就国有企业采用的公司形式进一步指出，具备条件的国有大中型企业，单一投资主体的可以依法改组为独资公司；多个投资主体的可以依法改组为有限责任公司和股份有限公司；生产某些特殊产品的公司和军工企业应由国家独资经营。据此，《公司法》对国有独资公司做出了专节规定。可见，无论是从法律还是在政策上，国有独资公司都被作为一种根本不同于传统的国有企业的企业组织形式并寄予厚望。截止2005年12月 ，仅国务院国有资产监督管理委员会代表国家履行出资人职责的169家国有独资、控股、参股中央企业的经营性资产，全面清产核资后资产总额达10.06万亿元，销售收入6.6万亿元，实现利润6000亿元。数据显示中央企业占国有及国有控股工商企业上缴税金的48％，国有独资公司在其中所占有相当比例，依据党的十六大总体部署，主要分布于关系国民经济命脉和国家安全、基础设施和重要自然资源等行业和关键领域。依法经营，依法监管，成为国家法治建设重点内容之一。
二、当前国有独资公司监管制度存在的缺陷及原因分析
（一）国有独资公司监管制度的现行规定
改革开放以来，随着国有企业改革的不断深化，国有资产管理体制改革在不断推进。但面临的体制性障碍没有真正解决，政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能没有真正分开，一方面国有资产出资人不到位，国有资产监管职能分散，权利、义务和责任不统一，管资产和管人、管事相脱节；另一方面政府对企业进行行政干预，多头管理，影响了政企分开，制约了国有企业建立现代企业制度。2002年党的十六大、2003年十六届三中全会提出设立不同于行政机关的国资监管部门，属于政府特设机构，对授权监管的国有资本履行出资人职责。
2003年5月，国务院颁布《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》） ，明确国有资产管理体制的基本框架。坚持国有资产国家所有的前提下，由中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，在国务院，省级、地（市）级人民政府设立专门的国有资产监督管理机构。实行政府社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开。这些基本制度的确立和施行，为推进国有资产管理体制改革，实现国有资产管理制度创新，提供了法律依据。
《暂行条例》分八章四十七条，以行政法规对国有资产监督管理机构及对所出资企业负责人管理、企业重大事项管理、企业国有资产管理和监督、法律责任等作出一系列制度性规定。“国有资产监督”作为专章列入，包括向国有独资公司派出监事会；对所出资企业财务进行监督，建立和完善国有资产保值增值指标体系，维护国有资产出资人权益；要求国有及国有控股企业加强内部监督和风险控制，依法依规建立健全财务、审计企业法律顾问和职工民主监督等制度；定期向国资监管机构报告财务、生产经营和国有资产保值增值状况。国有独资公司以国有资产为资本，坚持党的领导这一重大原则在任何时候都不能动摇。党委、纪委（监察）的监督始终属于监督制度中的重要组成部分。我国《公司法》第十九条规定，公司中根据中国共产党章程的规定，设立党组织，开展活动。实践中形成了监事会、财务、审计、法律顾问、职工民主监督、纪检监察监督与企业报告等七项制度，共同构成国有公司监督制度。与社会监督、司法监督等外部监督一起，公共构成了对国有独资公司的监督体系。本文将主要围绕以国有资本为纽带的内部监督展开论述。
新的国有资产监督管理体制下，国有资产监管得到加强，国有独资公司开展了清产核资、经营业绩考核，规范企业负责人薪酬、面向海内外招聘高级经营管理者等，国有资产保值增值责任初步得到落实。公司建立健全董事会试点、监事会完善工作，企业财务监督强化，推动了公司法人治理结构的完善，防止了国有资产流失。但随着国有经济的发展壮大，这种监管制度也暴露出一些缺陷，需要在发展中进行完善。
（二）国有公司内部监管制度在运行过程中存在的问题
1、国有资产仍存在流失风险。
2003年3月国务院国资委成立至2004年底 ，中央企业仅法律纠纷案件方面报请协调的有146起，涉及中央企业131家，直接涉案金额199亿元，间接涉案金额已超过450亿元，败诉的结果甚至导致公司办公场所都被拍卖。法律纠纷案件和时有发生的国有资产被贪污、挪用、私分、失职犯罪等刑事案件共同造成国有资产的部分流失。问题产生的原因虽然错综复杂，但企业内部监管不到位，法律审核把关不严，责任不清，决策草率，制度不健全，是其中的一个重要原因。笔者曾接触过下列国有资产流失途径。
假破产，真逃债。为了优化国有资本结构，解决国有企业整体脱困，国务院1994年下发了《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》，对部分国有企业实行政策性破产，在土地使用权、财产处置、职工安置等方面赋予了一系列优惠措施。好政策在解决问题的同时，也曾被违反适用，如欺诈适用“银行因国有企业破产受到的贷款损失，经批准后在国家核定的呆坏账准备金内核销”规定，假破产真逃债。还出现过与资产管理公司、资产评估中介机构极少数人勾结，在“不良资产”问题上做手脚，采取低估国有资产存量，扩大不良资产范围，贱卖给特定人员等方式，侵吞巨额国有资产问题。
境外国有资产潜在流失。商务部公布数据表明，中国企业海外业务现有超过1000亿美元的欠款待收 。从体系保障或绝对数额上看，1000亿美元似乎并不足以构成巨大的破坏性力量。但相当比例的欠款属于刻意为之，通过操纵海外应收账款科目，企业可以规避管制。决定对外投资时，企业可以用海外应收账款名义将出口收入留存境外，规避国内审批过程；为了满足境外子公司的资金需求，境内企业也有可能借助出口应收账款名义向境外子公司提供资金；甚至利用东道国不正当的经济制裁，侵吞海外国有资产。上述多种手法复杂，往往符合程序，分析原因有市场风险的理由、政治的风险，因而问责难施。也有属于监管考核业绩指标体系缺陷所致，欠款则是出于业绩压力而被迫国际化的结果，担心业绩问题，对前任领导经营中产生的逾期账款，宁愿将其继续作为应收账款保留在账上，也不愿意去积极追收。
2、存在多重监督情况。
根据现行国有独资公司监督体制，目前有七项内部制度职能设置上有重复，职能行使中有瑕疵。
七项制度各有其职，监事会检查公司财务，对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督，当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正，提议召开临时股东会。财务重点监督公司是否建立和执行国家财经制度。审计负责公司的年度经济效益、国有资产保值增值真实性和对公司负责人的经济责任等评价。法律顾问从法律法规、公司章程角度把关公司重大经营行为，通过审查公司合同，尽早介入诉讼，防范风险。职工民主监督目前主要通过职工代表大会形式实现，涉及职工切身利益问题、企业重大战略、发展规划等事项提交讨论。纪检监察部门监督检查党和国家方针政策贯彻执行，检查处理企业党组织和党员违反党纪政纪国有资产流失案件，对企业生产经营关键环节进行效能监察，查漏建制。
七部门职能设置方面有相似之处，如一个投资行为，七个监督部门几乎都可以检查监督，企业接受监督是必要的，但实践中一个公司有被重复检查现象，易给企业带来负担。仅基础财务资料、合同文本就需提供数次、汇报多次，除去时间、人力方面消耗，文件准备亦造成资源浪费，信息共享率低。
七项内部监督制度职能行使方面也存有瑕疵，以内部审计工作现状为例予以阐述。
国家政策法律促使国有公司成为市场的主体，在市场经济运营中做强、做大。公司与国家产生受托经济责任关系，审计监督是明确受托经济责任关系的产物，内部审计是并列于国家审计、社会审计的三种形式之一。首先审核资料来源真实性，有别于社会审计只对企业所提供的资料展开，往往最早发现问题。1984年，一些大中型国有企业开始内部审计试点工作。二十年中，内部审计在结果的真实性和发现问题的及时性方面发挥了重要的作用，但也存在一些问题。
（1）内部审计机构设置不够规范。半数企业中内审机构与纪检、监察合署、法律企管部门合署办公，或只安排
一、二名内部审计兼职人员依附在其他部门。（2）业务开展领域有待拓宽。内部审计的功能主要反映在企业的增收节支，资金的立法任务、原则、方向真实合法检查方面，经济责任、效益评价方面功能欠缺。（3）董事会中审计委员会制度处于初创阶段。
3、现行法律法规赋予监管部门监督权能较小，难担责任。
《公司法》及《暂行条例》规定了七大内部监管部门有着不同的职能。出资人监督实行管资产和管人、管事相结合，面上包括对国有企业改制、产权转让、清产核资、关闭破产法规规章的制定和检查，向国有公司派出监事会等等，但是对违反规定的行为法律责任追究方面，国资监管部门却缺少法定的处罚权限，从法律条文构成方面，有“假定和处理”但是缺少“制裁”，不完整的法律规定，限制了职能的发挥，也使监督主体职责难担。
公司内部，经营者作为最熟悉企业人员，其对国有资本的保护缺乏“话语权”，受制于外部司法、社会监督部门对争议行为的不同认识。如常见的合同诈骗和商业纠纷、挪用公司公款问题，同一行为过程，往往会出现站在不同的角度，加之立法的滞后和刑法“从旧兼从轻”原则限制得出不同结论的现象，从而采取不同的民事诉讼或刑事案件调查的救济途径，公司付出的成本大不相同，效果差别较大，限制了对国有资产的有效保护。
4、尚未确立对被监督行为的合理性审查原则，经营者自由裁量权空间较大，部分国有资产流失无责可究。
现有法规存在部分领域施之于宽，法律空白、执行不力问题。对经营者行为只有合法性审查，缺少合理性要求，导致国有资产某些流失无法追究责任者，资产无法挽回。某国有独资公司十年间形成不良资产数亿元，多因投资、担保、贷款所致。追究主要行为者责任时却很难，因行为过程多经所谓民主决策程序，而法律规定了“董事长是公司法定代表人”，至于“法定代表人”的职务权限没有细化，“法无明文规定者不为罪，法无明文规定者不处罚”，决策责任制、责任追究制无法“依法”执行，严重制约法律惩处功能的发挥。
5、少部分公司法人治理结构的监督机制没有得到有效发挥。
国有独资公司多由国有独资企业改制组建，由于历史等原因，少部分国有公司尚未真正建立现代企业管理制度，所有者、经营者和生产者间的责权利不够清晰，公司内部决策、执行、监督三权分立相互制衡不够，内部人控制，决策权与执行权合一现象还存在，直接影响到经济效益。还有部分已经建立起公司法人治理结构的股东、董事会、监事会职能没有得到很好发挥，内部监督不到位。如监事会制度对重要子公司及二级、三级公司监事会作用有待加强。随着国家对国有经济布局和结构的调整，通过重组改制，出现了国有有效资产向二级三级及重要子公司流动情况。相应的公司监事会监管没有同步，原因之一监事会成员方面多由本公司上一级公司领导兼任，他们在上级公司工作任务已很重，时间精力上难以保证对兼任监事公司的了解，日常监督职能很难正常发挥。之二经费不独立，公司监事会行使职权所须费用，往往受制于经营管理人员，这也严重影响了监事行使职权。之三职工监事与公司的经营管理者是上下级关系，加之信息掌握上的不对等，不敢不能进行监督。另外，我国公司普遍缺乏一种对监事业绩的评估体系，监事人员只有“尽职、廉洁、守纪”的要求，没有一种对监事监督权的激励约束措施。
三、完善国有独资公司监管制度的立法建议
我国目前尚未颁布国有资产监管基本法。监管依据散见于《公司法》及相关行政法规和规章，这显然与国有资产在国家的地位不太协调，规制力度偏小。《暂行条例》属于目前适用的最高位阶专项立法，但仅从条文数目上看就极少，其中许多还只是原则性规定，各监督部门的职责和权限，部门之间如何协调配合未作规定。
综上，本文将国有独资公司视作一个自然的生命过程，从公司设立、组织、运营、退出等角度，以现行法律制度为基础，提出立法完善建议。
（一）制定《国有资产法》，加强对国有独资公司监管。
1、广义的国有资产法
我国《宪法》第九条规定，国有经济是国民经济中的主导力量，国家保障国有经济的巩固和发展。现行国资监管体制下，国有资本参与平等的民商事活动。监管由行政公权力管理变成了所有者股权管理，立法亦应从行政权力型转向所有者和出资人权能型，从行政立法为主转向以民商立法为主，侧重调整层层委托代理关系、企业依法运营关系。国有资产法规体系将以规范平等主体之间的民商事活动的民商法体系为主，主要涉及两部分，一是国有资产出资人股东权与企业财产权关系立法，实现国有资产保值增值；另一是企业国有资产监管立法，维护国家统一所有权，维护国有资产安全，防止国有资产流失。 国有资产法是调整国有资产运营和监管关系的法律规范的总称，属于财产法与监管法相结合的法律制度。它确认国有资产权属，明确国有资产所有权的主体和客体,属于财产法；又基于社会主义市场经济发展需要，明确国有资产的运营、监督与管理等内容，属于宏观调控法范畴。广义的国有资产法，包括现行《公司法》、《破产法》、《暂行条例》、《监事会工作暂行条例》等众多散见的相关法律法规，围绕国有资本设立公司的市场准入、组织和行为设置、运营及退出等环节，以《国有资产法》为主线，自成体系。法律渊源应包括宪法、法律、行政法规、部门规章以及我国参与和承认的国际公约、条约等。
2、狭义的《国有资产法》
狭义的国有资产法，指《国有资产法》单行法规。该法应涉及国有资本在国有独资、控股和参股公司等公司形态中问题，本文中仅从国有独资公司角度加以论述。
（1）立法目的
笔者以为该法将利用法律的规范功能，借鉴吸收英美法系、大陆法系经验，平衡出资人、经营者、劳动者等相关利益，保证企业和监督部门依法进行经营和监督，维护社会和谐发展。
依据国有经济在国家的地位和作用，立法目的中应包含，一是发展壮大国有经济，巩固国有经济的主导地位，发挥国有经济主导作用；二是调整国有经济布局和结构，促进国有资产合理流动和优化配置；三是深化国有企业改革，实现国有资产保值增值；四是维护国有公司企业、国有资产所有者在内的股东及债权人合法利益，防止国有资产流失。
（2）调整范围
调整国有经营性、行政事业性、资源性三类国有资产，侧重于经营性资产。经营性资产需超出《暂行条例》规定的企业国有资产范围。
理由之一国有资产法作为国有资产管理的基本法，调整范围应包括全部国有资产。现行对行政事业性、资源性资产监管的法律法规立法层次较低，存在需要修改的问题，国有资产法必须为国有资本监管提供原则性规定。理由之二，依法三类资产可以相互转化，我国公司法关于现物出资方式中就将“土地”划入其中；三是经营性资产数量大，创造力强，是国民经济发展的重要支柱，其监管与经营当属重点。
（3）关于国有资产基础管理的相关规定
市场经济体制下，国有资产不应是一种静态的所有权保护，而是需要通过国有资产在一定经济领域的流转，获得数量上的增长和质量上的提高。利用国有资产的过程中，首先要明确国有资产的基本情况，需要对国有资产进行清产核资，运用物权法原则确定财产权属与登记，资产的评估与统计等，在此过程中所发生的经济关系，简称国有资产基础管理关系。国有资产监督管理体制改革，重要目标就是要实行政资分开，改变国有资产出资人缺位问题，到位而不越位。对于经营性国有资产的监督管理立法中应注意：第一，经营性国有资产的监管不是公共管理，而是基于出资人股东权和国家所有权，对出资人股东设立的法定权利、义务与法律责任应多采用民商法内容。第二，国家所有权的监管既包括宏观的对面上企业国有资产划转、清产核资、国有产权纠纷调处等基础管理工作，也包括微观的对某一国有独资公司国家股东身份的出资监管，如何结合，是一个需解决的课题。制定中的《国有资产法》应涉及划定国有资产范围，明确国资监管机构和国有公司对国有运营资产的保值增值责任，规范国有企业改制和企业国有产权转让，企业经营业绩考核制度和企业负责人薪酬制度，国有资产保值增值指标体系等内容。
（4）关于国有资产监督的相关规定
国有资产的运营者为一定的自然人，而人的利益和机会本性的存在，使国有资产面临寻租风险，只依赖道德力量、个人良好素质是不够的，对国有资产的运营必须进行监督。国有资产管理法，一需明确监督职能行使主体和监督范围，建议规定国有资产出资人代表机构和被授权经营组织为监督主体。二需规定监管的范围和责任，应从国有产权角度界定，不应局限于国有独资还是控股参股的企业性质方面，国有资本运营到哪，监管应该到哪。二是设立“监督”一章，规范监督权行使主体及职责分工。将现行监事会、财务监督、审计监督、法律顾问监督、职工民主监督、纪检监察监督、企业报告等内部监督制度作出明确的职能界定，与外部社会监督、司法监督等建立工作上互相配合协调机制。对于一个监督检查机构已经做出的监督检查结论，其他监督部门确认利用制度，如建立经济责任审计为中心，企业财务收支与监事会、纪检监察案件审计相结合，全面检查企业财务状况，核实国有资产保值增值率，防止流失。
（5）关于国有独资公司的监督机制
第一，坚持国有公司内部监督资源整合，内部与外部监督资源衔接原则，建立高效监督机制。整合现有内部七项监督制度。将现行的纪检监察的组织协调，审计、监事会、职工监督等一体化的制度写入法条，由外部监督为主转变为内部监督为主，增强内部制衡能力。规范与外部司法等监督途径衔接，建立民事、刑事案件办理协调制度。第二，坚持重视事前事中监督与事后监督相结合原则。现行企业内部七种监督制度，监督方式上多以事后监督为主。事件发生损失造成了，再行监督追究，成本很高。建议采取监督前置，关口前移的方式，将现行规定的事后监督为主，改变为事前、事中与事后监督追究责任并行，节约成本，提高监督效率。如合同是企业经营行为中最基本的法律文本，加强合同管理是防范企业法律风险的基础性工作，对重大投资合同，建议公司内部实行法律部门、财务部门早期介入制度，纪检监察部门的效能监察制度法定化等。
（二）完善《公司法》，加强国有独资公司内部组织结构对公司行为的制约
国有资产监管机构对国有独资公司的监督属于外因，公司法人治理结构应属推动公司发展的内因。有效的公司治理结构一方面要给经营者以充分的自由经营管理公司，股东不能做过多的干涉；另一方面又要保证公司治理者从股东利益而非个人利益出发使用控制权，在公司经营中做出正确的经营决策。为此建议完善股东会、董事会、监事会职能，从源头上控制风险发生。
1、细化国有资产监督管理机构行使股东会职权的内涵，明确责任、权利和义务。
我国《公司法》规定国有独资公司不设股东会。由国有资产监督管理机构行使股东会职权，也可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券，须由国资监管机构决定。其中重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产，在审核后报本级政府批准。由此可见，国有资产监督管理机构作为国有资产出资人代表，履行出资人职责可分为两个方面。一是宏观职责，把监管范围内的全部国有资产作为一个整体，统一进行监督管理，制定一些如企业负责人薪酬等共性的制度。另一方面是微观职责，以国有独资公司个体为对象，分别行使股东权力。职能应细化，如对参与设立、变更、退出行为，注册登记、出资方式等做出明确规定，规范关联交易、同业经营等。
2、国有独资公司董事会中引入独立（外部）董事制度。
董事会是代表股东与经营者衔接的中间环节，也是规范法人治理结构的关键。为了完善国有独资公司治理，适应新的国有资产管理体制要求，依法规范地行使出资人权利，建议《公司法》在国有独资公司董事会中引进上市公司中设立的独立董事制度。
20世纪40年代，公司控股股东多半操纵董事会，监督经营者的职权陷于缺位，为防止内部人控制，建立有效公司治理结构，美国提出在董事会中引入独立董事，该项制度开始萌芽。60年代后该制度逐渐形成，盛行于美英法国。90 年代发展中国家开始推广。各国上市公司监管机构对独立董事制度基本持肯定态度，认为其是弥补现有公司治理结构不足、控制和平衡董事和经理层权力的有效措施。
借鉴英美法系国家独立董事制度，2004年6月起在我国国有独资公司董事会中引入外部董事制度。独立董事主要是独立于主要股东，我国国有独资公司只有一个国有股东，所以采用“外部董事” 称谓，是指由非本公司员工的外部人员担任的董事，其不在公司担任董事和董事专门委员会以外的其他职务，不负责执行层事务。法律性质上外部董事是董事会组成部分，但在监督制约方面他们又是外部董事。由于不依附或受制于任何利益集团，他们可以在监督公司经营管理、提高公司绩效、保护股东权益等方面发挥一定的作用。一是实现国有独资公司内部决策权与执行权分开。二是防止重大决策的“内部人控制”，外部董事达到一定比例时可以制衡内部人，而且外部董事是通过选聘具有高水准专业人才担任，为董事会带来的是更加丰富的专业知识和外企业的管理经验，这种制衡客观增加了企业“重大投资、重大项目、重要人事安排和大额度资金使用”决策的科学性，属于从源头上建立的监管措施。三是为董事会管理经理人员创造必要条件。外部董事进入董事会且占多数时，能够避免董事与经理高度重合，便于董事会对经理人员的管理。
作为企业现代管理制度的一个组成部分，独立董事制度并非十分完美，中西方国家均存在着这样那样的问题。第
一、由于独立董事选聘、薪酬不完全独立，他们如何对股东负责，股东如何对他们进行监督或制约难度较大。第
二、董事会中外部董事少于内部董事时，制衡效果不明显。第三，独立董事不坐班，他们往往没有时间来完全了解所供职的产业和公司的情况，获取主要靠董事会办公室提供，信息量有限，影响全面判断，需要表决专业技术等情况复杂，难发表意见。
笔者认为，《公司法》修改中对国有独资公司引入外部董事制度应为强制性规范，设立外部董事应注意如下几点。
（1） 外部董事的职能定位问题。
我国公司的治理结构沿用了大陆法系的二元模式，在公司内部存在一个常设的专门监督机构——监事会。因此，在引入外部董事时，其监督的内容与方式应与英美国家有所不同，要注意两个监督机制间的职权划分与协调。外部董事的监督应在法律层面，在董事会内部，对董事会决策的合法性、公正性以及战略、人事、薪酬等重大问题的决策进行监督；而监事会应在公司内部的治理层面，重点在财务方面予以审查监督。
（2）外部董事的独立性问题。
外部董事当选后，如何保持独立性，可从以下两方面着手：一是用规定任期解决被同化问题，如规定外部董事在一家公司只能担任一届，与董事会的三年任期一致，不得连任。二是合理解决报酬与激励，尊重外部董事的智慧，让其因珍惜职位而发自内心的尽职尽责。三是解决信息获取渠道问题。要保证独立董事在发表意见时实质上的独立，那么其所掌握的信息就不应当仅仅是董事会办公室提供的，还应当与企业员工等进行充分的沟通和其它渠道获取所需信息，可以设立独立董事信箱。
（3）外部董事的义务和责任细化问题。
我国《公司法》中对董事的义务和责任规定较为简单，就赔偿责任和接受质询方面，均存在细化问题，便于实践中操作。
3、完善监事会制度,加强对二三级公司及重要子公司监督。
《公司法》中规定了监事及监事会作为我国公司的内部监督机制。结合前面分析，建议加强国有二级三级公司及重要子公司监事会作用，规范外派监事会转换到国有资产监管机构直接持股的国有独资公司的行为。
（三）修改《破产法》，规定国有独资公司依法破产制度，完善国有资本退出机制
1、规范国有独资公司依法破产，减少国有资产流失机会。
国有独资公司作为法人和其他经济组织一样，有着产生、发展到消亡的自然过程，依法破产应被视为为正常程序。法律规定其自然消亡，国有资本保值增值考核体系中包括此项指标，一定程度上可以减缓经营者盲目追求业绩的驱动力，减少生产经营中盲目投资、担保和贷款的决策机会，减少不良资产的形成。
国有公司依法破产，可以减少政府财政或金融机构的再投入，减少软预算约束。长期亏损的国有企业仍能到政府财政或金融机构的补贴，使之不被破产，称为软预算约束。一般认为，当一个企业资不抵债时，不被清算破产，并仍能得到再融资，即称为该企业有软预算约束。
国有公司依法破产，可以促进国有公司真正自主经营，加强经济责任制。国有公司在内的不同市场经济主体平等依法，没有了优惠条件，才能体现公平，营造公平竞争的市场经济环境。
2、现行破产制度法律规定的完善
1986年颁布的《企业破产法》适用于“全民所有制企业”，即“国有企业”。1992年最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》规定，联营企业中的联营各方均为全民所有制企业的，该联营企业的破产适用《企业破产法》。1993年《公司法》规定，公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，对公司进行破产清算。可见，现行破产法律在适用主体及构成破产条件方面因历史的原因，受限较多。“经营不善、严重亏损、不能清偿到期债务”，这样的规定，存在定性定量上的难题，多少为“严重”亏损，何为“不能清偿到期债务”的法定条件？新《公司法》第一百九十一条规定，“公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算”，其中仍存在条件细化问题。为此，笔者建议将散见在上述法律及司法解释中关于“破产”的内容，结合加入WTO等情况，修改《破产法》，规范国有独资公司依法破产制度。
（1）细化《破产法》对国有独资公司破产的运行规则。
从法学原理学来说，破产法既是程序法，又是实体法。1986年破产法的适用范围为全民所有制企业，1991年公布的《民事诉讼法》专设第十九章：“企业法人破产还债程序”，将破产还债程序的适用范围扩大到了所有企业法人。但是民事诉讼法这一章总共只有8条，不足800字，不可能对企业破产问题做出应有的较为详细的规定。国有公司依据公司法设立，与依据企业法设立企业区别较大，很难仅仅用现行破产程序来包容。如“上级主管部门”与“国有资产出资人代表”分属于行政法和民法范畴，责任不同，国有股权在破产中如何处理？不良资产如何评估？与资产处置机构如何衔接？有待细化。
确定对国有独资公司特殊政策的实施期限，不宜过长。国有独资公司在我国经济发展和改革开放中发挥了重要作用，承担了巨大的改革成本和社会责任，由于国有经济布局和结构调整等方面原因，当出现经营困难、资不抵债，关闭破产时，需处理的法律关系较复杂，如资源枯竭型企业，实施关闭破产大量职工劳动关系解除问题。为此，破产运行规则方面，国家仍应对这部分国有企业制定的一些优惠政策，通过财政、保险及社会保障体系解决工人失业安置问题，新法要确定特殊政策的实施期限，不宜过长，期限届满后，所有国有公司的破产应完全依照新《破产法》执行。
（2）细化适用破产的条件
关于“不能清偿到期债务”，除了规定三个条件，清偿期限届满、债权人提出要求、债务人明显缺乏清偿能力外，可以设定“缺乏清偿能力”标准，如部分债权经历了诉讼、强制执行未实现等程序，没有歧义，才便于操作。
(3)明确对破产公司原董事、监事、经理等人员的责任追究。
明确规定应该追究的范围，划分正常企业行为与失职、破产欺诈导致的破产情形中，公司原董事、监事、经理等人员应否承担责任及不同法律责任形式，使该法具有激励性和抑制性。如破产法既应规定对失职董事的惩罚，使受损的当事人得到赔偿，也应规定尽职董事免责条款，使其能够大胆工作。责任权行使主体方面，1986年《企业破产法（试行）》规定，企业被宣告破产后，由政府监察部门和审计部门负责查明企业破产的责任。破产企业的法定代表人对企业破产负有主要责任的，给予行政处分，直致追究刑事责任。新法应增设国资监督机构的责任追究权能和权职，赋予其法定的处罚功能，如管理层对导致企业破产的经营失败所应承担的责任追究方面。笔者赞同2004年6月破产法草案 的相关规定，“企业董事、经理或者其他负责人违反对忠于职守、勤勉尽责义务，致使所在企业破产的，应当承担相应的民事责任；因为故意或者重大过失致使所在企业破产的，对企业债务承担连带民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
小结：综上所述，制定统一的国有资产法可以明确国有资产范围及保值增值责任主体，完善公司法可以解决公司组织对国有独资公司行为的内部制约，修改破产法能够解决国有独资公司的法定退出机制，为债权人提供在公司破产情况下的监督权力。以上立法的逐渐完善，将构成对国有独资公司监管的强大的制度力量，这也将促使国有公司管理层以更高的忠实和勤勉履行职责，保证国有资本的保值增值
