上海工程技术大学
经济法课程论文
2012－2013学年第二学期
学院 服装学院 市场营销
专
业 班
级
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指导教师
题
目
论反不正当竞争法对知识产权的保护
2013 年 6 月 10日
摘 要
反不正当竞争法的诞生源于对知识产权的保护,是知识产权保护的一种制度替代。二者关系极为密切,形成了相辅相成的互动关系。一方面,反不正当竞争法对于保护知识产权,特别是保护那些不能直接获得知识产权单行法保护的智力成果及相关成就有着不可缺少的补充作用；另一方面,知识产权制度本身的建立,也有利于市场竞争秩序的健康发展。所以，在某种意义上也可以反过来说,知识产权法是竞争法律制度的重要组成部分。
关键词：反不正当竞争法,知识产权保护,制度替代,竞争法律制度
论反不正当竞争法对知识产权的保护
罗婧091510115
1反不正当竞争法与知识产权法的关系
1.1反不正当竞争法与知识产权法之间关系的界定
“不正当竞争”的概念起源于十九世纪五十年代的法国。随后在1896年，德国颁布了《反不当竞争法》，成为了世界上最早作为特别法来禁止不正当竞争的法律规范。对于不正当竞争行为的规制，国际公约和国外立法都有规定。《保护工业产权巴黎公约》第10 条之第
1、2 款规定：反不正当竞争是“所有违反工商业诚实惯例的竞争行为”；TRIPS 协议第 39 条在规定商业秘密保护中，提到了不正当竞争行为，即该条第 1 项的规定“在确保巴黎公约（1967）第十条之二规定的反不正当竞争的有效保护的过程中，成员应当根据（本条）第 1 项、第 2 项保护未被披露的信息，以及根据第3项保护向政府及其机关提交的数据”。基于上述的国际公约，德国、日本、瑞典、匈牙利以及我国的台湾地区等为了履行相应的国际义务，都单独设立了专门的反不正当竞争法，只是其称谓不同而已。而有些国家则没有专门的制定法，如美国是将不正当竞争的法律救济规定在了 1946 年商标法第 43 条第（1）项中等。不管上述立法体例如何，它们在很大程度上反映了反不正当竞争法与知识产权法之间有着密切的联系。曾经有一位学者形象地将这一关系表述为“传统知识产权法的三项制度——专利法、商标法、著作权法好比是浮在海面上的三座冰山，反不正当竞争法则是托着这三座冰山的海水”，即反不正当竞争法对知识产权起着补充和附加的保护作用。
1.2反不正当竞争法与知识产权法之间的内在联系
首先，反不正当竞争法的基本原则是禁止违反诚实信用原则和商业道德的行为；而知识产权法是一种独占性的权利，具有较强的垄断的性质，或者说它本身就是一种限制竞争的手段和形式，其产生最初是为了保护权利人的经济利益，维护公平的竞争关系，防止人们对属于权利人的知识财产进行不正当利用，其遵循的原则是诚实信用原则和利益平衡原则。二者在这一点上应该说是完全一致的。
其次，反不正当竞争法和知识产权法在对消费者的保护方面具有一致性。知识产权法一方面通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者的权益保障，另一方面还通过对侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免除交易中的损害，进而达到保护消费者的目的。而反不正当竞争法更是为了保护消费者的合法权益而存在，保护公平竞争。但是，反不正当竞争法和知识产权法因为在二者的价值取向上有所不同，并没有就此融入一体。反不正当竞争法以保护社会整体利益为出发点，而知识产权以保护权利人个体利益为价值取向。可以说，二者可以交叉、重叠，但不能互相包含、融合。
再次，反不正当竞争法和知识产权法的作用机制不同。二者都是规范行为，知识产权法主要规定权利，它通过建立财产权制度对知识产权人的权利和义务加以明确；而反不正当竞争法则主要规定义务，它是由禁止性规范构成的，主要是通过行政查处和诉讼的方式禁止市场中的各种不正当竞争行为，对知识成果的开发者实施消极的事后保护。因此，它对智力成果所有人利益的保护是被动的和补充性的，是一种抽象的保护。
2知识产权领域的不正当竞争行为
2.1不正当竞争行为所涉及的知识产权权利客体
前文已述，反不正当竞争法对知识产权起着必要的补充性保护，也即是该法在规制反不正当竞争行为时所涉及到的受侵害的知识产权权利客体。根据侵害行为或者相应的权利客体是否直接受专门知识产权法的规范大致可作出如下归纳。
2.1.1.原则上不受知识产权特别法保护的权利客体
其一，无独创性的数据库 数据库,更准确地说，应当称之为信息集合体，是指由有序排列的作品、数据或其他材料组成的，并且能以电子或非电子方式单独访问的集合体。对数据库的法律保护方式，主要有著作权法保护、反不正当竞争法保护和特殊权利保护等。目前，世界上大多数国家采用著作权法保护这一做法。依照数据库开发时是否具备独创性，可以将数据库分为有独创性的数据库和无独创性的数据库。对于前者，美国、德国、世界贸易组织、世界知识产权组织、《伯尔尼公约》及我国的台湾地区等大多利用著作权法保护数据库的国家、地区和国际组织，都把数据库作为编辑作品加以保护；后者则由于不具备独创性而得不到版权法保护，但各国多根据公平原则、正当竞争原则以反不正当竞争法、侵权法给予法律救济。我国著作权立法中并没有明确规定数据库的著作权保护，但该法第 14 条对于汇编作品（作品、作品的片断或者不构成作品的数据或者其他材料）进行了保护。保护的标准是“对其内容的选择或编排上”的独创性，而其保护的对象则是数据库对其内容的选择和编排，这符合著作权法保护作品的形式而不保护其思想的原理。对于有独创性的数据库，在我国《著作权法》修订之前，《反不正当竞争法》相对于《著作权法》而言，已经在司法实践当中对其进行了必要的保护。如 1996 年发生的“北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司”一案，上海霸才公司违反合同，直接转发了北京阳光公司的《SIC 实时金融》的综合交易行情信息，法院最后根据我国《反不正当竞争法》给予阳光公司法律救济。然而，对于无独创性的数据库又如何进行法律救济保护呢？法律是保护任何人的劳动投资不受他人的非法占有，对于数据库的权利人来说，其对数据库的开发进行了投资，就应当从中得到回报。因此，就需要充分发挥《反不正当竞争法》的兜底保护的作用，进行适当的保护。比如可将数据库视为一般的普通产品，不再关注其在选择和编排上是否具有独创性，即只要他人未经数据库制造者或所有者许可而直接利用其耗费一定代价而整理、汇编的数据库中的数据等，并与该权利人实施相同或者相似的竞争行为，即构成不正当竞争行为，则应制止该类不正当竞争行为。
其二，无独创性的作品的标题或者名称等
作品标题，又称为作品名称，是作品的重要组成部分，它使得作品具有个性特色，同时还有一种鉴别能力，可以避免同其他作品混淆。关于作品标题的法律保护，许多国家都进行相关立法，多是采取著作权法与反不正当竞争法并行的保护模式。著作权法的保护模式要求该作品标题须具有较高的独创性，而反不正当竞争法的保护模式则对其本身的独创性要求不高，这两种保护模式是相辅相成、相互补充的。我国《著作权法》和《反不正当竞争法》对于作品标题的保护都没有明确的条文规定，这是否意味着我国对作品标题不予以保护呢？答案显然是否定的。对于有独创性的作品标题，应将其视为一件独立的作品，由我国《著作权法》进行规制；而对于无独创性的作品标题，则把它视为受《反不正当竞争法》所保护的产品的名称而进行保护。WIPO 制定的《反不正当竞争法》第二条第二款第三项指出要保护商标或商标以外的商业标识，其中就包括对作品名称的保护。如迪斯尼公司以圣经中摩西的故事为蓝本，创作了动画片《埃及王子》，并取得了巨大的成功，当然，“埃及王子”这一标题并不具有独创性的特性，不排斥其他任何公司制作与此相同题材的作品，于是另一家动画公司也以《埃及王子》为名制作了同名动画片，此“王子”非彼“王子”，有着相当大的差距，但是却足以使消费者误认为是迪斯尼公司的制作而购买，实际上，迪斯尼公司的《埃及王子》获得的巨大成功和影响，已经致使另一家公司使用同名标题而带有混淆的故意，属于不正当竞争行为。
其三，商业秘密
商业秘密作为一项商业资产，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，对于商业秘密的立法保护。《巴黎公约》第 10 条之二所列举的不正当竞争行为并没有包含侵犯商业秘密行为，而 TRIPS 协议则首次明确规定了对于该类权利客体的保护，如前文所述的 TRIPS 协议第 39 条所规定的“未披露的信息的保护”，该规定弥补了《巴黎公约》的不足。此后，WIPO 制定的《反不正当竞争示范法》第 6 条比较系统地规范了“有关秘密信息的不正当竞争”。我国对于商业秘密的保护是通过《反不正当竞争法》、《中华人民共和国刑法》等法律法规进行的，已经形成了民事、刑事、行政保护手段相结合的综合立法保护模式，但现行商业秘密法律保护还存在诸如商业秘密的概念模糊、构成条件不够明确、原则性规定过多、操作性不强等问题，仍需要通过立法不断进行完善。 2.1.2.侵犯统一客体的行为
其一，域名抢注行为，如将他人的知名商业标识抢注为域名等 域名是在因特网上使用的用来区别不同网站主页的网络地址。作为一种智力成果，域名具有无形财产的法律属性，是一种价值资源，在网络日益发达的商业竞争中具有相当重要的作用。在某种程度上，域名有时对企业起着生死存亡的决定性作用，这也是时常发生域名抢注行为的关键原因。对于域名抢注行为，我国有学者将其基本特征概括为三点：将他人知名的商标、商号等商业标志抢先注册为域名、抢注数量众多的域名以及公开出租或出售被抢注的域名以牟利。其实质是通过假冒他人的知名商标、商号等商业标识，侵害了他人因知名商业标识而应有的相关权益，从而为自己争取了竞争机会或者是出于单纯的利益驱动目的而恶意抢注他人知名商业标记，如“世界运动网络公司诉阿汀特耐特公司”等案。针对这类行为，许多国家都通过立法或者判例方式进行了相应的规制。
2002年～2012年我国商标申请及有效注册数量统计表
年度 申请数量
核准注册数量
核准注册数量占 申请数量的比重
2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 321034 405620 527591 593382 669276 604952 590525 741763 973460 1273827 1502540
169904 206070 225394 218731 228814 215161 342498 737228 926330 1211428 919951
53% 51% 53% 37% 34% 36% 58% 99% 99% 95% 61% 其二，侵害未注册商标的行为
在多数国家的立法中，商标法往往保护的是注册商标，而对未注册商标不给予保护或者给予弱保护。未注册商标作为一种识别性商业标识，是经营者的一种无形财产权，它标志着产品或企业的形象，能够给经营者带来巨大的经济利益和社会效益，因此，未注册商标应当予以有效保护。
其三，反向仿冒行为
反向仿冒是和“仿冒”相对应的概念，是指将他人的商品冒充自己的商品而销售。反向仿冒是冒用他人商品的质量信誉来牟取暴利，可能导致消费者对产品来源产生误解，从而损害相关权利人的合法权益。葡萄牙 1995 年商标法第 264 条直接规定“将自己的注册商标使用于他人的产品上，就商品的来源欺骗消费者”。我国《商标法》已明确将商标反向仿冒行为视为商标侵权行为进行规制，而从反向仿冒行为本身来看，它隐瞒了商品的真实来源，误导消费者，违背诚实信用的商业道德，因此也具有很浓的不正当竞争色彩.可以说，《商标法》和《反不正当竞争法》都能够对反向仿冒行为进行规制，但由于《商标法》很难对此种行为进行全面而有效的保护，则《反不正当竞争法》就起着必要的补充保护作用。 2.2不正当竞争行为的类型
前文已将反不正当竞争法所能保护的知识产权权利客体进行了详尽列举和阐释，接下来将通过比较研究的方法将侵犯上述权利客体的行为进行总结和归纳。 2.2.1仿冒行为
仿冒行为是指经营者使用与他人商业标识相同或者近似的商业标识，致使与他人的商品（包括服务）或者营业活动产生混淆，减损他人商业标识市场价值，自己获取商业利益的行为。对于这类行为，许多国家和国际公约都对之进行了规范。比如，日本反不正当竞争法第 2 条规定，其所禁止的仿冒行为的客体包括与经营者有关的姓名、商号、商标、标记、容器或者商品的包装，或者商品和营业的任何其他标识等。
对于构成仿冒行为的几个关键点大致可分为以下几点： 其一，商业标识的特有性或者区别性。特有性或者区别性是与通用性相对立的概念，是商业标识获得法律保护的必要条件。
其二，商业标识或者商品的知名性。正是由于知名的商业标识或者商品能够带来巨大的经济利益，所以才会招致不法商人的仿冒。 2.2.2搭便车行为
对于此处的“搭便车行为”，是取其狭义上的涵义，即除去致人混淆的仿冒行为之外的搭便车行为。WIPO 对这些行为通称为“不正当利用他人成果行为”，或称为搭他人市场成就的便车行为，其中包括淡化商业标识显著性的行为、侵占他人商誉的行为等。关于商标淡化行为，我国现行《商标法》与《反不正当竞争法》均未对之进行明确规范，仅仅是在国家工商行政管理总局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》以及《关于商标行政执法中若干问题的意见》等部门规章、规范性文件中涉及到了商标淡化理论。可见，我国关于商业标识的反淡化理论和立法均大大落后于其他发达国家和我国的司法实践，因此，在《反不正当竞争法》修订中应当对商业标识的淡化行为有所规范。
2.2.3.虚假宣传行为
虚假宣传行为是商业活动中十分常见的一种不正当竞争行为，是指市场经营者
提供虚假信息误导消费者，并且凭借该误导信息而获取了正常情况下无法获取或者很难获取的市场交易机会，从而损害了消费者的知情权和经济利益以及相关经营者的合法权益，弱化了市场透明度的不法行为。例如反向仿冒行为、虚假使用不属于原产地名称的产地标识等行为即属于该类不正当竞争行为。 2.2.4商业诋毁行为
商业诋毁行为也是市场竞争中常见的一种不正当竞争行为，是指市场竞争者通过虚假宣传等手段损害其竞争对手的商誉或者广告价值。巴黎公约第 10 条第二款第（3）项直接定位“在经营商业中利用谎言损害竞争对手的企业、商品或工商业活动的信誉的行为”。WIPO《反不正当经保护示范条款》第 5 条将任何“损害其他企业或者活动的信誉”的行为，均界定为商业诋毁行为。英国侵权行为法、美国 1946 年商标法、瑞士反不正当竞争法等均对该类行为进行了规范，并对具体商业诋毁行为进行了列举。如对竞争对手的未注册商标、知名形象和角色等进行诋毁的行为即属于该类不正当竞争行为。 综观上述各种类型的不正当竞争行为，它们绝非是相互分离、界限分明，而是相互交叉的表现形式。比如，现实的许多案例都可以说明，由于虚假宣传与商业诋毁行为人都旨在通过向消费者提供虚假信息而不正当地争夺其他竞争者的市场交易机会，因此它们在一定情况下处于竞合状态。当然，它们也有不同之处，诸如前者主要涉及不正当竞争者自己的商品或者服务，而后者除了涉及其自身的商品或者服务外，还常常通过贬损他人的商品或者服务而为自己不当争取市场交易机会。
3具体案例介绍及分析
2006年8月3日，某工商局在市场巡查中，发现当事人生产并在该局辖区内销售的“田七”105g特效中药牙膏包装盒上标示：田七又名“金不换”，为历代名医所称颂名贵中药。以现代科技提取出丰富的田七精华——田七总皂苷，具有散血止痛，消炎抑菌之功效，长期使用更能强化牙龈、牙质，使之更健康。对虚火牙痛、牙龈出血、牙本质过敏、口腔溃疡、牙菌斑，能有效改善及预防等宣传预防和治疗疾病内容的宣传用语。经核查，该牙膏属日化用品非药品，其预防和治疗疾病的宣传未经国家法定部门核准。此案有现场检查笔录，当事人授权人询问调查笔录一份，当事人提供的该牙膏质量证明材料等。该工商局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，作出以下行政处罚：
1、责令当事人停止违法行为并消除影响；
2、罚款人民币10000元，上缴国库。
对当事人的行为如何定性处罚，争议较大，主要有以下四种看法： ①因当事人制售的牙膏是日化用品并非药品，《中华人民共和国药品管理法实施条例》第四十三条规定“ 非药品不得在其包装、标签、说明书及有关宣传资料上进行含有预防、治疗、诊断人体疾病等有关内容的宣传；但是，法律、行政法规另有规定的除外。”，该条例只作出了禁止性规定，没有作出处罚条款。
②根据国家工商局《关于医疗用语或者易与药品混淆的用语认定问题的答复》，当事人在牙膏包装上的宣传用语不是医疗用语，不构成虚假宣传。
③当事人在牙膏包装上的宣传不是广告，不能适用《中华人民共和国广告法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》来定性处罚。
④定性为当事人在商品的包装盒上作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。应当按《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条处罚。
我认为第四种看法正确，理由如下： 第一种看法片面从该商品的宣传违反《 中华人民共和国药品管理法实施条例》的有关规定去考虑；因《中华人民共和国药品管理法》明确定义了药品的概念，当事人对牙膏的宣传明显使用了药品的概念性语言；
第二种看法显然不成立。根据《国家工商局关于产品包装物上宣传、介绍产品是否属于广告问题的答复》已有明确规定；
第三种看法也不成立。我认为当事人对其制售的商品采取片面方式和使用药品特定用语宣传，来混淆牙膏与药品的区别，这种方式不一定构成完全意义上的欺骗。但是经营者是在利用这些手段来误导消费者，使消费者产生误解，从而达到影响购买决策提高自己的竞争优势的目的，构成引人误解的虚假宣传。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条规定，对当事人责令改正，消除影响，可处以一万以上二十万以下罚款。
参考文献
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