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经济法概论课程相关教学资料

发布时间:2020-03-04 01:49:12 来源:范文大全 收藏本文 下载本文 手机版

经济法概论课程相关教学资料(1)

经济法概论对于非法学专业的学员来说是有一定难度的。所以,我在此提一些建议。

首先,学员们在学习经济法概论这一门课程的时候对一些基本的法学知识要引起足够的重视。虽然是比较的基础,而且法学基础知识是比较枯燥的,但是学员们一定要把这些基础知识学好,这样才有可能对之后的内容有一个比较好的把握。当然,这里顺便说一下,中央电大的这本教材上,对基础知识部分所涉及的比例其实是很少的,不可能把法学基础知识的所有内容都包括进来,因此在书中有一些知识没有说透。所以有可能造成学员们理解上的困难。所以我建议学员们如果有时间的话可以找一些其他的法学教材阅读一下。

其次,对于其中的民法知识,教材上的体例是把民法和第三编市场运行法中的合同法分开的。但是我建议学员可以把市场运行法中的合同法提到前面来和民法基础知识一起学习。这样有利于把内容衔接起来,贯通的理解。

第三,企业法和公司法,由于我国的企业法律制度和公司法律制度本身有诸多的不合理之处,所以教材很难把法律制度中的原委都说清楚。在此建议学员对其中的内容不需太过苛求。但是其中的公司法,合伙企业法律制度,个人独资企业法律制度,企业破产法等内容是要求大家重点掌握的。

第四,反不正当竞争法律制度,工业产权法律制度,消费者权益保护法律制度,产品质量法律制度;这些法律制度是比较典型的经济法学科的内容(经济法本身的学科设置在理论界是有争议的)。所以学员要重点的掌握其中的内容,而且这些内容的实用性比较强,可以和生活中的一些问题联系起来一起考虑,这样可以加深理解,同时可以培养自身的法律意识。

第五,证券法律制度,财政税收法律制度,金融法律制度,因为学员大部分是经济类的学生,所以对于这部分的内容应该比较好理解,这里要强调的主要是对其中的内容,大家重点的掌握对制度的建设,特别是法律上的制度建设,至于财经方面的内容有很多是由别的知识学科来完成的。所以大家在学习的过程中要有所突出。

最后,会计、审计、统计法律制度,经济仲裁与经济司法这两节的内容,大家只要掌握一些重点的内容就可以了。

经济法概论课程相关教学资料(2)

――《经济法概论》经济竞争法内容学习辅导

一、要点和难点

要点:不正当竞争行为和对不正当竞争行为的监督。产品质量和产品质量法,生产者,销售者的产品质量责任和义务;消费者权益保护法和消费者的权利和经营者的义务。违反消费者权益保护法应承担的法律责任。

难点:不正当竞争法,产品质量法和消费者权益保护法的法律规定的主要内容和要求。

二、重点难点解析

1.反不正当竞争法

(1)反不正当竞争法:指经国家制定的,用以调整在市场经济活动中形成的不正当竞争关系的法律规范的总称。不正当竞争与正当竞争,不平等竞争和垄断属不同概念,不正当竞争是行为人以故意规避法律或者直接违反法律为前提,并以牟取非法利益为目的,属于国家法律禁止的行为。

(2)经营者在市场交易中,应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则。

2.对不正当竞争行为的监督检查

(1)国家监督,县级以上各级人民政府工商行政管理部门是监督检查不正当竞争行为的机构,并行使下列职权:①按规定程序询问被检查的经营者,利害关系人、证明人,并要求提供证明材料。②查询,复制与不正当竞争行为有关的协议、帐目、单据、文件、记录、业务函电以及其他资料。③检查与不正当竞争行为有关的财物。监督检查部门工作人员在进行监督检查时应当出示检查证件。

(2)社会监督,国家鼓励,支持和保护一切组织或个人对不正当竞争行为进行社会监督。

3.产品质量的监督管理体制

国务院产品质量监督管理部门--国务院技术监督局,负责全国产品质量监督管理工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督管理工作,县级以上各级地方人民政府产品质量监督管理部门负责本行政区域内产品质量监督管理。

(1)产品质量管理标准①符合国家,行业标准。②企业质量体系认证制度。③产品质量认证制度。

(2)产品质量监督检查①产品质量监督抽查制度。②产品质量检验制度。③用户、消费者以及保护消费者权益的社会组织对产品质量的监督。

4.损害赔偿

生产者、销售者生产、销售产品不符合质量标准,给购买该产品的用户,消费者造成损失的,应当赔偿损失。

赔偿损失的条件主要有:

(1)生产者因其产品存在缺陷而造成人身、他人财产损害的,生产者应承担赔偿责任,如有下列情况之一的,可以不承担赔偿责任:未将产品投入流通的,投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在,将产品投入流通时科学水平不能发现缺陷的存在。

(2)销售者的过错使产品存在缺陷,造成人身、他人财产损害的,销售者应承担责任。损害赔偿请求权的实施,因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品生产者要求赔偿,也可以向产品销售者要求赔偿,属于产品生产者的责任或向销售者供货的责任,销售者赔偿后,有权向生产者,供货者追偿,如属产品销售者的责任,生产者赔偿后有权向销售者追偿。

5.消费者的权利和经营者的义务。

(1)消费者的权利:人身、财产安全权,要求提供信息权,自主选择权,公平交易权,获得赔偿权,成立团体权,获得知识权,尊重人格、习惯权,批评监督权等等。

(2)经营者的义务:遵守法律,接受监督,保障安全,提供信息,标明名称、标志,出具凭证,保证质量,承担责任,实现公平,合理交易,尊重人格等等。

6.对消费者合法权益的保护

(1)国家对消费者合法权益的保护,国家和地方机关制定有关保护消费者权益的法律、法规,各级人民政府加强领导、组织、协调、督促行政部门做好保护消费者合法权益的工作,各级工商行政管理部门,医疗卫生部门,环保部门等,在各自的职责范围内采取措施保护消费者合法权益,国家司法机关依照法律、法规规定惩处经营者在提供商品和服务中侵犯消费者合法权益的违法犯罪行为,人民法院采取措施,方便消费者起诉,及时审理。

(2)消费者组织对消费者合法权益的保护

消费者协会在各级政府指导下,协助政府有关部门对经营活动进行监督,消费者协会向消费者提供消费信息和咨询服务,参与有关行政部门对商品和服务的监督检查,接受理消费者投诉,进行调查调解,提请鉴定部门鉴定,支持受害者的消费者提起诉讼。

注:在此将教材中的反不正当竞争法律制度,消费者权益保护法律制度,产品质量法律制度等合为竞争法的内容进行论述。

经济法概论相关教学资料(3)

――合同法的经济分析

(一)概念

一、分工与交易

亚当·斯密在《国富论》中,论述了自然状态下作为个体的人自给自足的不可能性。这是人和动物的最根本的区别。因为人人如此,人到壮年之后,依赖同胞的同情心和恩惠生存也不会长久,同时,霍布斯自然状态下一切人对一切人的战争也不会持久。人类唯一普遍的生存方式是分工与交易,以己之所长(专业化),生产出自己消费不了的剩余,用这个剩余,交换他人消费不了的剩余,这样的分工生产与交易体制下,每个人的消费会比自给自足要好。市场这个看不见的手,协调分工、生产、交易与消费。

亚当·斯密的推理如下: 1.自然状态下人到壮年依然不能自立

“我们每天所需要的食物和饮料,不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠,而是出自他们自利的打算。我们不说唤起他们的利他心的话,而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要,而说对他们有利。”长久以来,《国富论》中的这段话,被当作亚当·斯密鼓吹或抨击自私的证据,经济学也因此被看作一门建立在人是自私的这一假设上的心理学。但是,亚当·斯密得出这一结论的推理却被严重地忽略了。 和每一个现代思想家一样,亚当·斯密把人看作动物中的一个种属(而不是神与兽之间的一个存在)开始他的论述的。人与动物的区别,并不是人具有理性和言语的能力,而动物没有;动物虽然没有理性能力(“我们从未见过甲乙两犬公平审慎的交换骨头”(《国富论》,p13),但它们的欲望依然可以对于同一对象达成偶然的一致(“两只猎犬同逐一兔,有时也象是一种协同动作,它们把兔逐向对手的方向,或在对手把兔逐到它那边时,加以拦截。”(《国富论》p13);动物没有语言能力,但可能有肢体语言(“小犬要得食,就向母犬百般献媚;家狗要得食,就做出种种娇态,来唤起食桌上主人的主意。”(《国富论》p13)。人和动物的区别,基于自然状态下这样一个根本的区别:“别的动物,一达到壮年期,几乎全部能够独立,自然状态下,不需要其他动物的援助。但人类几乎随时随地都需要同胞的协助„„”(《国富论》p13)。又因为人人如此,达到壮年期的人,要取得同胞的协助,就不能像小犬对母犬、家狗对主人那样,“仅仅依赖他人的恩惠,那是一定不行的。”(《国富论》p13)。“我们人类,对于同胞,有时也采取这种手段。如果他没有别的适当方法,叫同胞满足他的愿望,他会以种种卑劣阿谀的行为,博取对方的厚意。不过这种办法,只能偶一为之,想应用到一切场合,却为时间所不许。一个人穷毕生之力,亦难博得几个人的好感,而他在文明社会中,随时有取得多数人的协作和援助的必要。”(《国富论》p13)。博得别人的同情与恩惠,并不能作为一种普遍的取得同胞协助的手段,因为自然状态下每个人到壮年都不能独立,人人在生存上自顾不暇。 2.人的必然平等

和其他现在思想家一样,亚当·斯密从这一点得出了人人平等的意涵。人人平等是一种自然状态下的事实上的必然的平等。“人们天赋才能的差异,实际上并不象我们所感觉的那么大。人们壮年时在不同职业上表现出来的极不相同的才能,在多数场合,与其说是分工的原因,倒不如说是分工的结果。”(《国富论》p15)。

3.契约、交换和买卖是人类唯一普遍的生存手段 人在自然状态下的事实上的必然的平等,在排除博取同胞的同情和恩惠作为一种普遍的生存手段的同时,也排除了通过强迫、盗窃、欺诈作为一种普遍的生存手段。前者亚当·斯密举了乞丐的例子:“社会上,除乞丐外,没有一个人愿意全然靠别人的恩惠过活。而且,就连乞丐,也不能一味依赖别人。诚然,乞丐生活资料的供给,全部出自善人的慈悲。虽然这种道义归根到底给乞丐提供了他所需要的一切东西,但没有,也不可能,随时随刻给他提供他所需要的东西。他的大部分临时需要和其他人一样,也是通过契约、交换和买卖而得到供给的。他把一个人给他的金钱,拿去购买食物,把另一个人给它的旧衣,拿去交换更合身的旧衣,或交换一些食料和寄宿的地方;或者,先把旧衣换成货币,在用货币购买自己所需要的食品、衣服和住所。”(《国富论》p14)。这一段话中的乞丐而字,换成强盗、盗贼、骗子,这段话的逻辑依然成立。 4.利己必同时利人

排除了同情与恩惠,强迫、盗窃与欺骗作为普遍的生存手段,那就只有契约、交换和买卖才是普遍的生存手段。交易的通义是什么呢?在同情、恩惠、强迫、盗窃、欺骗中,甲之所得,必为乙之所失,而交易的通义则是各得其所。“不论是谁,如果他要与旁人做买卖,他首先就要这样提议。请给我以我所要的东西吧,同时,你也可以获得你所要的东西:这句话是交易的通义。我们所要的相互帮忙,大部分是依照这个方法取得的。”(《国富论》p13-14)紧接着的是开头我们所引述的那段话,“我们每天所需要的食物和饮料,不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠,而是出自他们自利的打算。我们不说唤起他们的利他心的话,而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要,而说对他们有利。”亚当·斯密这句话里的“我们”,似乎只是屠户、酿酒家或烙面师的消费者,但实际上,他说的是包括屠户、酿酒家或烙面师和消费者的所有人。对于屠户、酿酒家或烙面师,这句话完全可以变成:“我们每天所需要的食物和饮料,不是出自消费者的恩惠,而是出自他们自利的打算。我们不说唤起他们的利他心的话,而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要,而说对他们有利。”欲利己,必同时利人,欲维持自己的生存,必同时维持他人的生存。

人们在交易过程中发现了分工的好处:“例如,在狩猎或游牧民族中,有个善于制造弓矢的人,他往往以自己制成的弓矢,与他人交换家畜或兽肉,结果他发现,与其亲自到野外捕猎,倒不如与猎人交换,因为交换所得却比较多。为他自身的利益打算,他只好以制造弓矢为主要业务,于是便成为一种武器制造者”(《国富论》p14)而分工随着市场范围的扩大而扩大,“分工已经完全确立,一个人自己劳动的生产物,便只能满足自己欲望的极小部分。他的大部分欲望,须用自己消费不了的剩余劳动生产物,交换自己所需要的别人劳动生产物的剩余部分来满足。于是,一切人都要依赖交换而生活,或者说,在一定程度上,一切人都成为商人,而社会本身,严格地说,也成为商业社会。”(《国富论》p20)。在这个社会中,乞丐也成为商人。

基于人到壮年依然不能独立维持自己的生存这一个自然的必然性,亚当·斯密终于把霍布斯那个一切人对一切人的战争的社会,改造成了一个和平的商业社会;战争变成了竞争,强迫、盗窃与欺骗被契约、交换和买卖作为普遍地生存手段所取代,零和博弈被正和博奕而取代,而这一点都建立在交易的可能性上。

所以,交易的根本是互利,而不是双方当事人的自由意志;因为每个人是他自己的利益的最好的判断者,交易才必须自由。但是这一点,并不是所有的法律都承认的。

在斯密那里,交易就是市场交易;市场交易意味着,表面上合同是特定的买卖双方讨价还价的结果,但实际上合同条款是所有的买方和卖方参与确定的。这一点是因为竞争的存在。价格是发现的,不是讨论出来的(参见哈耶克“作为一个发现过程的竞争”,载《经济、科学与政治:哈耶克思想精粹》)。这一点在电子市场买配件或早市买菜的时候体现地很清楚。当你和面包师缔结合同的时候,如果存在一个竞争性的面包市场,再草率的订约行为,你都不用太担心面包师的欺骗或机会主义行为。你事实上是在和所有的面包师订约.一个耍小聪明的面包师会把顾客推到自己的竞争对手那里去_这看上去更象一个利它主义行为,如果从显示偏好的角度看.。一个以一次所得换取日后的所有所得的面包师会在日后的竞争中被淘汰。物竞天择,适者生存的结果,是市场上只剩下诚实和讲信用的面包师,这里诚实和讲信用的含义是,他原意为以后的无数次交易所得而放弃目前这一次欺骗所得,一个诚实的人就是一个为自己的长远考虑的人.一个为自己的长远考虑的人是可以信赖的。你们为什么担心美国农民要用不给中国卖小麦的办法来制裁中国?死了张屠户,不吃混毛猪,如果张屠户要用自杀的办法杀人,充分必要条件是,世界上只有一个姓张的会杀猪,他自杀之后这个收益就会失传.这个假定并不现实.在斯密的模型中,合同并不是一对一的关系,而是一对多,多对一,或者更准确地说,多对多的关系.合同是否完备,并不是看具体的,特定的合同条款,而是看市场竞争的程度.合同法并不是消除合同中的强迫与欺诈的最好手段(刑法也不是),在一个垄断的市场上,比如中国的市内电话市场,肯定会出现强迫和欺骗;但这并不意味着,反垄断法是解决垄断的最好手段,不是.反垄断的最好手段是解除政府对市场准入的管制;那么促使政府放松管制的最好办法是贿赂或民主投票或舆论监督或给官员上经济学常识课吗?不是,是在国内外存在的与现存政府的竞争.法学家最常犯的错误是忽视市场的力量,而夸大法律的力量.当然,夸大法律的力量,对法律职业者是有好处的.一个150条的婚姻法肯定会比一个50条的婚姻法创造更多的就业机会.二,市场与企业

文献综述参考:张维迎:“企业理论及其对中国国有企业改革的意义”,载张维迎《企业理论与中国企业改革》,北京:北京大学出版社,1999。 企业理论

交易费用理论(科斯“企业的性质”)

间接定价理论(参考:张五常“企业的契约性质”,杨小凯与黄有光,张维迎《企业的企业家―

契约理论》,周其仁\"企业作为人力资本和非人力资本之间的一个特别合约\")

资产专用性理论(参考:哈特《企业、合同与财物结构》)

委托―代理理论(参考:《所有权、控制权与激励:代理经济学文选》

1、科斯:《企业的性质》

针对亚当.斯密,科斯问了一个非常简单的问题(以他的导师普兰特的风格,参见\"企业的性质的由来\",\"企业的性质的含义\",\"企业的性质的影响\"),既然市场可以自动协调分工与交易,为什么还有企业? 已往的回答不能令人满意.奈特用人们对于风险的不同态度来解释企业的由来,但不同的风险态度似乎意味着需要一个买卖风险的市场,而不是企业. “我们发现在经济理论中生产要素在各种不同的用途之间的配置是由价格机制决定的。如果要素A的价格在X比在Y高,则A就会从Y流向X,直到X和Y之间的价格差消失为止,除非存在着某种程度上的其它方面的利益补偿,然而,在现实世界中,我们发现这种说法在许多地方并不适用。如果一个工人从部门Y流向部门X,他这样做并不是因为相对价格的变化,而是因为他被命令这样做。„„正如D.H.罗宾逊所指出的,我们发现了\"在不自觉的统筹协调的大海中的自觉力量的小岛,它如同凝结在一桶黄油奶牛中的一块块黄油.\"但既然人们通常统筹协调能通过价格机制来实现,那么,为什么这样的组织(指--企业)是必须的呢?为什么会存在\"自觉力量的小岛\"呢?在企业之外,价格变动决定生产,这是通过一系列市场交易来协调的,在企业之内,市场交易被取消,伴随着交易的复杂的市场结构被企业家所替代,企业家指挥生产.显然,存在着协调生产的替代方法.然而,假定生产是由价格机制调节的,生产就能在根本不存在任何组织的情况下进行,面对这一事实,我们要问,组织为什么存在?\" 科斯的回答是,组织,也就是企业之所以出现,不能到企业内部去寻找(比如企业内部雇主和雇工对于风险的不同态度),而应该到企业外部,从企业机制的和市场机制之间的比较去寻找.企业如果出现,如果的确有人放弃听命于价格信号来分工与交易,而听从于企业家的指挥,或者建立企业,命令别人,那么,可以合理地猜测,后者肯定有某些有利可图的理由. \"建立企业有利可图的主要原因似乎是,利用价格机制是有成本的.通过价格机制\"组织\"生产的最明显的成本就是所有发现相对价格的总和.随着出卖这些信息的专门人员的出现,这种成本有可能减少,但不可能消除.市场上发生的每一笔交易的谈判和签约的费用也必须考虑在内.再者,在某些市场中(如农产品交易)可以设计出一种技术使契约的成本最小化,但不可能消除这种成本.确实,当存在企业时,契约不会被取消,但却大大减少了.某一生产要素(或它的所有者)不必与企业内部同他合作的一些生产要素签订一系列的契约.当然,如果这种合作是价格机制起作用的一个直接后果,一系列的契约就是必需的.一系列的契约被一个契约替代了.在此阶段,重要的是注意契约的特性,即注意企业中被雇佣的生产要素是如何进入的.通过契约,生产要素为获得一定的报酬(它可以是固定的也可以是浮动的)同意在一定限度内服从企业家的指挥.契约的本质在于它限定了企业家的权力范围.只有在限定的范围内,它才能指挥其它生产要素.\"(科斯>P6) 科斯在这里实际上指出了企业也是建立在契约基础之上的.企业家通过和所有的生产要素签订雇佣合同,代替了这些生产要素彼此之间互相签订买卖合同.一系列的契约被一个契约代替了.但是,契约本身也限定了企业家的权利范围.企业家并不能任意指挥某个生产要素,比如工人.因为这并不符合他的利益.企业家必须和市场上其它企业家仪器竞争和这些要素的使用权.企业家对工人工作的安排和报酬的支付,必须足以不使他被其它企业家挖脚,或者该工人辞职单干.2.张五常\"企业的合约性质\" 1983年,张五常对企业理论做出了一个实质性的贡献.张五常明确指出,如果科斯所说的一系列契约指的是产品契约,一个契约指的是要素契约,那么,更准确的说法是,\"可以把企业的成长看作是由要素市场代替产品市场,从而节约交易成本\". 如果交易成本为零,要素市场和产品市场区分的就没有意义.在斯密的扣针工厂,购买者就可以分别向每一个生产者付钱.他同时为产品和劳动付了钱.如果每一个工序都可以度量和定价,\"没有要素市场也能实现专业化和协调生产的利益--决定和使用投入的权利不需要委托某个代理人或企业家.\"(P357) 张五常进一步明确了科斯所说的\"发现相对价格的成本\",他认为有四种: 1.订约成本,如果消费者要分别和制造扣针的18个工序上的每一个工人签约购买扣针,成本常常高得吓人.一个替代方案是,18个人相互签订契约,每一个人商定其服务的价格,最终产品是这些价格的总和.交易成本转移并减少了;还有一个替代方案是,一个代理人可以同18个人签订契约,雇佣他们的劳动,付给他们工资,然后出卖最终产品扣针.这时候要素市场就出现了,企业出现了,但实质是用要素契约代替了产品契约. 2.了解产品的信息成本.消费者要了解18个工序的对最终产品的贡献非常困难,消费者与每一个工人就每一个工序协商价格,比就最终产品协商价格,要付出更高的成本.\"对于价值不易识别的零件来说,在专业代理人和投入所有者之间达成价格协议所花费的成本,要少于在投入所有者和消费者之间或在专业代理人和消费者之间达成价格协议所花费的成本.生产零件的生产者,通常比消费零件的人更了解零件. 3.度量成本.\"如果投入所有者进行的交易活动经常变化,如果这些活动不相同,或如果不能方便地事先规定所要进行的交易活动,那么,放弃对这些活动进行直接的度量,而代之以另一种以代理人服务的度量方法,就往往要更为经济.\"(P359-360) 4.界定各种贡献的成本.在所谓的队生产中,比如拉船的纤夫,度量每一个纤夫对船体的移动所做出的贡献也成本太高,但选择大家都同意的不同度量方法又及其困难,以致代理人的仲裁是必不可少的.(P361) \"从原则上说(没有交易成本),投入所有者的全部贡献和协调者的劳务,都能够通过直接度量与每一贡献有关的不同性质而分别定价和出售给消费者.在这种情况下,产品市场和要素市场是合而为一的.但确定价格是要花费成本的......\"\"降低发现价格成本的一种有效方式是用某种办法代替,而不是直接和分别为各种活动定价..... 张五常的上述思想被杨小凯和黄有光更明确地称为直接定价与间接定价的相互替代.

一个直接定价和间接定价的例子:Internet上的知识产权保护

美国政府倾向于在现有的法律体系外给计算机尤其是Internet的发展开辟一个空间,欧洲联盟则强调技术的发展不能逾越现有的法律框架,而马来西亚这样的国家则在信息技术和产业的巨大利润诱惑下愿意给其开设法律特区。

我们今天可以从Internet上轻松地看到金庸的全集。如果按照传统的著作权法,这些把金庸的作品上载到网上的人侵犯了金庸的著作权。而我们这些上网浏览的人则因为没有向金庸付费而心怀愧疚。

但法律可能没注意到,现在侵犯金庸的著作权,在技术上已经比以往容易了,这引来了大量的侵权者,同时网络的匿名性、非物理性和超地理性,又是追究侵权变得比以往更困难。

在传统印刷体制下,作品的复制必须由出版社和印刷厂进行,传播则要通过市场网络,成本巨大。而现在这两个方面都可以在一部联网的个人计算机上进行。

在传统的印刷体制下,作者并不直接向读者收费(直接收费交易费用巨大),而是采取一种转卖方式,这里面包括作者和出版商、出版商和读者的两个契约。这样作者可以专心写作,出版商复制和发行,获得专业化经济之利。

现在,直接收费变得可能了。可以设想,金庸的小说可以采取像自由软件一样的方式在网上发行,下载后必须交注册费才能打开全部文本。

或者采取另外一种间接收费的方式。有一些自由软件、PD软件的开发这采取了这种方式,他们的软件是免费或近似免费的,但通过免费提供软件,他们的知名度得以窜升,最后一举上市或自高身价卖给大公司,一夜暴富。痞子蔡的《第一次亲密接触》就是这种方式,他的小说在网上获得巨大知名度之后,开始有电影公司与其接触,商讨改编事宜。

还有一种类似于电视一样的一样的间接收费方式,金庸通过免费赠阅吸引读者到他的主页,或者在文本中插入广告,获得广告收入。

所以,解决网上的著作权侵权问题,需要的是发明和选择更有效的契约安排,而不是把适用于传统印刷体制下的著作权简单搬移到网上。

三、从分工与交易、市场与企业的角度看如何保护合同中的“弱者”

参看赵晓力“民法传统经典文本中人的观念”(《北大法律评论》第一卷第一辑。)

相对于资本家,人力资本的拥有者并不天然是弱者.只要存在充分的竞争,雇员就可以炒老板的鱿鱼.要达到保护弱者(消费者,农民,工人,小股东,家庭中的妇女)的目的,与其制定保护弱者的法律,不如给弱者开放更多的机会,比如废除世界上最大的种姓制度之一---户籍制度,废除劳动用工制度中干部和工人的等级制,不要给妇女制造更多的离婚上的障碍.

经济法概论课程相关教学资料(4)

――合同法的经济分析

(二):概念

一、身份与契约

1、从身份到契约

梅因《古代法》区分了选择的“身份”和非选择的“身分”所谓进步社会运动,就是从“身分”到“契约”的运动,实际上是从强制到自由的运动,从家族本位到到个人本位的运动。

在“人法”所提到的一切形式的“身分”都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权,并且在某种程度上,到现在仍旧带有这种色彩。因此,如果我们依照最优秀著者的用法,把“身分”这个名词用来仅仅表示这样一些人格状态,并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态,则我们可以说,所有进步社会的运动,到此处为止,是一个“从身分到契约”的运动。(梅因《古代法》,第五章,P97)。

所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中,其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。“个人”不断地代替了“家族”,成为民事法律所考虑的单位。„„我们也不难看到:用以逐步代替源自“家族”各种权利义务上那种相互关系形式的,究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是“契约”。在以前,“人”的一切关系都是被概括在“家族”关系中的,把这种社会状态作为历史上的一个起点,从这一个起点开始,我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动,在这种新的社会秩序中,所有这些关系都是因“个人”的自由合意而产生的。在西欧,向这种方向而获得的进步是显著的。奴隶的身份被消灭了——它已为主仆的契约关系而代替了。„„在解事年龄以前的子裔,在监护下的孤儿,经宣告的疯癫病人,都在“人法”上规定了它们在某些方面是有能力的,在某些方面十五能力的。„„绝大部分法学家都一致承认这样一个原则,它们都认为上述各类人所以应受外来的支配,其唯一的理由是在于他们本身不具有为其自己利益而做出决定的能力;换言之,他们缺乏用“契约”而达到定约的必要条件。(《古代法》p96-97))

2、民法传统经典文本中“人”的概念

存在的不是不同的“人”,而是立法者对人的不同的想象和界定。 (1)法国民法典

“最初编纂的民法典乃是第三等级即市民等级的法典,他们在法兰西大革命中与旧王朝的封建统治阶级进行了成功的斗争,随后,又在拿破仑倒台以后的王朝复辟中达到了日益成熟和自觉并具有政治影响。因此,民法典编纂者心目中的,给民法典的风格以烙印的理想形象,不是小人物、手工业者,更非领薪阶层的理想形象,而是有产者的市民阶级的理想形象;他们有识别力、明智、敢于负责,同时也精通本行和熟悉法律。”(K·茨威格特和H·克茨,《比较法总论》,潘汉典等译,贵阳:贵州人民出版社,1992,页173。)19私有财产不得侵犯、契约自由和过错责任三项原则都与市民阶级的经济基础及其人格特征相吻合。

《法国民法典》第1134条:依法成立的合同,在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。

(2)德国民法典

与尤士丁尼《法学阶梯》和《法国民法典》不同,《德国民法典》采用的是学说汇纂派理论总则、债务关系法、物法、家庭法、继承法的五分法。其中总则包括“人”、“物”和“法律行为”三章。有的学者倾向于从立法技术上理解这种划分,他们认为,“总则部分针对一些确定的基本法律制度,即法律职业者无论是在债法抑或在物法、继承法或家庭法,甚至在整个私法领域中都要加以运用的法律制度,„„提纲挈领地以一般化形式对其先行规定,就仿佛是‘提取公因式’。人们认为,用这种方法可以提高法律的逻辑完整性和内涵经济性,从而避免冗赘的重复。”

然而,正是在这种“提取公因式”的过程中,产生了我今天所讲的民法传统中第三种“人的观念”:抽象的权利主体。“作为《德国民法典》基本概念的人,是通过其权利能力来表述的。”

一,《德国民法典》关于人的规定分为两节:自然人和法人。和《法学阶梯》的传统不同,人这一次被放置在家庭以外加以讨论。对于人的着眼点不再是他的自然理性(罗马法),也不再是所有的人终其一生基本生活在家庭和国家中这个事实(《法国民法典》),而是他的这样一种神秘的能力:权利,在具有权利能力这一点上他和一个社团或一笔基金(基金会或财团)并无不同。

“人的权利能力,始于出生的完成。”(第一条)

所有的“自然人”都具有权利能力,但并不是所有的人都具有相同的行为能力,人因为行为能力的差异而被划分为三类:完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。

二,《德国民法典》的理想人格是完全行为能力人。“作为《德国民法典》基础的人类形象,因此就不再是小手工业者或工厂工人的人类形象,而是富有的企业家,农场主或政府官员的人类形象;换言之,就是这样一种人,即人们能够指望他们具有足够的业务能力和判断能力,在以契约自由、营业自由和竞争自由的基础上成立的市民盈利团体中理智地活动并避免损失。”

人与人的区分不再是基于他相对于自然或他人任意作为的能力大小,也不是他在国家或家庭中的位置,人与人的区分现在直接建立在他的自我属性上面:他的年龄,他的精神状态,以及他的习性:

未满七周岁、因精神错乱不能自由决定意志者、因患精神病而受禁治产的宣告者为无民事行为能力人(104条);已满7周岁但不满21周岁(后降为18周岁)的人、禁治产人属于限制行为能力人(第10

6、114条)。限制行为能力人和无行为能力人只能通过他人的代理进行法律上有意义的活动。

所有基于年龄和精神状态的考虑,都出自这样一个理由:行为能力的有无和强弱,乃是基于人表达自己的意思的能力的有无和强弱。“无行为能力人的意思表示无效”,“在无意识或暂时的精神错乱状态时所为的意思表示无效”(第105条)

由此我们可以把《德国民法典》中的人进一步理解为一个表达意思的机器。人从此将不能仅凭其肉体的存在宣称他的存在,只有能够表达自己的意思、主张权利的人才是完整意义上的“人”、法律所乐于承认的那种“主体”;同时由于组织也可能被承认为这种主体,“人”的生物学属性在这里淡化。

现代法律出现的新的人类形象“弱者”:消费者,劳动人,中小投资者。

3、中国法律中的契约与身分 《合同法》(1999)

第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。 《民法通则》(1986)

第九条 公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。

第十条 公民的民事权利能力一律平等。

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――《经济法概论》工业产权法课程内容学习辅导

一、要点

要点:工业产权法的概念和工业产权的特征,专利法的概念和专利权主体、客体和内容,专利权人的权利和义务,专利的申请和审批以及专利权的期限、专利权的保护商标法的概念和商标权的主体、客体和内容。商标权人的权利和义务,商标注册的申请和审批以及商标权的期限,商标的管理,商标专用权的保护。

二、难点

难点:工业产权法,专利法和商标法的主要内容,专利权和商标权的主体,客体和内容,专利和商标注册申请和审批、客体和内容、专利和商标注册的申请和审批,以及其期限,终止和无效,违反专利权或商标权保护应受到的惩罚。

三、要点、难点解析

1.工业产权

工业产权主要是指专利权和商标专用权,工业产权和版权统称为知识产权,工业产权属于无形财产权,与有形财产权相比,具有的特征为:

(1)专用性在一定的区域和期限内它专属于创造人或其所属单位。排除他人享有同样权利。

(2)地域性一个国家所保护的工业产权除在一定情况下适用统一保护工业产权的国际公约外,不发生域外效力。

(3)时间性工业产权保护是有一定期限的法定期限届满,工业产权自行终止。

2.专利实施的强制许可

在法定条件下,专利局可以对某项发明或实用新型专利的实施实行强制许可,专利局实行强制许可的条件为:(1)具备实施条件的单位请求发明或实用新型的专利权人许可实施其专利未在合理长的时间内获得这种许可,而提出申请。(2)在国家出现紧急状态或非常情况时,为了公共利益的目的。(3)一项取得专利权的发明或实用新型,比在此之前已取得专利权的发明或实用新型在技术上先进,其实施又有赖于前一发明或实用新型的专利。该项专利以人对前一专利的实施提出强制许可申请的。

专利局作出给予强制许可的决定,应予以登记和公告,取得实施强制许可的单位和个人不享有独占的实施权,且无权允许他人实施。专利权人对专利局关于实施强制许可的决定或者关于实施强制许可的使用费用的裁决不服,可以在接到通知之日起三个月内向法院起诉。

3.专利申请的原则

我国专利申请的原则,主要有:

(1)先申请原则,即谁提出的专利申请在首先就授予谁专利权。专利日的确定主要有:申请人直接向专利局递交文件的,以专利局收到专利申请文件之日为申请日,专利文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。

(2)一项发明一件专利的原则。

(3)优先权原则。

4.专利权的保护

(1)保护范围,发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,外观设计专利权的保护范围以表示在图或照片中的该外观设计专利产品为准。

(2)保护机构,在专利有效期内,发生侵权行为时,专利权人或利害关系人可以请求专利管理机关处理,也可以直接向人民法院起诉。

(3)侵犯专利权的诉讼时效为两年。

(4)根据我国专利法的规定,不视为侵犯专利权的几种行为是:①专利权人制造或经专利权人许可制造的专利产品出售后,使用或销售该产品的。②使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出专利产品。③在专利申请日前已制造相同产品,使用相同方法,或者已经作好制造使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造使用。④临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际公约或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在某装置或设备中使用有关专利的。⑤专为科学研究和实验而使用有关专利的。

5.商标权的主体和客体

(1)主体商标权的主体是可以申请注册并享有商标专用权的商标法律关系的参加者。

(2)客体商标权的客体是指注册商标。在我国文字商标,图形商标和组合商标,均可作为商标权客体可以保护。

6.注册商标专用权的保护

(1)注册商标专用权的保护范围,以核准注册的商标和核定使用的商品为限,凡侵害他人注册商标的行为均属侵权行为包括①未经商标所有权人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其相同或相近的商标。②销售明知是假冒注册商标的商品,③伪造、擅自制造注册商标标识或者销售伪造,擅自制造的注册商标标志。

(2)注册商标保护的机构,商标侵权行为发生后,被侵权人可以向县级以上工商行政管理部门要求处理,有关工商行政部门有权责令侵权人立即停止侵权行为,赔偿被侵权人的损失,赔偿额为侵权在侵权其间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间被侵权而造成的损失额。

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