加班现象所引发的思考
随着《劳动者同法》的实施，超时加班这一现象得到一定程度的缓解，但仍有一些问题值得深思与探讨，如劳动者主动加班应不应支付加班费，法律如何防止隐性加班，劳动者不能获得足额加班报酬的根源何在，加班费基数如何确定等等。本文通过对加班现象及加班规定进行研究，尝试对上述问题给出答案。
近几年，一连串加班猝死事件引起媒体和学术界对于“过劳死”现象的关注。一项专题调研显示：每天工作8 小时以上的IT 人比例高达77.8% ，其中工作11 小时以上的占22.5%。2006 年，人力资源开发网的在线调查结果显示，80% 的企业存在劳动者加班现象，而其中45% 的企业对劳动者加班没有补助。以上案例和数据说明，超时加班在体力劳动者中和脑力劳动者中都绝非个案，加班没有加班费使劳动者的权益被严重侵犯。虽然法律作了最高加班时限限制，规定用人单位安排加班应支付加班费，但是劳动者休息权和报酬权被侵犯的案例仍然屡见不鲜。本文通过对加班现象及现行有关加班的法律法规进行分析研究，旨在探寻劳动者无奈加班现象所折射的劳动立法的不足，并尝试对法律调整给出意见和建议。
一、加班现象分类
根据用人单位和劳动者在加班现象中的主被动关系，加班现象都可以归结为以下3 类： 第1 类是用人单位直接要求加班。这类加班多发生于纺织、服装、电子等劳动密集型行业和旅游、零售等公共服务行业，具有相对竞争优势、规模较大的企业，一般建有完备的加班管理制度，劳动者清楚“加班会获得较高报酬”，认为收入和付出成正比，公平感较强；而许多中小企业利润空间不高，企业所有者不愿与劳动者分享利润，不愿支付劳动者加班工资，劳动者不加班就面临失业的危险，工作满意度不高。
第2 类是用人单位间接要求加班。这类加班又称“隐性加班”，劳动合同法称为“变相强迫劳动者加班”，多发生于高科技和咨询广告类企业。用人单位通过单位内部严格的考核制度，例如末位淘汰、工作进度管理等，变相提高劳动定额标准，强迫劳动者加班。中国高新技术产业报2006 年曾针对高新技术企业员工做过一次加班调查，结果显示，70%的员工经常加班，日加班时间大部分是2～4 小时，67%的人是为了完成工作“自愿”加班。北京蓝鹏律师事务所的席公民律师表示，隐性加班也属于加班范畴，但前提是必须要有证据证明其工作量确实属于常人在正常范围内无法完成的。由于国家目前并没有统一的工作量标准，法律对于隐性加班也没有明确的规定，举证和诉讼有一定的难度。现行加班法律法规的缺陷使劳动者无法主张自己的权益，报酬权和健康权双双得到侵犯。
第3 类是劳动者主动加班。这类加班多发生于中高层领导及其他想通过工作业绩获得职位升迁的人员当中。他们对高报酬的预期和允许报酬滞后兑现的心态，与用人单位年薪制、股权激励计划、职位升迁计划等人事安排取得高度一致，加班真正成为“劳动者自愿的行为”。
二、加班规定研究
毫无疑问，根据“公平公正”原则，对于以上3 类加班现象中的第1 和第2 类，应纳入劳动法律关系调整，以体现劳动法律保护弱势群体利益的立法宗旨。第3 类加班，是用人单位较好实施经营管理权的具体体现，劳动者可以独立地在报酬权和休息权之间做出取舍。国家现有立法对于第1 类加班现象的立法保护存在明显缺陷，对于第2 类加班现象则仅有原则性的规定，监管措施及法律责任完全缺失。
1．不支付加班费法律责任过轻和对超时加班法律监管措施不足，用人单位违法风险小，导致用人单位无视法律规定。根据《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付，过期不支付的，责令用人单位加付50% 至100%的赔偿金；根据《劳动保障监察条例》第二十五条，用人单位违反法律规定延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按受侵害的劳动者每人100 元以上500 元以下的标准计算，处以罚款。实践中，劳动监管部门对于用人单位的违法行为遵循“不告不理”原则，没有劳动者举报的，监管部门通常不进行查处，同时规定劳动者举报用人单位违法加班的，必须“实名举报”。河南农业大学法律系主任杨红朝认为，从法律角度讲，劳动者索要加班费是一种民事权利，如果劳动者主动放弃这种权利，法律也不会加以干涉。郑州市劳动监察大队一负责人说，匿名举报在劳动行政部门依法行政时，往往会遇到执法难题。因此，对于劳动者不敢举报的，劳动监察部门不愿监管。违法风险低、法律责任轻，导致用人单位在违法安排劳动者加班时毫无顾忌。 2．加班的举证责任不清，是大多数第1 类劳动者无法保护自己合法加班权益的根源。目前，对于主张加班费由哪一方举证的问题有两种不同的观点。大多数人认为，根据2001 年4 月30 日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，因加班费属于劳动报酬，用人单位不支付加班费属于用人单位做出减少劳动报酬的决定，应由用人单位举证。但也有观点认为，法律不能要求对“未做之事”提供证明。用人单位是否安排加班，应由劳动者提出自己加班的初步证明，例如工资条、证人证言等，再由用人单位提出反证。如果用人单位不能提供反证，根据2008 年5 月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》第39 条所确立的推定原则，可支持劳动者的主张，这样做可避免所有劳动者都主张加班费的不合理局面。在实践操作中，仲裁和司法部门往往倾向于要求劳动者提供初步证明。而对于劳动者而言，“提供初步证据证明自己加班”，实际上相当于承担了举证责任，这对处于弱势地位的劳动者明显不利。一般说来，劳动者通过考勤记录证明在休息日加班还比较容易，但证明工作日延时加班往往存在很大困难。这也是劳动者在加班争议诉讼案中，加班费主张不能得到全部支持的原因。 3．对于用人单位间接安排加班法律约束的缺失，使得“隐性加班”愈演愈烈。无论是《劳动法》还是其他有关的法律法规，在提及延长工时的时候，均使用了“用人单位安排加班”的表述，意在明确法律约束的是用人单位“安排的”加班，对于个人主动加班的则不予限制。实践中，用人单位多是钻法律的空子，巧妙避开“安排”二字，通过企业文化、考核等各种手段向劳动者施压，变相强迫劳动，使得劳动者无法获得单位安排加班的证据。目前，对于用人单位间接安排的加班，尚无行之有效的法律约束。《劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班，将隐性加班纳入调整对象，但由于脑力劳动定额标准和制订者的双双缺失，劳动者在用人单位制度制订过程中的弱势地位，使得这一条在劳动实践中不能真正构成对用人单位的约束。
4．加班基数可以约定，变相降低了劳动者加班的劳动报酬。根据1995 年1 月1 日施行的《关于若干条文的说明》第四十四条，用人单位安排劳动者加班的，应分别按照本人基本工资的150%、200% 和300%支付劳动者加班工资。根据1995 年1 月1 日施行的《工资支付暂行规定》第十三条规定，用人单位安排劳动者加班的，应按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准计算支付劳动者的加班工资。前后两条规定本身就存在矛盾，何为基本工资？工资结构不单一的，小时工资标准如何计算？由于国家层面立法不具备可操作性，也未对地方立法作出原则性规定，各地立法对工资基数规定的分歧较大。部分省市立法，例如《江苏省工资支付条例》和《安徽省工资支付规定》，规定用人单位可与劳动者约定加班工资基数。在实践中，很多用人单位利用这一条，与劳动者约定的加班工资基数远低于劳动者正常劳动的工资标准，甚至以最低工资标准作为加班基数，使劳动者加班加点的单位劳动报酬比正常工作的劳动报酬还要低。
三、调整有关规定的建议
1．适时创新劳动监察手段，对不合理加班现象从立法和司法角度检讨不足。对于企业违法安排加班劳动监管的不足，一方面是由于监管部门囿于地方政府扶植企业发展的压力，降低了监管的力度；更多的原因是劳动者参与的缺失，导致监管的链条断裂。劳动者对于用人单位直接和间接安排加班的容忍与默认，其产生根源是劳动力供大于求，但是劳动立法给予劳动者法律武器的不足，客观上也对不公平现象的蔓延起到了推波助澜的作用。在呼吁建设和谐社会的今天，合理处理“公平”与“效率”问题，是实践科学发展观的重要内容。对于不合理的加班现象，一方面需要创新劳动部门监管的手段，更重要的是不能把视线仅仅停留在执法层面，有必要从司法角度检讨不足，从立法角度给予劳动者更多的倾斜保护。 2．明确加班的举证责任由用人单位承担，个人主张加班费无需提供加班证据。新实施的《劳动争议调解仲裁法》规定劳动关系存续期间拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制，对于劳动者来说应当是一个利好，但是仍然无法解决劳动者作为被管理者难以取证的尴尬局面。而用人单位作为劳动力的拥有者和支配者，完全有能力证明劳动者是否加班，从而证明劳动者的加班费主张是否合理。如果用人单位不能证明劳动者加班与否，就推定劳动者的主张成立。通过用人单位承担举证责任的设计，可以有效地改变劳动者对于加班问题束手无策的局面，有效缓解隐性加班现象。同时，并不妨碍用人单位行使经营权和对劳动者的管理权。用人单位可以建立考勤制度，并由劳动者对考勤结果签字确认，或者建立加班审批制度来规避可能产生的法律风险。这种制度设计与《劳动合同法》强制推行书面合同，并加大用人单位不订立书面合同的法律责任和法律风险的思路一样，只有加大用人单位违法安排加班的法律责任，并将法律责任与劳动者的利益挂钩，从而通过劳动者的维权行为加大用人单位的法律风险，才能真正换来用人单位对法律的尊重，扭转监管部门无力监管的局面，切实保护劳动者的利益。
3．在国家立法层面规定加班费计算基数的构成原则，禁止用人单位与劳动者约定以低于劳动者正常工资的标准计算加班费。在国家层面明确加班费计算基数的构成原则的原因有二，一是由于国家对于企业等用人单位工资确定和支付权的放开，产生了很多工资名目，使得加班费已无法通过基本工资、标准工资等内涵和外延都无确定所指的名词确定。因此，目前各地立法中加班费基数的表述及计算方式有很大差异，很多地方立法采用概括及列举的方式框定加班费计算基数，例如《深圳市劳动者工资支付条例》第四条、《广东省支付条例》第五十四条；也有地方立法求助于集体合同规定，例如北京市、上海市的规定。各地规定的不统一，加大了人才流动过程中产生劳动争议的风险。二是各地立法中加班费基数都低于劳动者正常工作时间的单位劳动报酬，不符合公平公正的原则，劳动者加班费基数至少应与正常工作时间的单位劳动报酬相同，这应当通过国家层面立法予以明确。有鉴于此，建议参照经济补偿金的计算方式，以劳动者前12 个月的月平均工资性收入作为劳动者加班费的计算基数，可以有效地解决这两个问题。
