检务公开的比较研究
【作者：高一飞西南政法大学法学院 教授、博士生导师】
文章来源：《中央党校学报》２０１０年第２期，第84—88页。
我国自1998年以来推行的检务公开制度，是我国实现检察民主、加强人民群众对法律监督机关自身监督、解决如何监督“监督者”这一问题的重要方式。但是，这一做法在国际规则和域外法律中的根据和性质是什么，如何确定检务公开的范围、方式和程序，公民认为检察机关不公开其应当公开的信息时公民如何获得救济，等等。这些都是检务公开应当解决的基本问题。在此，我在本文中以国际规则、美国的立法为样本进行比较和评论，希望能够为我国正在推行的检务公开制度的发展和完善提供有益的借鉴。
一、检务公开的根据与性质
检察机关向社会公众和媒体提供案件信息，其理论基础是公众的知情权和政府的信息公开义务。
（一）检务公开的根据
国际公约中，知情权归属于言论自由条款中。《世界人权宣言》第十九条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由,和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”《公民权利与政治权利国际公约》之二规定：“人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”《美洲人权公约》第13条规定：“承认公民普遍享有知情权，政府必须为该权利的行使提供机制。”《欧洲人权公约》第10条之1规定：“人人享有表达自由的权利。此项权利应当包括持有主张的自由，以及在不受公共机构干预和不分国界的情况下，接受和传播信息和思想的自由。本条不得阻止各国对广播、电视、电影等企业规定许可证制度。”
2008年2月27—29日，来自全球40个国家的信息公开团体的125位成员在美国佐治亚州亚特兰大市发表了《关于推进知情权的亚特兰大宣言与行动计划》（亚特兰大知情权宣言），这是将国际公约关于公民知情权的内容具体化的一个重要国际规则，是关于知情权的国际标准。“信息公开应成为准则，保密应被视为例外”、“知情权适用于政府所有分支（包括执法、司法和立法部门，以及自治机构），所有层级（联邦、中央、区域和地方），以及上述国际组织的所有下属机构”。所以，检察机关是《亚特兰大宣言》所要求的信息公开的主体。
另外，国际社会《关于媒体与司法关系的马德里准则》指出，“表达自由是每一个民主社会最重要的基础。媒体有职责和权利收集情况，向公众传达信息，并在不违反无罪推定原则之前提下，对司法活动进行评价，包括对庭审前、庭审中和庭审后的案件”。考虑到侦查程序的特殊性，第4条对侦查公开可能存在的例外及其适用条件作出了规定：“本基本原则不排除在犯罪调查期间甚至构成司法程序一部分的调查期间保密法的保留使用。”
除了国际规则的规定，域外的国家或者地区也通过立法来要求检察机关进行检务公开。
在美国，美国国会参众两院终于在1966年通过了《信息自由法》，并分别于197
4年、1976年、1986年对《信息自由法》进行了3次修订。随着电子数据的大量采用，美国国会又于1996年通过了对《信息自由法》的第四次修订。修订之后的《信息自由法》规定，凡属必须公开的政府信息，1996年11月1日以后做成的文件，在该日以后一年内，必须使之可以通过Internet等网络形式获得。所以，它又被人们称为“电子信息公开法”（Electronic Freedom of Information Act）。美国《信息自由法》适用于联邦政府行政部门所拥有的文件。行政部门包括内阁各部、军事部门、政府公司、政府控股公司、独立管制机构以及行政部门设立的其他公营部门。《信息自由法》不适用于联邦政府选举产生的官员个人、司法机关、私营组织、州政府或地方政府。但检察署是美国联邦司法一个部门，当然应当遵循《信息自由法》。
此外，1971年联邦司法部专门颁布了《处理媒体关系的指南》（MEDIARELATIONS）（1975年修订），认为颁布这一规则的目的是“这一政策的目的是为了让司法部各成员和其个人在刑事、民事案件和事务中的相关信息提供中确立一致的具体指导”。
（二）检务公开的性质
以上可以看出，检务公开的基础是公民知情权产生的政府信息公开义务。那么知情权是一种什么样的权利呢？
在国际公约的言论自由条款如《世界人权宣言》第十九条、《公民权利与政治权利国际公约》之二，其规定的言论自由的内容都不仅仅包括表达的自由，而是包括三个内容，即“寻求、接受和传递消息和思想的自由”。“寻求、接受”消息和思想的权利，实际上就是知情权，即获得信息的权利；而“传递”消息和思想则属于表达自由。完整的言论自由的内容，应当包括知情权和表达权。
《亚特兰大知情权宣言》认为：“知情权是人类尊严、平等和公正的和平之基础。”“知情权是一项基本人权”。所以，知情权虽然最初产生于言论自由权，但在国际公约和各国的立法实践中，已经成为了一种独立的权利，因为其有独立的意义，这种意义在《亚特兰大知情权宣言》中表述为：“是公民参与、良好治理、行政效率、问责制和打击腐败、新闻媒体和新闻调查、人类发展、社会包容及实现其他社会经济和公民政治权利的基础。”
“知情权”即“知的权利”（right to know）。知情权与信息公开相对应，是美国人民的贡献。在20世纪40年代起由新闻界推动的信息公开立法运动中，一位叫做肯特·库柏的新闻工作者在1945年的一次演讲中首次使用“知情权”一词。库柏在演讲中提到政府在二战中实施新闻控制而造成民众了解的信息失真和政府间的无端猜疑，主张用“知情权”这一新型民权取代宪法中的“新闻自由”规定。知情权一词于是逐渐从新闻界流传到法律界[1]。美国学者把知情权和政府信息公开的作用分为六个方面：第一，要有意义地参与民主进程就要求参与者知情；第二，帮助政府保持诚实，不愧对选民的参与；第三，开放也有助于政府把政务处理得更好；第四，政府信息也是公有的，除非公开信息将造成特定的损害，否则信息必须公开；第五，获取政府信息可以帮助美国人在许多方面改善生活；第六，更多信息意味着更有效地分配资源[1]。
从国际规则和域外立法可以看出，检务公开的本质是政府信息公开，是公民言论自由权产生的政府义务。知情权最初虽然产生于言论自由权，但20世纪40年代以来，逐渐成为一种独立于言论自由的权利。所以，也可以说，检务公开这一政府信息公开义务是产生于公民言论自由权和知情权。在立法体系上，检务公开由各国《信息公开法》（或《信息自由法》）进行统一规范。但由于检察机关这一执法机关的特殊性，可以在不违背信息公开法的前提下颁布检察机关信息公开的专门法规。
二、检务公开的范围与程序
（一）检务公开的范围
《亚特兰大宣言》规定“信息公开应成为准则，保密应被视为例外”。由于其牵涉的问题的抽象性和广泛性，《亚特兰大宣言》对信息公开的范围只是简单的提出了“公共利益标准”，即“当且仅当信息公开的潜在公共危害大于公共利益时才能适用豁免”。
《媒体与司法独立关系的马德里准则》规定：基本准则“表达自由（包括媒体自由）是每一个宣称是民主社会的必不可少的基础”。“评论司法的权利不能受到任何特别的限制”。在“基本准则的范围”部分规定：“基本准则并不排斥在司法调查程序阶段对法律秘密的保守。这种情况下，秘密保守的目的主要是为了实现对被怀疑和被控告的个人的无罪推定的实现。不能限制任何人了解官方调查结论和调查情况的信息。”
在《马德里准则》“限制”部分规定了三个方面的限制：一是法律有权因为对未成年人或者其他特殊群体进行保护的需要而对基本规则规定的权利加以限制。二是法律可以因为民主社会其他利益的需要而对犯罪过程有关的基本规则规定的权利加以限制：为了防止对被告人的严重偏见；为了防止形成对证人的压力、对陪审员和被害人造成损害。三是如果因为国家安全的理由而对基本规则加以限制，这种限制不能对当事人的权利(包括辩护权)，形成危险。辩方和媒体有权利在最大程度上进行限制的理由（如果必要，对此理由有保密的义务），并有权对这些限制提出抗辩。
《马德里准则》这三个方面的限制可以概括为特殊群体保护限制、犯罪过程公开的限制、国家安全理由的限制。但规则在这个条款中同时提醒“不能以专断和歧视的方法对规则权利加以限制。即使对规则规定的权利加以限制，也只能以尽可能最低的程度和最短的时间，可以用较低限度的方法达到目的时，不能使用较高限度的方法”。即上述理由也不是一定形成对信息公开的限制，这种限制应当是必要和克制的。
在美国《信息自由法》的主要目标在于让公众“知道他们的政府在忙些什么”[2]。然而，信息公开应以“公开为原则，不公开为例外”，反映了国会对公众得知权和政府必要信息保密需要之间的平衡。联邦最高法院在John Doe.Agency v.John Doe Corp一案中指出，法律条款中为了确保政府职能不受干扰而设立的不予公开规定主要体现在“保密文件”、“政府内部人事规则与制度”、“政府内部联系”和“执法文件”这几项免除公开中。
在美国，如果申请人申请的材料属于信息自由法规定的下列九类例外，该信息可以不公开。其中第7类为“执法文件”的例外。这一例外允许执法机关保留执法材料，以保护执法过程不受干预。它由6项组成：（1）有可能影响执法程序的材料；（2）有可能影响某人公平受审判权的资料；（3）有可能影响个人隐私的执法材料；（4）有可能泄漏执法机关消息来源的材料；（5）有可能泄漏执法技术或程序，或导致规避法律的材料；
（6）有可能影响任何个人安全或生命的材料。
在司法相关的信息公开上，美国有一个经典的案例，即1993年的联邦司法部诉兰达诺（United States Deep’t ofJusticev.Landing）。本案牵涉到，政府需要怎样证明一个信息提供者确实是7(4)条款所说的“保密”信息来源。7(4)条款并没有给政府这样一个认定，即在FBI罪案调查过程中所有信息提供来源都是保密的。法院认为只有两种情况下可以保密，一是如果信息提供者（个人或机构）在提供信息的当时，已获知FBI除了执法必要外，不会泄露此次交流，那么这个信息提供者应该被认为是“保密的”。二是一些严格定义的情形可以作为推断为保密的基础。例如，有理由推断那些取得报酬
的线人通常期望他们与FBI的合作是保密的。而兰达诺案不属于这两种情形。兰达诺和他的律师终于拿到了该起抢劫谋杀案的900多页FBI文档，并在沉冤2年后在重审中无罪释放。
在美国，司法部《与媒体关系指南》规定，向媒体公开的内容应当考虑“三种利益应当平衡：公众知情权；为公正审判个人权利；政府对司法进行有效管理的责任”。应当特别考虑以下几个方面：一是“保密的需要，应当在每一个案件中仔细平衡被害人和诉讼当事人和其他诉讼参与人、证人的生命和安全的权利。为此，法院和国会已经对以下情况作保密限制：实施与调查；大陪审团与税收事务；某些调查技术；贪污保护的其他事务”。二是“言论自由与公开审判的需要。仔细衡量的一方面是言论自由、公开审判等所要求的、民主社会应当公开的执法官员、检察官、法庭在法律实施过程中的信息的个人权利；另一方面是被告人的个人人权。而且，应当重视公共安全、对政治避难者的理解、公众需要对公共法律的执行、公共政策的发展和变化产生影响的信息有知情权。这些原理必须在进行评估，对在该陈述中不能预测和包括的具体情况应当进行公平的自由裁量”。
上述国际规则和域外立法表明，检务公开范围的确定应当考虑以下因素：一是保护个人隐私与名誉；二是保障诉讼活动顺利进行；三是维护国家安全与社会秩序；四是防止舆论审判。
（二）检务公开的方式
在美国，《信息自由法》规定公众可以通过三种方式了解政府文件：（1）联邦公报；
（2）机关通过联邦公报以外的方法供公众查阅复制的其他应该公开的信息；（3）向机关申请公开上述两类文件以外的其他应该公开的文件。以上三种方式均受司法审查的约束。
但是，从检务公开的角度，还有一个重要的内容：机构开放。自由社会的公民，包括媒体人员，究竟应该享有多大的法律权利进入像检察机关、监狱或学校这种政府管理的公共机构？在美国历史上，曾经有法律规定公民根本就不能进入政府的设施，因为那是属于政府的财产。但是，这种观念现在已经被美国法律否定，机构开放被认为是政府信息公开的一部分。
从上可以看出，美国检务公开的方式可以是四种：政府公报公开、其他可查阅方式公开、申请公开、机构开放。
（三）检务公开的救济
国际准则早就考虑到了信息公开是范围会由于立法和解释立法等原因导致掌握信息的人有巨大的自由裁量权，所以，设想了通过程序救济实现信息的公开。《亚特兰大知情权宣言》要求国家“对法律的实施进行定期监测和报告”，“由立法和主要审查机构对执法和守法进行审查”。《马德里准则》规定“任何对基本准则的限制必须由法律事先作出规定。如果有授权自由裁量，这种权力只能授予法官。只要法官实施对规则规定的权利的限制，媒体就有权利要求听证和进行上诉”。
在美国，《信息自由法》规定公众可以通过三种方式了解政府文件，三种方式均受司法审查的约束。联邦最高法院在Kiinger v.Reporters Committee for Freedom of the Pre一案中判定，只要证明机关存在“不正当”（improperly）的“不公开”（with held）“机关文件”（agency records）的行为，联邦司法权就可以启动，司法审查适用于机关违反上述全部三种义务的情况。除此之外，对于机关拒绝减免费用之申请及加速处理之
申请的决定，申请人也可以依据《信息自由法》寻求司法救济[3]。信息公开案件由联邦法院受理，实行三审终审制。三个审级分别指联邦地区法院、联邦上诉法院和联邦最高法院，美国法院审理这类案件时适用“秘密审理原则”。
对信息公开进行救济的司法审判，都要求“秘密审理”，这是可以理解的，因为争议的信息是否应当公开即是否应当保密还未确定，所以裁判的结果也有可能确定该信息为不应当公开的，一旦公开审判，则让该争议信息在审理中公开，使审理和裁判本身变得没有意义，而且有可能让不该公开的信息公开了，损害公共利益和国家利益。
三、检务公开的中国实践
（一）检务公开的宪法依据
在中国，检务公开来源于宪法中的两个方面的条款。一是宪法第
二、三条的“人民权利条款”即第二条：“中华人民共和国的一切权力属于人民„„人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务。”第三条：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”即人民“管理国家事务”包括了检察机关的事务，检察机关也应当“对人民负责，受人民监督”，要实现人民的这些民主权利，其前提是公民必须知道检察机关“在干些什么”。
二是宪法第三十五条“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。国际规则中的“言论自由”，包括了“寻求、接受和传递消息和思想的自由”，只有获取信息了，公民才知道自己的言论要表达什么，才能实现实质上的言论自由，所以公民有权要求政府公开信息，是言论自由的题中应有之义。
（二）检务公开的司法实践
我国检察机关是国家法律监督机关，也是刑事执法机关，要保证检察机关自觉接受人民群众和社会各界的监督，保证检察机关公正司法，其检务信息应当向社会公开。我国检察机关看到了这个问题，独创性地通过自身“检务公开”制度，将检务信息向社会公开，体现了我国检察机关重视检察民主、对人民高度负责的精神。
从1998年10月，最高人民检察院下发《关于在全国检察机关实行“检务公开”的决定》，到2006年6月，最高人民检察院下发《关于进一步深化人民检察院“检务公开”的意见》，最高人民检察院先后颁布了7个涉及检务公开的文件。检务公开在全国各地全面有序实施。
经过10年检务公开的实践，我国最高检察机关结合我国检察机关的性质和职权探索出了具有中国特色的检察机关信息公开制度。我国检务公开制度，作为检察机关一项内部改革制度，已经取得了辉煌的成绩。但是，另一方面应当看到，作为国家信息公开制度的重要部分，检务公开制度还是不健全、不完善的。为此，我们应当遵守和参照国际规则，借鉴域外经验，对检务公开制度进行改革和完善。
（三）检务公开的立法化
目前我国还没有信息公开法，2007年1月17日国务院通过，自2008年5月1日起施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》是我国第一个关于政府信息公开的行政法规。但是，这一法规的所指的信息公开的主体是“行政机关”（第二条），所以我国检察机关信息公开缺乏法律依据。
在我国，一方面，检察机关不是审判机关，所以，无法适用有关“审判公开”的立法和司法解释，实际上，国际公约和人权规则所说的审判公开规则也不适用于检察机关。
检察机关具有“司法性质”主要是指其具有客观义务和维护司法公正的方面，但是并不能将检察机关归属于司法机关，恰恰相反，1990年《联合国关于检察官作用的准则》
第10条要求“检察官的职责应与司法职能严格分开”。另一方面，检察机关也不是行政机关。我国宪法第129条规定“人民检察院是国家的法律监督机关”，也没有将其归入司法机关，在政治体制上，检察机关是与法院并列的“一府两院”之一的法律监督机关。
正因为如此，由国务院颁布的《政府信息公开条例》的适用范围不包括检察机关。所以，我国的检务公开虽然有宪法依据，但没有其他的正式立法依据。从这个意义上说，最高人民检察院自身主动实施检务公开，是一项伟大的创举。但是，其缺陷也是非常明显的，即由于没有法定义务，现行的检务公开制度是检察机关的权力，而不是义务和责任，也不是公民权利。而在国际文件和域外立法中，检务公开作为广义“政府”信息公开的一部分，却从来就是以公民权利和检察机关的义务与责任的形式出现的。在我国，公民无法要求检察机关公开信息，检务公开只是检察机关的自觉行为。
所以，要使检务公开正当化、合理化，唯一的办法是颁布国家《信息公开法》，这一法律应当适用于任何国家或者地方政府资助的公共机构，检察机关是归属于行政还是司法分支，或者是独立第四权——法律监督权，也就变得并不重要，重要的是人民有权利了解检察院这一国家机关是怎么运作的，人民有权利了解他们在干什么。在将来的《信息公开法》中，应当将检察机关纳入信息公开的主体，并规定对检察机关不公开信息的，可以提起行政诉讼。在这一前提下，检察机关可以出台解释和适用《信息公开法》的文件。只有这样，才能从根本上解决检务公开的立法与实践问题。
[参考文献]
[1]Thomas M.Susan.好的，坏的，丑的：电子政府与人民的知情权 [J].交流，2002，
(3).
[2]United States Dept of Justice v Reporters Committee for Freedom of Pre（1989）.
[3]赵正群，宫雁.美国的信息公开诉讼制度及其对我国的启示[J].法学评论，2009，
(1).
