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法理学考试复习资料

发布时间:2020-03-02 22:06:48 来源:范文大全 收藏本文 下载本文 手机版

法的形式特征:法是调整人们关系行为的规范、法具有普遍性、法具有国家意志性、法具有国家强制性、法具有程序性

英美法系特点:(1)以英国为中心,英国普通法为基础;(2)以判例法为主要表现形式,遵循先例;(3)变革相对缓慢,具有保守性,\"向后看\"的思维习惯;(4)在法律发展中,法官具有突出作用;(5)体系庞杂,缺乏系统性;(6)注重程序的\"诉讼中心主义\"。大陆法系的特点:(1)全面继承罗马法;(2)实行法典化,法律规范的抽象化概括化。(3)明确立法与司法的分工,强调制定法的权威,一般不承认法官的造法功能。(4)法学在推动法律发展中起着重要作用:法学创立了法典编纂和立法的理论基础,如自然法理论、分权学说、民族国家理论等,使法律适应社会发展需要的任务由法学家来完成。两大法系之比较:第一,法律渊源不同。大陆法系是成文法系,其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律渊源既包括各种制定法,也包括判例。二,法律适用不同。前者习惯用演绎形式,后者习惯用归纳的形式。第三,判例地位不同。前者不是正式渊源,后者是法.第四,法律分类不同 前者分为公法和私法,后者分为普通法、平衡法.第五,法律编纂不同前者倾向法典形式,后者倾向单行法;第六,诉讼程序不同。前者的诉讼程序以法官为重心,具有纠问程序的特点。后者的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心,具有抗辩式的特点,同时还存在陪审团制度。

法律规则的逻辑结构:

1、二要素说:法律规则由行为模式和法律后果两要素构成

2、三要素说:法律规则由假定、处理和制裁三要素构成。(二)新三要素说新的三要素说,认为任何法律规则都是由假定条件、行为模式和法律后果三个要素构成。

法律渊源就是指由国家机关制定和认可并具有不同法律效力的法律的各种表现形式。正式的法律渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。非正式的法律渊源则指那些具有法律意义的准则和观念,这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。

当代中国法律渊源:宪法;法律;行政法规;军事法规和军事规章(五)地方性法规和自治条例、单行条例

1、地方性法规

2、民族自治地方的自治条例和单行条例

3、经济特区法规;)部门规章;地方规章;国际条约和国际惯例

1、国际条约

2、国际惯例;特别行政区基本法及特别行政区法律;

当代中国非正式法律渊源:1政策:中国共产党的政策是我国法的非正式渊源之一。2习惯:作为法的非正式渊源的习惯只能是社会习惯,它是特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的。3判例:第一,判例是法官将一般和抽象的制定法规范具体化的结果,它弥补制定法的不足,使制定法含义更加明确,为将来法官运用该制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导;第二,最高人民法院的判决书具有最高的司法效力,对各级法院的审判工作有指导作用。

法律的时间效力

一、生效时间:自法律公布之日起生效;具体规定本法的生效时间;比照其他法律以确定本法律的生效时间;自法律试行之日起生效;自法律文件到达之日起生效

二、失效时间:新法律公布后,原有的法律即丧失效力;新法律取代原有法律,同时宣布旧法作废;法律本身规定的有效期届满;由有关机关颁发专门文件宣布废止某个法律;法律己完成其历史任务而自行失效;

三、法律溯及力也称法律溯及既往的效力,是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用,就具有溯及力;如果不适用,就没有溯及力。法律溯及力的原则:从新原则、从旧原则、从新兼从轻原则、从旧兼从轻原则。 通行标准:法不溯既往已成为大多数国家所采用的一个原则。当今多数国家采用有条件地否定法律不溯既往原则,即采用“从旧兼从轻”的原则。 我国的规定:从旧兼从轻原则,即新法原则上不具有溯及力,但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的,则依新法处理。

法律关系:法律关系是指法律在调整人们行为的过程中所形成的一种特殊的社会关系,即法律上的权利义务

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关系。它由法律关系主体、法律关系内容和法律关系客体三种要素构成。法律关系的种类:(一)隶属型法律关系和平权型法律关系(按照法律主体在法律关系中的地位不同)(二)单向法律关系和双向法律关系(按照法律主体的权利义务是否一致)(三)绝对法律关系和相对法律关系(按法律关系主体是否完全特定化)(四)第一性法律关系和第二性法律关系(按照相关的法律关系作用和地位的不同)法律关系客体的种类:物,人身利益,智力成果,行为

法律事实的种类:(一)法律事件和法律行为(根据法律事实是否以人们的意志为转移,)(二)确认式法律事实和排除式法律事实(这是按事实的存在形式而做的划分)(三)单一的法律事实和事实构成(按照引起法律后果所需的法律事实具有单数形式还是复数形式)

归责:归结法律责任应当遵循以下原则:1.责任法定原则

2.公正原则

3.效益原则

4.责任自负原则;免责主要存在以下几种免责形式:1.时效免责

2.不诉及协议免责

3.自首、立功免责4.有效补救免责

5.人道主义免责或因履行不能而免责

法的规范作用:在法理学上,也有人把法的规范作用称为“法的功能”。根据法律的规范作用的不同对象,即不同的行为,规范作用可以大体上被概括为指引、评价、预测、教育、强制五种作用。(一)指引作用其对象是每个人自己的行为。法的指引的种类按不同的标准可以有以下几种:第一,确定的指引和有选择的指引。这是根据法律规范中的行为模式所进行的分类。第二,羁束的指引和非羁束的指引。这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的分类。第三,原则的指引和具体的指引。这是根据法律的构成要素所作的分类。

(二)评价作用:其作用对象是他人的行为。(三)预测作用:其作用对象是人们的相互行为。(四)教育作用:作用的对象是社会成员的一般行为。(五)强制作用:作用的对象是违法犯罪者的行为。法的社会作用:(一)维护社会秩序与和平

(二)推进社会变迁或变化(三)保障社会整合或融合

(四)控制和解决社会纠纷和争端(五)促进社会价值和目标的实现

法的价值冲突的解决方式:价值位阶原则;个案平衡原则;比例原则。

法律汇编:法律汇编与法典编纂的不同。联系就是两者都是法律的系统化。区别就是法律编簨是立法活动,要求是有立法权的主体。法律汇编不是立法活动,任何主题都可以进行汇编。是否有立法权决定了两者是否具有法律效力,汇编不具有法律效力,编撰具有法律效力。目的、机构、性质(即是否属于国家立法(只能由国家立法机关进行)等方面有着明显的区别。

守法:指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定,行使权利履行义务的活动;主体:指国家机关、社会组织和公民个人。范围:在我国,主要是各种制定法等规范性法律文件,及某些非规范性文件,如判决书;守法内容:①行使权利②履行义务;守法的条件:(一)良好的法律存在(二)守法主体良好的法律意识(三)良好的法律环境

执法的特点(一)执法是以国家的名义对社会进行全面管理,具有国家权威性(二)执法的主体是国家行政机关及其公职人员,以及依法被授权的组织(三)执法具有国家强制性(四)执法具有主动性和单向性;执法的原则(一)依法行政原则;主体、内容、程序合法(二)公平合理原则:行使自由裁量权时必须合理工作(三)效率原则(四)应急性原则

司法与执法的区别;1.主体不同:司法是由司法机关及其公职人员适用法律的活动;执法是由国家行政机关及其公职人员来执行法律的活动。2.内容不同司法活动的对象是案件,主要内容是裁决涉及法律问题的纠纷和争议及对有关案件进行处理;执法是以国家的名义对社会进行全面管理,执法的内容远比司法广泛。3.程序性要求不同司法活动有严格的程序性要求,违反程序,将导致司法行为的无效和不合法;执法活动也有程序规定,但由于本身的特点,特别是基于执法效能的要求,其程序性规定没有司法活动那样严格和细致。4.主动性不同司法活动具有被动性,案件的发生是引起司法活动的前提,司法机关(尤其是审判机关)不能主动去实

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施法律,只有在受理案件后才能进行应用法律的专门活动;执法则具有较强的主动性,对社会进行行政管理的职责要求行政机关应积极主动地去实施法律,而并不基于相对人的意志引起和发动。

司法的基本原则:这些基本原则主要有:合法原则、平等原则,司法独立原则,司法责任原则。

法律解释的分类(一)正式解释与非正式解释:正式解释,通常也叫法定解释、有权解释,根据解释的国家机关的不同,正式解释又可以分为立法解释、司法解释和行政解释三种。

非正式解释,又称学理解释、无权解释,通常又分为学理解释和任意解释。(二)字面解释、扩大解释与限制解释(根据解释尺度的不同)(三)狭义解释和广义解释(根据解释的自由度)

法律解释的方法:一般包括文义解释、历史解释、体系解释、目的解释和当然解释等几种方法。

法律推理:法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程。法律推理的特征:1.法律推理是一种寻求正当性证明的推理。法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。2.法律推理要受现行法律的约束。3.法律推理是一种实践理性。法律推理种类:法律推理可以分为形式推理、实质推理(辩证推理)两大类。(一)形式推理

1、演绎推理

2、归纳推理

3、类比推理(二)实质推理(辩证推理)法律解释和法律推理的区别:1.法律解释(对法律规定的涵义进行说明)和法律推理(在法律论辩中通过运用法律理由,以理服人)所要完成的任务和对象不同。2.法律解释和法律推理与法律职业、法律思维之间有联系。通过法律解释和法律推理,能够深化法律思维,从而保持法律职业的独特性。

法的继承:法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受,一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承是客观存在的,其根据为:1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性;2)法对经济基础具有反作用,因此有其独立发展的道路。法律 教育网这种相对的独立性,决定了法的发展过程的延续性和继承性;3)法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。法律形式、术语、概念、典籍等著作等都是人类共同的文化遗产;4)法的发展历史事实验证了法的继承性,如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定了《法国民法典》。内容主要有:1)法律术语、技术、形式;2)有关社会公共事务的法律规定(包括技术规范);3)反映市场经济规律的法律原则和规范;

4)反映法的一般价值的原则,如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、罪刑法定原则、公开审判原则、法治原则等。

法的移植:是一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。范围除了外国的法律外,还包括国际法律和惯例。法的移植必要性:(1)社会发展和法律发展的不平衡性决定了法的移植的必然性;(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性;法律 教育网(3)法的移植是法制现代化的一个过程和途径,因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要;(4)法的移植是对外开放的应有内容。法的移植的类型:第一类:经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律,以至于融合和趋同。第二类:落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。第三类:法律移植的最高形式,即区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。

法律意识是人们关于法律的思想、观点、知识和心理的总称。它包括人们对法律的基本看法,对现行法律的态度和要求,对各种法律和人们行为的合法性的评价,还包括人们关于法律的知识、心理和修养等。法律意识的结构:(一)两层次法律意识划分为法律心理和法律思想体系。(二)三层次把法律意识划分为法律心理、法律观念和法律思想体系三个相互依存的有序结构。

法治的概念:(一)法治是一种治国方略或社会调控方式(二)法治是一种民主的政治实践模式,一种依法办事而形成的法律秩序(三)法治是一种法律价值、法律精神,代表一种理想的道德价值观(四)法治是一种社会理想;法治的标志

1、完备而良善的法律体系。

2、公正的司法制度和严格的行政执法制度。

3、健全的民主监

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