体制内司法改革的法理思考
祁建平
（肇庆学院政法系，广东肇庆526061）
摘要：司法改革是世界各国面临的共同性问题。立足于现行宪政体制，以维护社会整体利益为价值目标，是我国司法改革的务实思路。对我国目前而言，司法改革，除了内在体制、理念的变革外，也包括外在形式的各种符号性变化。“法官职业化”凸显了司法改革对“人的因素”的关注，它与司法外部构造上的“非地方化”和内部管理上的“非行政化”—起构成了目前和今后我国司法改革的方向。程序是司法之特殊所在，故司法程序改革应当是司法改革的基础性问题。司法改革的理想是实现现代司法理念引领下的公平与正义，追求司法权的独立，然而这一目标的实现必然是—个渐进的漫长过程。
关键词：司法改革；符号性形变；法官职业化；程序改革；渐进性
中图分类号文献标识码：A文章编号：
Jurisprudential Thoughts about Judicial Reform within Current SystemQI Jian-ping
(Political and Law Department, Zhaoqing Institute, Zhaoqing, Guangdong, China 526061)
Abstract: Judicial reform is now a common problem facing the countries in the world.Based on the current constitutional system, it is a practical plan to make it a value goal to protect the whole social interest.For China today, besides the changes of system and conception, judicial reform should include all kinds of external symbolic changes.Giving prominence to judicial reform’s great attention to personnel, judiciary profeionalism, along with the non-localism in external judicial figuration and the non-administrations in internal managements, represents the direction of China’s judicial reform of the time and in future.Since procedure is characteristic of jurisdiction, judicial procedure’s reform should be a rudimentary problem.Directed with modern judicial conception, the ideal of judicial reform is to realize equity and justice.The realization of objective abovementioned, however, must be a long progreion.
Key words: Judicial reform; Symbolic external changes; Judiciary profeionalism; Procedural reform; Progreivene
自上世纪开始，世界各主要国相继开始了旨在提高效能、维护司法公正的一系列影响深远的司法改革，我国的司法改革也已经开始进行了十几年。司法改革，是一个涉及到国家政治体制和司法运作的根本性、制度性问题，多年来我国学者在这方面已有诸多探讨并取得共识，这些共识的核心点即司法改革的主要障碍来自于体制性因素。故此，本文拟从另一个角度思考问题：司法改革不能等到所有条件尤其是政治体制条件成熟后再进行，在现有体制框架内我们能做些什么？事实上，这些年来，我国的司法改革就是在现行体制框架内进行的，尽管这些体制内的有限的渐进性改革距离司法改革的价值目标还相差甚远，但是以一种务实的眼光来看，这种有限的渐进性改革意义同样重要。
一、司法改革：全球化背景下法制现代化的大势所趋
当代以经济全球化为先导的全球化运动给法律制度也带来了深刻的变化，因为法律作为文化现象不可能脱离社会存在，法律思维方式的全球化，正是全球化运动不可分割的一部分。同时，各国司法都面临着诉讼迟延、成本较高、整体运行效率低下等共同问题，所以自上世纪开始世界各主要国即开始了一系列影响深远的司法改革。
收稿日期：
作者简介：祁建平（1965-），男，汉，甘肃徽县人，肇庆学院副教授，法学硕士，主要从事法理、宪法研究。 在很长一段时期，英国一直奉行彻底的当事人主义，法官在诉讼中角色十分消极，作用极为有限，英国法官也常以此为荣。但是进入20世纪以来，英国司法诉讼制度固有弊端日渐突出，所 以早在1953年，拉蒙德•埃弗西爵士等法律界人士就直言不讳地建议改革“现行法院规则”。1998年12月，英国公布了《司法现代化》白皮书，阐述了政府对民事司法改革的一般性观点。作为奉行彻底的当事人主义的另一个主要西方大国国家，美国司法制度长期以来存在两个问题：一是诉讼迟延，二是费用高昂。因此自80年代以来，美国对联邦民事诉讼规则先后进行了几次大的修改，1986年美国法律协会提出了简化民事诉讼和降低诉讼费用的具体建议，1990年美国联邦法院研究委员会也成立类似组织，针对民事诉讼制度尤其是联邦民事诉讼制度进行讨论。作为大陆法系国家的代表，德国民事司法改革始于20世纪70年代，其指导思想比较明确，即在审判机构和审判人员数量有限的情况下，保证在合理的期间内完成对数量不断增加的诉讼案件的及时和充分审理，同时将成本耗费控制在国家可以承受的范围内。意大利则从20世纪70年代起开始对民事诉讼制度进行改革，主要是扩大适用简易裁决的范围以替代普通诉讼程序，以应付越来越重的案件压力。在我国台湾地区，目前民事诉讼制度仍以1935年南京政府颁布的民事诉讼法为基础，但已历经多次修改，而最近一次修改则在1999年2月3日，主要针对调解程序、简易程序以及人事诉讼程序进行修正，并增加小额诉讼程序，遂使民事诉讼程序更臻完备。
国家司法体制作为一种组织制度，从本质上说是对国家司法权力和职能的一种授予和配置，而司法权作为一种运用法律裁判案件的权力，则在于其必须具有中立性、正当性和终极性。因此，确立司法体制，就必须满足司法权的这一特质，只有确立了这样一种体制，才有可能保证司法权的良性运行和司法职能的正常发挥。世界上法制比较健全的国家，基本都是按照司法权的这一特质来构建其司法体制的，它们的司法实践也有力地证明了按照这一特质构建的司法体制是完全适合司法工作的本质要求和内在规律的，是行之有效的。而深入分析我国现行司法体制的结构，其实不难发现，它与其本应具有的中立性、正当性、终极性的本质要求是有相当差距的。所以，我国现在进行的司法改革，我们既可以认为是世界性大趋势的一部分，也可以认为是顺应司法体制本质规定性的客观必然。
不存在绝对完善或永远完善的司法制度。任何一个国家的司法制度即使原来形成的时候是“完善”的，但随着社会进步和发展，也会落后于现实需要，从而由“完善”到“不完善”。因此，司法改革是世界各国面临的共同性问题。作为一个努力实现法制现代化、大力推进“依法治国”的发展中国家，中国也不例外。
二、我国司法改革的务实思路：立足于现行宪政体制，以维护社会整体利益为价值目标
如果超越现行宪政体制进行“体制外司法改革”，那么不能回避的问题是：第一，何以为我国司法体制改革的实质性目标？是西方的司法独立、某些国家的作法还是其他目标？第二，如何处理司法体制与政治体制、社会主流意识形态的兼容问题？第三，司法机关本身是否具备根本性司法改革的能力和具备实行创新司法制度的素质？显然，现行体制外的改革，目前条件还不成熟。
所以，我国司法改革的务实思路：立足于现行宪政体制，以维护社会整体利益为价值目标。为此，应科学地制定、设计体制内司法改革目标蓝图，立足本国，适度借鉴西方社会已成为的法治经验，使我国的司法改革逐步走向深入。具体而言，这种体制内司法改革可以从两个阶段进行：
（1）在最高人民法院的5年司法改革方案的基础上，主要进行以下制度的改革：法官制度、法官人事制度、上下级法院关系制度、法院经济制度、审判组织制度、陪审团制度、建立专家咨询机构制度、建立违宪诉讼审判制度等。（2）在第一阶段取得成功的基础上，以法官地位中立为目标，对司法管辖区、法官地位、法官角色、审级制度、任命制度等进行改革。
司法的价值取向是决定司法体制改革价值取舍的基础。在我国，法官代表国家利益、社会公共利益的理论有着根深蒂固的传统。人们一直认为，司法权本来就是国家权力的一部分，法院只能是国家利益的维护者，当国家、社会和个人利益发生冲突时，法院只能站在国家立场上。然而，
20世纪以来，在全球法治主义日盛、权利意识觉醒的时代背景下，国家主义注定了日渐衰微。在法治国家中，国家利益泛指一切国家法律予以保护的利益，也就是说，某一利益，一旦经国家法律规定和确认，就成为国家利益并受法律保护。因此，国家利益不是一个孤立的概念，所有法律保护的利益都可以称之为国家利益。在一个特定的案件或某一纠纷中，法律所保护的所有国家利益之间会发生冲突，需要法官在不同利益主体之间做出裁定，判断和阐述哪一个利益超出了法律保护的范围。如果在此情况下，法官不分青红皂白地判定所有以国家为主体的利益都必须受法律保护，排斥保护那些非国家为主体的利益，那么势必既损害了案件中非国家主体一方的具体权益，也破坏了法律的威严，更长远的说也滋生了可能危及社会和谐的潜在因素。因此，并不是只有那些以国家为主体的利益才可以构成国家利益，必须区分国家利益和以国家为主体的利益之间的区别。只有当个人利益、社会利益和国家利益受到同样保护，才可以说该社会是一个民主、法治、和谐的社会，才是在更深刻的意义上维护国家整体利益。所以，司法的任务就在于站在中立的立场上对纠纷进行裁断，在涉及到国家利益的是非中，不能够为了以国家为主体的一方的利益而忽视甚至损害个人和社会的利益。在我国目前正在进行的司法体制改革中，尤其应该注意这方面的问题，应把维护社会整体利益作为司法体制改革的价值目标。只有如此，才能发挥司法在维持社会和谐方面的盾牌功能
三、“符号性形变”：同样展示司法改革深刻内涵
近年来，我国司法运作的外在形式出现了一些较大变化，从法袍、法槌等“服饰道具”，到法院的建筑、法庭的设施、开庭的程式、裁判文书的样式等许多方面，都与以往“传统”有了显著不同，从而展示了我国司法的崭新形象。然而，所有这些外在的“符号”性变化，都是为了表达一些不同以前的新的现代司法理念，如司法独立、司法公正、司法透明、司法效率、司法权威、司法专业化，等等。符号是象征性的，它是表达意思的工具、意思的载体，因而“符号”性变化只是意思的表达而非意思的实现。换言之，穿上了法袍、敲响了法槌、拿上了高薪、行走于专用通道等，绝不等于就实现了法官的独立、公正、权威、专业化。但是，后者的实现涉及复杂的政治、文化、社会环境，不是一朝一夕的事，因此应该充分肯定“服饰道具”等外在符号性变化作为司法改革的成就所具有的意义。
符号是表意的，但符号和意思并不是一一对应关系：一种符号可能有多种甚至截然不同的意 思，一种意思也可能用不同的符号来表达，符号的确定意思往往是选择、界说、合意的结果。比 如，在一个贴满白色瓷砖的建筑中由一群身着黑袍的法官审理案件，我们可以解说为“黑白分明”，也可以说成是“黑白混淆”；究竟是前者还是后者，显然只能视具体情形而定，而这“情形”诸项指标中，裁判结果的公正与否最为重要。另外，符号意思常常处于流变之中，这就提出了因循与创新的问题。比如，狮子是威猛权威的象征，许多国家法院门前都立石狮以示法之威严。但是，我国法院门前的狮子的确让许多人觉得有以民为壑的旧式衙门的味道。为什么有力量、有权威的东西总会使人产生疏远民众的感觉呢？其实。这是—种文化现象，说明我们有—种脱离民众的狮子文化或法律文化，有—种视法律为国之利器、视民众为法之对象的法律文化。因为在西方国家，狮子并没有被解释为脱离、惊吓民众的官方或法律权威，而是象征着在一个民主法治的社会中法律、司法所应该具有的权威。所以，与其讨论狮子的存留，不如创新我们的“狮子文化”。狮子如此，司法亦然。
如果持一种比较理性的态度，我们可以看到：司法改革除内在体制上的改革外，也包括外在形式上的各种符号性变化，且这些符号性变化同样展示了司法改革的深刻内涵。比如，穿法袍、敲法槌．使法官获得尊荣感，同时强化法官的责任感；法院建筑和法庭设施的改善，则营造了司法庄严肃穆的气氛，表征了我国走向法治的进程。对于司法改革来说，最终的目的是求得“神变”，但“形变”本身的意义也是非常重要的。
司法改革所有的举措都可以归结为“形变”或/和“神变”，都需要考虑两者的互动关系。“形”与“神”的关系是外与内、表与里、名与实的关系。如果我们能够做到以形传神、以神定形，那么就能够在内外和谐、表里统
一、名实相符的状况下进行司法改革并成就斐然。
四、提高法官素质的主导路径：有别于“法官精英化”的以职业主义理论为基础的“法官职业化”
在对目前我国司法改革困境进行分析的各类说辞中，法官素质问题可谓老生常谈，于是作为解决这一问题的对策之一，“法官职业化”成为热门话题。“法官职业化”的提法显然承继了此前
①法院内部流行的“法官精英化”的提法。它们都体现了我国法治建设和司法改革中—种反思性、
批判性的视点转换：从—味地注重“规则因素”、强调建规立制转换为对变动不居的“人的因素”的重视。“徒法不足以自行”[1]，这一古训在新的时空条件下复苏于人们的记忆，不仅体现了在任何类型的社会治理模式中，都包含了规则因素和人的因素之间一种内在的逻辑关联，而且反映了在我国当前的社会发展和法治进程中，人们正在寻求并努力建立两种因素之间新的动态平衡关系。
针对长期以来我国在法官素质问题上忽视职业特性和专业要求从而造成法官素质整体欠佳的状况，果敢地提出“法官精英化”的口号，选择走“法官精英化”的道路，体现了顺应时势的认识飞跃。但是，“精英”(elite)与“民众”相对应，在现实生活中，由于民主共和、自由平等观念的风行和深人人心，任何在社会成员中间区分“精英”和“非精英”的做法，都会招致人们高度的警惕和下意识的抵制。所以较之于“法官精英化”，“法官职业化”的提法显然更为稳当、妥帖。
“法官职业化”以职业主义理论为学理基础，作为—种刻画法官素质要求和职业特性的通行表述。按照职业主义理论的阐说，在现代法治社会，包括法官、检察官、执业律师、大学法律教师等在内的法律职业是—类必须具备特殊品质的专门职业(profeion)。这种品质植根于一代代法律人的努力而积淀的职业传统，并经由长期的法律学习、法律训练和法律实践而悟得。概括说来，这种职业品质可以分解为职业能力、职业精神、职业自治和职业声望有机联系的四个方面。它们之间的有机联系在于：职业能力使法律职业握有影响社会的强大力量，职业精神使法律职业具有高尚情操，而职业能力和职业精神的结合，又使法律职业在社会中享有令人羡慕的自治“特权”，进而赢得为社会其他成员所尊宠的崇高职业声望。法官职业是法律职业的—种，因此当然也应具备以上四个职业品质。
“法官职业化”这—提法，包含了对法官职业品质的系统要求。在这诸多方面的要求中，法官为社会谋福祉、为公众服务的职业精神，可谓至关重要。因为正如上面所述，法官作为国家司法权的载体，尽管其职业能力使他们掌握了影响社会的强大力量，但只有将这种力量与法官为民众谋福祉、为了社会担道义的高尚职业精神相结合，法官职业才可能与社会公众具有亲和力，才有可能在社会中求得充分的身份和物质保障，并在司法独立的意义上获得令人羡慕的自治“特权”，进而赢得为社会大众所尊宠的职业声望。
可见，“法官职业化”是一个在我国司法改革整体格局中不可缺少的命题，它凸显了司法改革对“人的因素”的关注，它与司法外部组织构造上的“非行政化”一道，构成了目前和今后长时期内我国司法改革的完整取向，是现代司法理念下对法院队伍建设的认识飞跃。从实证角度而言，近年来为媒体所披露的“三盲院长”、“舞女法官”以及佘祥林案件等等，都以不同的方式证明了“法官职业化”的重要性和迫切性——“法官职业化”：任重而道远。
五、正当程序下的公正：司法的专业性客观上要求重视“程序”
对于司法改革来说，司法程序的改革是基础性问题，因为程序是司法之所以特殊的原因。从法学角度分析，程序是从事法律行为做出某种决定的过程、方式和关系。“程序一方面维持法的稳定性和权威性，另一方面又‘使无限的未来可能性尽归于一己’。”[2]
虽然人们常常将立法权、行政权、司法权这三种权力行使运作的差别归结为：行政追求效率，立法讲究权衡，司法强调公正，但事实上这种说法有片面性。因为，立法也同样需要强调公正和
②效率，行政同样不能忽视公正和权衡；而效率也同样是司法不可或缺的，至于司法裁判对利益的
权衡，更是司空见惯的现象。可见，司法不同于立法和行政之处主要在于：司法以特定程序为基础实现公正、追求效率、讲究权衡。也就是说，正是司法程序的特殊性，使司法不同于立法和行政。“公正的司法活动是通过科学、合理的程序，正确、及时地适用法律解决争议的过程。”[3]因此，如果司法改革的目标是提高实现公正的水平、增强追求效率的能力、讲究利益权衡的艺术，
那么就应当从完善司法程序入手，将司法程序改革作为司法改革的基础问题。“审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”[4]
“正当法律程序”是英美法律中有关程序的最高原则。就正当程序的最低标准而言，它要求：公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对决定者而言，就是履行告知和听证的义务。然而，长期以来，人们对司法的特殊性缺乏认识，将司法混同于行政权力，司法机关也曾一概称之为“专政机关。”[5]法律所选择的司法程序对行政有极强的依附性，几乎没有显示出其特定的方式、方法、专业技术。在司法未脱离行政等国家权力的古代，这并不会成为问题。古代入仕儒士虽然读的只不过是圣贤之书，但其行司法之权却并不会产生什么问题。原因就在于，古代司法并没有现代意义上的特殊程序以及由此而来的特定方式、方法。程序，是时代发展对司法提出专业化要求的结果。行政与司法合一，法官与大夫通行，这在今天看来不可思议的事，在古代则并不反常，显然是因为古代的司法专业化水平与现代大不相同。如果今天的司法专业化水平仍然像古代那样低下，那么要求执掌司法权的应是法律专业化人士就显得毫无意义，而所渭“法律专业化人士”，不仅意味着其精通实体法，而且意味着其深谙程序法。因此，只有在司法强调其特殊的程序以及由此而来的司法的特定方式、方法之时，对司法人员素质的特别要求、司法体制的专门没置等，才会是有意义的。司法程序的完善因此是司法改革的基础问题。
应当指出：司法绝不仅仅是个对案件事实的认识问题，而是一个按照特定程序、根据法律规定认定和裁判事实的问题。换句话说，司法程序具有极强的专业性这一命题并不主要是指认识事实、判断事实的技术意义而言，而是指其在认识事实、判断事实时有法律程序意义上的特殊性。例如，证据规则作为程序规则，一方面应以科学意义上的认识事实、判断事实的方法为基础，另一方面还应以司法程序的特殊要求为基础。后者是指：基于司法公正、效率、权衡所提出的要求，如果收集证据违反法定程序，那么即使所获得的证据符合科学意义上的认识要求，该证据也不能作为定案的根据。可见，“缺乏程序要件的法制是难以协调运行的。”[6]
六、热望中的冷思考：司法改革的渐进性
在司法改革的热潮中，不少人试图采取“拿来主义”，实现司法模式的移植，毕其功于一役，这种愿望无疑是良好的。但是，任何实质性改革的成功均有待于相关社会条件的成熟，条件不具备即意味着某—目的和计划只是“乌托邦”。我国司法实质性改革面临的主要问题并不在于法律制度本身，而在于支撑制度的条件不具备。因此，目前司法改革只能采取一种渐进的、逐步改良的方式。不可否认，我国目前司法改革，离不开中国现阶段的国体、政体、历史传统、思想观念、社会发展水平等条件。无视客观条件，试图一蹴而就，简单地采取“拿来主义”，囫囵吞枣地接受西方政治学和法学主张，硬性搬运国外法律制度和条文，只能导致理论与实践脱节，法律条文执行走样。这样，不但不能达到预想的司法改革效果，反而还会因为司法体制过早的或不适当的伤筋动骨和司法环境的陡然变化，影响司法程序正常运作，最终动摇法治权威和稳定。所以，“任何其他国家依法治国的经验都只能作为一个参照系”，[7]或者说“他国法治模式在任何情况下都必然是‘参照’。”[8]
那么，我国进行实质性司法改革的条件究竞有何欠缺呢? 第一，我国缺乏一个法治的理性文
③化环境。尽管“依法治国”作为治国方略早已“写入宪法”，但是现实中依然普遍存在着轻法治、
重“关系”的人治情结和心理定势。在此人文环境下，相关配套法律制度很难建立起来或发挥作用，司法机关也很难理直气壮地独立司法，外界对司法的干涉也就必然无孔不入、肆无忌惮。第二，党对司法的领导方式和人大对司法的监督机制还有待完善。党委政法委参与具体司法事务、领导人以党委名义过问案件、人大乃至代表个人随意干预司法机关办案等现象，依然司空见惯。。这种情况，必然影响司法独立的实现。第三，我国传统法律文化中重行政轻司法、重效率轻公平的思想观念根深蒂固。表现在权力格局中，就是行政权具有绝对优势，司法权多方受制，以致宪法“不受行政机关干涉” 的明确规定根本难以落实。因此，要想使司法改革迈出实质性步伐，就必须改变司法机关依赖于行政机关的体制格局。第四，法院尚无独立的财政支撑体制。目前我国
地方各级法院财政收入要靠地方政府供给，因此在行使司法权时不可能不受当地政府意志的左右，而当地政府总是以地方经济利益而非法律规定为第一考虑，所以地方保护主义对司法改革构成重
④大现实威胁。第五，行政本位的思想观念在司法机关建设和司法“官员”意识中有着很深的影响
力。诸如司法机关、司法“官员”一律套用行政级别，法院内部按照行政首长负责制决定办案事务，乃至法官判案要听从于并未直接审理案件的庭长、院长等“行政长官”，乃至出现“判而不审，审而不判”现象。在这种体制下，不可能实现司法改革的精髓——法官独立。第六，我国现阶段司法人员的学识水平、业务素质、职业道德水准距离司法改革的实质性要求还差得很远。构建“和谐社会”已经成为我国当下政治生活的主题词，而“和谐”是一种有序状态——“一种用法律来
⑤规定的秩序”，这种秩序离开有效、公正的司法是难以想象的。
由此可见，对司法改革，既要充满信心，又要冷静思考，要看到改革还缺乏许多主、客观条件。这些条件的实现，涉及到我国政治体制和经济体制改革、人们思想观念的真正变革以及许多制度性和技术性难题的破解。它不可能按照人们的愿望以“拿来主义”的方式予以解决。相反，必须积极稳妥地创造条件，以渐进的方式推进改革，逐步实现司法改革的各项预定目标，从而最终达到司法改革的实质性目标，即使司法权真正成为维护社会正义的工具。
注释
①法官精英化是西方法文化的产物，是司法权独立的必然要求。
②所谓“迟来的正义非正义”这句针对司法的谚语，鲜明地揭示了司法应追求效率的特点.
③在我国，“写入宪法”往往被人们认为是表征重要性程度的首要指标，即在人们看来，某个口号或政治主题词被“写入宪法”，就认为党和国家对其高度重视。
④尽管严格说来，司法人员不应该被称为“官员”，但在“官本位”传统法律文化的影响下，人们习惯将司法人员看作是“官”，而且2006年1月1日生效的《中华人民共和国公务员法》将司法人员纳入公务员范畴并设定与行政机关相同的职务与级别序列。
⑤康德语，参见《法的形而上学》第48页。但是，康德这里并未使用“和谐社会”一词，只是在谈到国家时认为，国家或“文明的社会组织是唯一的法治社会”，在这种国家或组织中，人们过着“一种用法律来规定的秩序”的生活。
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