如何分析个案
西南财经大学法学院喻敏
很高兴能与各位同学就案例分析的有关问题进行交流。这次讲座与上次讲座的内容有很紧密的联系，上次讲座的题目是《法官如何裁判》，其实，如何裁判就是如何分析案件，只不过比较实务点，今天，我讲的内容，是如何把我们对案件的处理的见解，更理论化地表述出来，形成一篇理论性的文章，之所以愿意与同学们就这个问题进行交流,目的有两个,其一,这是我们本科毕业论文改革内容之一。根据我对我校本科论著论文的了解，我们的论文绝大部分都没有价值或没有学位论文应有的价值，选题大、内容空、观点旧、不规范，所以，我院要进行改革；其
二、分析个案，也是法律职业的一项基本技能。我与案例分析应当说有不解之缘，我发表的第一篇文章是个案分析，我在法学界有一定影响的文章也是个个案分析，即使一些理论研究性的文章，比如《法律解释：解释什么怎样解释》、《也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》，也有很多个案分析的内容，我也愿意将我撰写个案分析的一些心得体会介绍给大家，希望能对大家有所帮助。我们讲的个案分析，与一般说的案例分析不同，我们分析的个案，有两个要求，一是必须是我们同学在实习过程中了解到的案件，最好是亲自参与办理的案件，二是要站在法官的角度来分析个案。这里，我想谈谈我们培养法律人才的理想类型，在几次教学研讨会上，老师对这个问题存在争议，有的认为应该以律师为目标，我认为，应该以法官为目标。法官与律师，虽然都是法律职业者，但二者确实有很大的不同，总的来说，法官想得多，律师说得多，为什么我认为要以法官为标准呢？因为法官是一切法律纠纷的最终裁决者，在诉讼中，法官就象消费者，而原被告的律师就象经营者，而且是竞争性的经营者，他们都要向法官推销自己的产品，即自己的事实主张或权利请求，所以，律师必须知道法官需要什么、喜欢什么，所以，作律师，也要象法官那样思考。比如，我作法官时，听到律师这样的发言就烦：什么什么事实是不容质疑的、或什么什么事实是显而易见的、稍有法律知识的人都知道、动不动就诚实信用、公平正义等等，我就不喜欢，我喜欢这样的律师，在事实问题上，你先提出自己的主张，然后一一列举证据，阐明证据与你的主张之间的联系，在法律问题上，你先提出自己的主张，然后具体陈述法律条文，并对法律条条文进行解释，因为这样，法官写判决书时就方便了。法官撰写案例分析，与教学、研究部门的人相比，有许多优势，比如，题材广泛、案源丰富、资料直接等，法官还有一个得天独厚的优势，那就是法官可以将自己对案件事实的认识、对法律的理解、将自己的是非感、正义感表现在判决中，然后通过个案研究的方式加以阐发，在理论界，有些人从事律师职业，他们也有联系实际的机会，但是，与案件裁判结果的利害关系，对他们中立的立场、冷静的分析、客观的见解难免产生影响，而这正是科学研究所必须的。当然，有的同志可能认为，自己一天到晚忙于各种事务中，业务庭的同志忙于审案、判案甚至可能花相当多的时间、精力去应付当事人纠缠，而研究室的同志则长期为各种简报、情况反映、各种讲话稿忙碌，似乎没有那么多时间进行理论思考，其实，这个困难并非不能克服的，我有一个体会，审理案件，本身就是一个案例研究过程，你并不需要用专门的时间来分析案例。在庭审中、在合议庭的评议中、在向审委会的汇报中、在审委会的讨论中，你就是在分析案例，而且，在这些过程中，你会听到各种对立的意见、遇到各种观点的交锋、会与别人发生争论，这些都很容易激活自己的思想，使自己写出内容丰富的、有针对性的案例分析。所以，我们要珍惜我们作为法官的资源优势，力争撰写出一批高质量的案例分析文章，以不断提高我们的法学理论水平，同时也可以展示我们法官的儒雅风采，提高法官的人格力量，为法官在法学界赢得一席之地，我在法院工作时就认为，法官应当领导法学研究的新潮流。今天，我主要讲四个大问题，即，理想的个案分析、案例的选择、案例的分析、如何论证。
一、理想的个案分析
我们说的个案分析，不是那种格式化的案例分析，那种格式化的案例分析，往往是这样：先叙述案情，然后说关于此案有若干种处理意见，然后列叙这些意见及理由，最后是结论，笔者同意某种意见。这种案例分析，从形式上讲过于千篇1律，从内容上讲，作者列述的意见往往缺乏针对性，而作者对其不同意的意见也缺乏回应性，同时，列述的意见，有的明显错误，是作者想象的，正所谓“将荒唐的结论强加在别人头上然后加以反驳”。我们说的案例分析，也不是《中国审判案例要览》中的案例评析，这种案例评析往往眼界不广、立意不高，流于就事论事。我认为，理想的案例分析，应当有如下特点：
（一）就案例而言
1、要典型。所谓的典型，是指案例要反映出普遍存在的社会现象或审判现象。在此，典型，有二种，一种是案情的典型，一种是案件处理的典型。案情的典型，是指某种社会现象、社会问题普遍存在，其中某一个事件、某一起纠纷起诉到了法院，对于这种案情典型的案件的处理，将为处理同类案件提供借鉴、参考，因而有分析的必要。比如，我撰写的第一篇案例分析《论男女平等的宪法原则在民事领域内的直接效力》就是一起案情典型的案例。此案的案情是，原告所在村的村规民约规定，凡女子出嫁必迁走户口，如果不迁走户口，其子女虽准予落户，但本人及其子女不得享受任何待遇。原告婚后未走户口，因此村上分土地款时，就未分给原告。这种情况在当时是普遍存在的，只不过我院首先受理了这样的案件。当民庭的同志和我谈到此案的处理时，我就感到这是一件非常有价值的案例，案情本身就足以引人注目。我写的这篇文章在《中国法学》发表后，不仅在法学界产生了很大的影响，也引起了全国人大的注意，当时的陈慕华副委员长就通过省法院要求我院领导汇报这个案件，由于当时的领导的心思不在这些事情上，所以这事也就不了了之。这是案情的典型，还有一种典型是案件处理的典型，这种案件的案情也许不新鲜，这类案件法院也经常受理，但由于新法律的颁布、新的审判观念的产生、或者社会条件发生了新的变化，我们对案件的处理与过去不同，我们可以把自己对案件的处理方案、判决理由、思考过程、法理评析等介绍出去，给人以启发，同时也可以展示法官的新风尚。比如，在《自由心证与自由裁量》一文中，我就结合我们对一起啤酒瓶爆炸伤人案案件的处理，批判了我们过去在事实的认定、法律的适用上的传统作法，一方面从理论上为自由心证与自由裁量正名，一方面阐述了自由心证与自由裁量在案件处理中的运用。从这篇文章的标题也可以看出这是一起在处理比较典型的案件，后来，梁慧星主编了一本判例研究的文集，其书名就是《自由心证与自由裁量》。当然，许多案件，往往是两种典型性兼而有之，一般来说，案情典型的案件，处理也会典型，而处理典型的案件，案情也往往典型，但总是有所侧重的。
2、要新颖。所谓新颖，不仅所在法院受理的较少，而且，实际发生的此类纠纷也不多。新颖性，也有两种类型，一是发生的概率小，也就是说这类案件很少发生，一旦发生了，法院往往感到无法可依。比如，一九九二年，新津法院受理了一起胎儿请求赔偿案，在一起车祸中，受害人死亡，其妻已经怀孕，生产后，其妻以婴儿的名义起诉，要求车方承担赔偿责任。象这样的案件，法院就很少受理，因为相对而言，是一种小概率事件。由于这种案件发生的较少，法律往往没有具体的规定。比如，胎儿的损害赔偿请求权问题，我国民法就没有规定，相反，依我国《民不通则》规定及一般学理见解，人的权利能力始于出生，终于死亡，未出生的胎儿是母体的一部，不具有权利能力。这种法律没有具体规定的案件，写出案例分析，一方面可以对别的法官在这种法律存在漏洞时进行漏洞补充提供参考，一方面也可以在立法完善中发挥作用。第二种类型的新颖，是指这种案件虽然很少发生，但那是因为过去的政治、经济、社会中不具有发生这种案件的条件，这种案件是新的历史条件的产物。这种案件，是一种新现象、新趋势的代表。比如，新津法院受理了一起相邻纠纷，一两层楼的楼房附近修了一六楼的楼房，导致其地基下沉。这种现象说明什么问题呢？我在一篇案例分析中指出，这反映出不动产相邻关系正由传统的平面型向现代的立体型转变。所谓平面型的相邻关系，是指地表及其上部分的通风、采光、排水等关系，而现代高层建筑之间的相邻关系，则可能上达天空、下达地里。再比如，遗产无人继承问题，在过去，除了一些没有继承人的五保户等孤人外，很难想象会发生财产无人继承的情况。但一九九五年，新津法院在审理一民事案件时，被告死亡，由于其资不抵债，其继承人均表示放弃继承。怎样处理这种情况，我国法律在当时并没有规定，后来，我写了《论无人继承遗产的法律处置》一文，分析了这种案件产生的社会经济原因及我国在立法上的滞后性。再比如，涉及银行卡的刑事案件原来比较少，现在多了。
3、学术性。我这里讲的学术性，是指法学的学术性，准确地说是法律解释学的学术性，是说案件要能与一定的法学理论联系得上，要能反映一定的学术问题，有的案件可能很很新鲜、典型，但可能没有学术性，没有分析的必要，比如，2002年，成都中院在新津审理了一起刑事案件，被告人在十几年的时间里杀了二十几个人，这就没有学术性，当然你可以从犯罪学、社会学、犯罪心理学等方面进行分析，但从刑法学的角度，你就没什么说的了。再比如，执行难问题、暴力抗法问题等，从法学理论上看，也没有分析的价值。
（二）就分析而言
1、要有学理性。当然，案件的学术味，往往不是天然的，往往需要我们去发现、挖掘，所以，决定一个案例分析学术价值的最重要的因素，就是分析的学理性。一篇理想的案例分析，不是一篇扩大了的判决书、不是以案说法的普法宣传文章，而是一篇学术论文。因此，在一篇案例分析中，我们不仅要就案件的具体处理提出自己的意见，而且要作抽象的思考、论证，从而使我们的意见具有普遍的适用性。我们撰写案例分析的目的，不是为了宣传我们对某一案件的判决是如何好，而是为了推广我们的思考方式、我们对法律的解释以及所使用的法律解释方法，这些都是抽象的东西，抽象的东西的正当化是不能单靠具体的事例来说明的，而必须靠更抽象的前提来证明，所以，在案例分析中，分析一定要有学理性。我看一些案例分析，还停留有法律解释论层次上，还需要提升到方法论、甚至法哲学、伦理学的层次上，所以，我后面还要讲到的论证方法，不仅是分析案例，就是写一篇学术性的论文也是有帮助的。
2、要规范化。在撰写案例分析时，我们不能小看我们的工作，一篇好的案例分析，决不亚于一篇所谓纯学术的论文，比如，我的《论男女平等的宪法原则在民事领域内的直接效力》就获得了全国青年优秀社会科学成果奖，而当时法学界的许多学者也仅仅获得提名奖。所以案例分析也要遵守一定的学术规范，在选题、资料、研究方法、基本见解以及等方面，都要以一篇学术论文的标准严格要求自己。
总结一下，我认为，理想的案例分析，其案例应典型或新颖而且要有学理性，其分析要有学理性，要符合学术规范。只有做到这两点，我们的案例分析才能与一般的案例分析区别开，这种有较强学理性的案例分析，在学术界叫判解研究。判，是指判例，解，是体现在判例中的法律解释。比如梁慧星主编的《民商法论丛》上就有一个栏目叫判解研究。
二、案例的选择
案例分析的案例，应典型或新颖，同时还要有一定的学术味，有的人可能会认为这是运气问题，运气好，你就会碰到一些新鲜、稀奇的案例，反之运气不好，你就找不到好的案例可写。其实，我认为，寻找案例，并不是靠运气，关键看你没有鉴赏力。只要你有鉴赏力，在无数平淡无奇的案件中，你总会找出一些闪光的案例，从一件平淡无奇的案件中，你总会找出一些闪光点，其道理正如我们和天文学家一起仰望星空，我们同天文学家所面临的星空是一样的，甚至我们同天文学的视网膜的反映也是一样的，但是，我们同天文学所看到的东西肯定不同，我们就看不出那么多星座或其他天文现象来，为什么呢？因为我们缺乏天文学观察所需的天文学知识，所以就没有天文学的眼光，现代科学哲学认为，科学观察的结果不仅决定于我们的眼睛和观察的对象本身，而且还决定于我们的文化素养、我们的知识和我们的期待。同样道理，是否能能够发现案件的学术价值，一方面决定于案件本身以及我们对案情的了解程度，而且也决定于我们的法学理论素养。我们都在法院工作，都要面临无数案件，要从中找出一些有分析价值的案例来，我觉得还是要有系统、全面、扎实的法学理论功底，只有具备了一定的法学理论功底，我们才能具有对案例的学术鉴赏力，具体说来，法学理论案例选择的作用主要有两个方面。 第
一、法学理论有助于我们发现案例的学术价值。一个案例的学术价值可能存在于两个方面，某个案例的案件事实正适合于用某个理论原理进行处理，我们可以借助于这个案例来阐明某个原理，比如，一杂交水稻制种专业户因对村委会有意见，就在其承包地上种植常规稻，他的行为，有可能造成其他制种专业户的制种失败，村委会要求他不种常规稻，他以有经营自主权加以拒绝，村委会向法院起诉，我当时认为可以适用权利滥用之之禁止原理来解决。或者，某个案件的处理正契合某个理论原理，我们可以借助于这个原理来论证我们的处理方案，无论案例的哪种学术价值，我们要发现它，其前提是我们掌握了足够的学术资源，体系化地掌握法学的原理、原则和规则，只有这样，我们才能在案例与学理之间建立联系，否则，再好的案例，我们也会视而不见、听而不闻，我举例说明法学理论在选择案例中的积极作用，在我撰写《论男女平等的宪法原则在民事领域内的直接效力》这篇文章之前，我在读史尚宽的《债法总论》，在书中他谈到：“古时社会以身分为本位，及至经济生活发达，遂成为契约本位。”这个道理就是梅因在《古代法》中阐述的“迄今为止所的进步社会的运动，有一个不变的轨迹，就是从身分到契约的运动。”所谓的身分社会，是指在这样的社会中，每个人的权利义务状态是固定的，且是决定于他的出身，而契约社会，是指每个人的权利义务状态，是可变的，而且决定于他的同意，社会的进步，就是逐步打破身分对人的限制，使人能依自己的意愿去建立彼此之间的法律关系，古今中外都是如此。当时，我阅读了大量的有关身分社会、相约社会、私法自治等方面的资料，逐步认识到：中国是一个身分色彩非常浓厚的社会，其中农民与非农民的划分是其典型，这不仅不公正，而且是与市场经济背道而驰的，我坚信，随着我国市场经济的发展，必将打破这种身分对人的限制，在我国实现西方在十八世纪就已实现的从身分向契约的转变，恰好在这个时候，新津法院受理了那起案件，我自然就将案件事实与身分社会问题联系在一起了。再比如，我在写《自由心证与自由裁量》这篇案例分析的文章之前，曾经写过一篇关于民事审判方式改革的文章，在文章中我提到，审判方式改革要深入、全面进行，必须处理好几个关系，比如，实质正义与形式正义的关系、合议庭与审委会的关系等等，其中就有“实事求是与自由心证的关系”，所以，在分析那件啤酒瓶爆炸案时，我自然就将案件事实的认定与自由心证理论联系在一起了，我在这篇案例分析的文章中说，我们的判决闪耀着自由心证主义的光芒。
第二，法学理论有助于我们正确地发现案例的学术价值，避免错误。这是法学理论在我们选择案例时的作用。我们只有对法学理论有了比较全面、系统、深入的掌握，才能在案例与学理之间建立天衣无缝的联系，才能避免乱鸳鸯谱、张冠李戴，用新津话来说，才能避免“捞起半边就开跑”。我们分析的案例，总是有一定的难度，总是要涉及到法官对法律的解释，总是有法官的自由判断与自由裁量的余地，因此，我们在案例分析中提出自己的见解时，一位台湾学者的话尤其值得我们注意：“对于我们所处的这个比较后进的法律社会而言，通常具备一种特征，即一方面倾向于一种纯逻辑或比较拘泥于法律文字的方面来了解法律，适用法律，以致常常受恶于法律。反之，当基于这样的认识而试图容许引用较富弹性之价值标准或一般条款来避免法律条文所僵化的法律之恶时，却又发现这个容许很容易流于个人专断。其结果使得法律规定所拟达到的公平或正义，不能在实际运作中实现出来。”他这段话是什么意思呢？他是在告诫我们这些法律后进社会的人，不要从一个极端走向别一个极端，机械地、仅仅从文字上理解法律固然不可取，这相当于备受批判的“概念法学”，但是，完全不受具体法条、具体规则的制约，动不动就所谓法律精神、公平正义、诚实信用、公序良俗判案，这属于“向一般条款逃避”，也相当危险，正确的态度应当是“通过概念法学，超越概念法学”，通过概念法学，就要求我们要准确了解法律的原则、规范、规定，特别是法律的概念。以民法为例，民法是一套以法律行为和法律关系为核心的精致的概念体系，学习民法，就必须把民法的各个概念，它们的内涵、外延、适用范围搞清楚，只有这样，你才能正确阐发案例的学术价值。我举例来说明由于法官、作者对一些理论一知半解，自以为作出了经典判决，自以为写出了一鸣惊人的案例分析，结果遭到法学界的反对。一是我在今年《当代法官》第三期上的案例分析所涉及到的遗赠纠纷案。在文中，我比较详细地分析了我国《民法通则》第七条中“民事活动”这个概念，批判了受诉法院的判决。在2002年《判例与研究》第三期上，有一篇对此案的评析的文章，该文认为，此案体现了公序良俗原则的规范功能。我认为，作者就在案件与原理之间建立了错误的联系。公序良俗原则规范的只能是民事活动本身而不包括民事活动的动机。再比如，我准备写的一篇关于共同危险行为的文章，文章中的案件来源于《华西都市报》，原告从一栋楼下经过时，被上面坠下的物件击伤，但不能确定谁是真正的加害人，于是，他把该楼的所有住户告上法庭，有一个律师在报上发表意见说，这种情况属于“共同危险行为”，应适用最高法院证据规则中关于举证责任倒置的规定，由这些住户证明自己的行为与原告受伤之间没有因果关系，我认为，律师发表这样的意见有两种可能，一种可能他是原告的代理人，他故意混淆视听，还有一种可能就是他民法的基本功不扎实，他不清楚民法上“共同危险行为”的内涵是什么、外延有多大、构成要件有哪些，误以为此案中存在“不能确定谁是加害人”这个事实就能将此案与“共同危险行为”联系起来，就要求住户承担举证责任，其实，按最高法院的规定，仅仅是“共同危险行为人”才对其行为与结果之间没有因果关系承担举证证责任，在此之前，受害人要对他所告的人有“共同危险行为”承担举证责任，这种基本功不扎实、对相关知识似是而非，就是《笑傲江湖》中风清扬说的“心中有招，手上无招”，所谓“心中有招”，是说他也知道一点相关的名词术语或规定，但错误地运用，一出手动作就变形。全面、准确、体化地掌握法学理论，不仅是高质量案例分析的保障，更是法官正确处理案件的保障。法律，虽然是由立法者制定的，但不是立法者可以任意设计的，法律体系，是进化的结果，进化的方式和进化的体现，都在法学理论中，因此，在通常情况下，我们按法学理论界通行的见解去理解相关的法律概念、法律规则，去处理案件，是不会有错的。比如，高新区法院有一个案件涉及到学生与学校的关系，我当时认为，，亲权与监护，都是一种身份关系，其内容较为抽象，难以一一列举，亲权系权利义务的集合，监护则为义务，所以，亲权或监护义务，不能放弃或移转他人，亲权当然包含监护内容，除父母之外，监护人应依法定程序确定，所以，在本案中，学校与学生之间不存在监护关系。父母或监护人，可以将特定事项在一定期间内委托给其他人，该他人与未成年子女之间并无亲权或监护关系，仅仅基于委托合同而履行特定的照顾、保护、教养义务而已，所以，学生在学校受到伤害，学校是否承担责任，应根据具体情况分析学校是否违反其义务。 总结一下，案例的选择决定于一个人对案例的鉴赏力，而这种鉴赏力来源于一个人的法学理论修养，具备了比较扎实的法学理论功底，在众多案件中发现有学术价值的案例、在一个案例中发现有学术价值的环节，这是水到渠成、自然而然的事。同时，这也为下一步的分析打下了良好的基础。当然，我的意思并不是说我们都要等到成为法学博士甚至成为象梁慧星这样的顶尖高手了我们才来作案例分析，我的意思是说，平时，我们应静下心来，系统地读一点书，在作案例分析时，我们要尽量查阅相关资料，力求把所涉及到的问题搞透彻。
三、案例的分析
撰写案例分析，实际上是在作一篇法学论文，而论文的写作，虽有一定方法、规则，但这些东西只能起一个指引方向的作用，而不是一套固定不变的操作规程，所以，我下面讲的内容，只是我的体会，仅供大家参考。
（一）案例分析的种类 根据不同的标准，我们可以把案例分析分成不同的种类，种类不同，分析的方法也有所差别。
1、以作者对案例的态度为标准，可以将案例分为肯定型的案例分析与否定型的案例分析，这两种案例分析的写作重点是不同的。如果你同意法院对某案的处理或某个人的观点，你写的就是肯定型的案例分析，这时，你要做的就是为法院判决或该人的观点提供更高层次的、更充分的理由、根据，或者，详细阐述该案所体现的法学原理、道理，换言之，肯定型的案例分析，是以“立”字当头。我认为，我们应该多写肯定型的案例分析，这不是说我们报喜不报忧，案件如果处理得不好，它的效力仅及于该案，你没有必要大肆渲染。如果你不同意法院的判决或某个人的观点，你写的就是否定型的案例分析，这时，你首先要做的就是要反驳原判的理由、根据，而不能仅仅提出与别人不同的看法。换言之，否定型的案例分析，应以“破”字当头。破的最好方法，就是破对方论证的前提和论证方式。你要能够指出他前提不真或推理无效。在案例分析中如何反驳原判的理由，大家可以参考我在今年《当代法官》第三期上的那篇案例分析，如何反驳别人的观点，大家可以参考我在梁慧星主编的《民商法论丛》第六卷上的文章，题目是《也论民法解释中的价值补充、漏洞补充以及作为思考方法的利益衡量》，这篇文章是我在法院时写的，也是因法院的一个案例而起的，文中还涉及到其他案例，这是我当时与一们法学院的教授的一场论战。
2、以作者的立论根据为标准，可以把案例分析分为法条解释型与漏洞补充型。法条解释型，是说就案件的处理或作者的观点而言，是有较为具体、明确的法律条文为根据的，只不过你要对相关条款作特别解释。写这种法条解释型的案例分析要主意两点：其一，法律解释的基础和极限是文字解释，其二，对法条解释不能仅仅提出自己的解释结论，更重要的是，要以法律解释方法论证自己的解释结论，比如，我在那篇遗赠纠纷案的评析中就对我国《民法通则》第七条中的“民事活动”作了非常细致的解释，同时也以法律解释学的原理说明这种解释的正当性。漏洞补充型，是说案件的处理或作者的观点并没有具体、明确的法条可供适用，需要适用一些抽象条款或作漏洞补充，这种案例分析一般应有三项内容：一是论证法律漏洞的存在。法律对某种事项未作规定，并不意味着就是法律漏洞，因为有时我们可以用反对解释的方法来解决，所以是否存在法律漏洞，并不是一目了然的事。比如，人的权利能力始于出生，依反对解释，胎儿就没有权利能力，就不能享有损害赔偿请求权，再比如，法律规定自然人、法人有权利能力，依反对解释，除自然人、法人之外，比如狗，就没有权利能力，所以狗没有继承权，因此，其遗产由狗继承的遗嘱无效。这两个例子中的法条，哪个没有漏洞可以作反对解释，哪个有漏洞不能作反对解释，就需要我们作出判断、论证。二是要阐述法院在此案中补充法律漏洞的方法，如。三是本案处理的社会意义。在阐述案件处理的社会意义时，不仅要说明处理结果在本案中如何好，更要论述处理方案、思考方式所具有的意义，有推广的价值。
（二）案例分析的内容
一篇案例分析，我觉得应有以下三个层次的内容：
1、对相关法条的解释。在解释法条时，要准确阐述法条的意义，特别是对一此基本概念的内涵、外延、适用范围、构成要件，在解释法条时，要随时关注你叙述的案件事实，如果你作的是肯定型的案例分析，你就要使法规范的事实构成能够涵盖你所分析的案件事实，如果你写的是否定型的案例分析，你就要使法规范的事实构成不包括你所分析的案件事实。不要自相矛盾。
2、对解释的论证。论证方法就是法律解释方法，比如文字解释、体系解释、目的解释等，我举一个例子说明如何用法律解释方法来论证解释结论，最高法院《关于适用若干问题的意见》第22条第1款规定，“第三人以书面形式向债权人出具担保书，债权人未提出异议的，保证合同成立”，在一个案件中，第三人以担保书形式同意以某处房产为债务人担保。在此案中就需要对明确最高法院这条规定中的“担保书”是否包括此案中的担保书，我认为不包括，最高法院这条规定中的“担保书”应当限于符合保证合同规定的的书面的意思表示，而该案中的“担保书”，实际上是抵押的意思表示，是否有效，还应具备其他要件，比如抵押人的处分权，比如抵押物的登记。为什么应这样理解呢，因为第22条属于“关于保证部分”的解释，在这一部分中所有的担保，只能是人的担保，即保证，而不包括物的担保。这就是体系解释法。在论证中，我们尤其要注意的是比较法的方法，在分析案例时，我们要注意，此类案件，外国法是如何规定的，这种规定他们又是如何解释的，外国法院是如何处理的，这些都有助于增强我们法律解释的说服力。
3、更高层次的论证。我指的是以其他学科，主要是哲学、经济学、社会学的原理、知识、方法来论证我们的观点。也就是说，法律上的案例分析，要有法律之外的内容。
（三）案情叙述
案情叙述相对而言简单一点，但也要注意以下三个问题：
1、要简练、突出重点。一个案件可能有许多法律问题，你分析的是其中的一个或几个，在叙述案情时，你要尽量省略与你的分析无关的事实，以突出与你分析有关的事实，要做到你叙述的东西在分析中都要用到，这样既可以为你的分析作准备，又可以减轻读者的负担。
2、要注意案情叙述的方式。如果的分析的是案件的实体问题，你可以直接叙述法院认定的事实，如果你分析的是案件的程序问题，尤其是证据问题，你就只能叙述当事人的事实主张和各种相关证据。
3、如果必要，可以对案件作适当的加工，案例分析，是理论研究，而不是新闻报道，案件是否完全的真实并不特别重要，为了研究的需要，你可能要对案件作必要的加工，使之理想化。
四、如何进行论证
论文与其他文章的区别就是论证。抒情文体是要表达感情，记叙文体是要叙述事实，而论文的核心就是要论证，要议论、论说别人的观点，要证立、证真自己的观点。所谓论证，“是用某些理由支持某一结论的一种思维方式或思维过程。”论证有广义与狭义之分，狭义的论证大致相当于一个推理，由几个语句组成，其中一个语句由其他语句支撑或者由其他语句推导出来，起支撑作用的那些句子称为“前提”，前提所推出的句子叫作“结论”，广义的论证要复杂得多，一般包含两种工作，一是证真，即证明某个命题为真，二是证伪，即证明某个命题为假，证真，一般就称为证明，而证伪一般称为反驳，“要证明或反驳的命题叫做论题，用来支持或反驳论题的那些命题叫做论据，由论据推出所要证明的命题的真或所要反驳的命题的假的过程就是论证。”在论证中，结论的可靠性必须同时受两方面的保障，一是前提或论据的真实性，关于真实性，我们可以不管他的形而上学意义，比如，什么是真，什么东西的真，真是主观的还是客观的，是绝对的还是相对的，我们都不相信的东西还会是真的吗？等等，这是永远扯不清楚的，所以，我们暂且把前提的真实性等同于普遍的可接受性，这一点很重要，在论证的时候，你的前提一定要是我能够接受的命题，二是推理或论证的有效性这是指我们进行推理、论证一定要符合逻辑规则。关于论证，我讲三个问题。
（一）论证的作用
从总体上看，论证就是为既有的结论提供理由以说服别人，让人接受你的观点，但是，这个过程并不是一个消极、被动的过程，论证的过程其实是一个思想提炼的过程，论证不仅仅是为既定的结论提供理由，而且具有创造性，其道理同法官解释法律一样，实际上，一篇论文的形成，一方面是论证的过程，一方面也是自己的思想从“剪不断，理还乱”的朦胧到“洞天石扇，訇然中开”的明朗化过程。这是一个微妙的过程，一篇论文写完之后，你可能会发现，大部分内容，是你开始提笔是没有想到的。王国维说读书有三境界，有人说也是思想诞生的三部曲，其实也是论文写作的三个阶段。 第一阶段是“昨夜秋风凋碧树，独上高楼，望尽天涯路”，这是思考的开始，在学习中，在研究中，在实务中，你可能会感觉到某个问题，你会不断地思考，这与辛弃疾说的“少年不识愁滋味，爱上层楼，爱上层楼，为赋新诗强说愁是不同的，”比如，侵权行为法中的因果关系问题、法律行为问题、虚拟物品的财产权问题等等，你发现了这些问题，也就确定了你的研究方向，研究的课题，你可能会设想许多解决办法，并以此为目标，收集很多资料，这个过程长短，因问题的大小、难易不同而不同，在这个阶段，需要注意的是，千万不要错过自己的灵感、感悟、自己思想的火花，要不断地思考下去，这方面，我既有经验，也有教训。一九九八年九月，我到财大给九六级的同学上民诉法，讲到证明对象时，我说，证据不应该是证明对象，否则就会陷入循环证明或无穷证明，但法律规定证据要“查证属实”，究竟是什么意思，我还没想清楚，以此问题为开端，经过二年多时间的思考，我形成了《对证据学问题的语言哲学思考》一文，更多的是教训，一些问题，自己也发现了，但由于懒惰、或轻视这些问题，往往就放过了，比如，关于物权法定主义的问题，关于违反强行法的法律行为不是一律无效的问题，我一直在说，一直在讲，但就没有深入思考，也更没想到要写一篇论文，结果，别人写了内容相同的文章。 第二阶段，“衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴”，在这个过程中，你的思想渐渐清晰，你的观点渐渐明确，同时，你还要为自己的见解提供理由，为自己的证寻找论据，在论证中，由于论据的限制、由于逻辑的力量，或者由于自己水平的提高，你可能还会不断地修正自己的观点，在这个阶段，你心里想的基本上就是这篇文章，你看到的各种资料，你都会觉得与你写的文章有关，可以用到你的文章当中，许多同学都在问一个问题，就是一篇文章中引用了那么多资料，作者都看完了吗？其实是没有看完的，也不可能看完。有的书是看完了，有的则是知道大概，写文章时去查的，有的则是在写的过程中，偶然看到某书的某一页，刚好与自己的文章相关，于是就引用了。比如，我在《也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》一文中引用了[奥]弗·冯·维塞尔：《自然价值》（陈国庆译，商务印书馆1982年6月版）中的一段话，就是这样的。一天上班，随便翻了翻这本书，我发现了这段话，于是就用在我的文章中了，这段话是：说中国法官的素质不高，是指我们缺乏较高的法学理论修养，因而不能从理论上抽象地理解、系统地阐述“漏洞补充”、“价值补充”、“法官造法”等概念，但这并不意味着我们就一点都不知道、从来不做我们必须要做的事情，这就象“任何一个经济学的门外汉，都从自己的经验中懂得了价值理论的全部内容，他是一个门外汉，只是因为他没有从理论上理解这个问题──即不依靠别的，只是从这个问题本身来加以理解，只是从实际上理解它──也就是说，仅就某种特定情况，并依照在这种特定情况下这个问题所呈现的结果来加以理解”。 第三个阶段是“众里寻她千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处”，这种境界有两种情况，一是某个问题你经过千思百虑，你终于想通了，终于找到解决办法了，还有就是你思想的成熟阶段，你的论文已大功告成，这时你再回过头来想你写这篇文章的过程，你就会有这种感觉，刚才我讲到的，证据本身是不是证明对象的问题，我一直在考虑，但没有想清楚，偶然的，法院问到我一个问题，使我想通了我一直在思考的问题。原告起诉，要求被告还钱，其证据是一分欠条，但被告说欠条不是其亲笔签名，要进行笔迹鉴定，这时，法院要定该哪方预交鉴定费，原告认为该被告预交，因为“你说是假的，你拿去鉴定”，被告自然认为该原告预交，因为“你说是真的，你拿去鉴定”，法院问我，该哪个交，我说，该被告预交，为什么呢？因为，我提交的欠条，你说是假的，我就要去鉴定，鉴定结论出来了，是真的，但鉴定结论也是证据之一，你还可以说结论有问题，又说要鉴定，那我还要出钱，以此类推，没完没了，相反，该被告出钱，就没有这个问题，我提交的欠条，你说是假的，你拿去鉴定，结论出来的，如果是假的，我不服，就该我出钱了，以此类推，由此，我想通了，证据经“查证属实”，是指经受证伪的检验。 论文的完成经历这三个阶段，论文的每一个主要部分的形成也是经历这三个阶段，我写一篇文章的过程，就是一个不断开始的过程，假设我今天开始写，写了一点停下来，明天再写时，又从头开始，以此类推，这样，不断增加，不断修正，直到写完。所以，我写文章的数量较少，而且，写一篇文章要用大量的稿纸。 北大哲学系的陈波教授说：“在这整个过程中，需要多少才下眉头却上心头的辗转反侧式的思考，是十分艰苦的，写作实际上是十分艰苦的劳动，从一个朦朦胧胧的想法，到一篇耐人寻味的文字，这其间相距何止八千里路云和月？尚需要付出多少焦灼、迷茫、挣扎以及食不甘味、寝不安席的凝思苦想？”这确实准确地描述了写作过程的艰辛，但忽略了写作完成后的喜悦。
在这个冥思苦想的过程中，你的思想在不断丰富、完善，你过去没有意识到的问题变得昭然若揭，你过去难以回答的问题变得豁然开朗，比如，我前面谈到的证据不应该是证明对象的问题，但是，法律以规定，证据要查证属实才能作为定案依据，经过长期的思考，人相通了，所谓“查证属实”，就是经受证伪的检验，证据只要没有被证明是假的，就可以作为定案依据，但是这只解决证据能力问题，现在，我又有新的想法，证据的证明力也和证据的可证伪性有关，一种证据，一份证据，越容易被证伪，其证明力越强，反之，越不容易证伪，其证明力就越弱。
正由于论证绝不仅仅是对已有的结论提供理由，其中有创造性的工作，也就是说，论文写作不是对已有的思想的记录、报导，而是在创造思想，所以，我们写作法学论文才叫法学研究
（二）反驳的方法
论文要有创新性，应从批判前人的观点开始，批判不仅是创新的前提，而且批判本身就是创新，那么如何进行批判呢？下面，我介绍几种方法。
1、对论题本身的批判。
这是直接反驳别人的观点，直接反驳可以从以下几个方面入手：
（1）语义分析法：语言的意义在其应用，要清楚语言的意义，要清楚概念的指称对象及其使用方法，我们要回到具体的语句及其语言环境中，分析我们要反驳的观点，不断质疑、追问、拷问，以揭示论者本人思想的模糊性。比如，在诉权理论中，很多人都谈到诉权的二重性，即两种意义的诉权或诉权的两种意义，我们可以问他，“你说的究竟是什么意思？”因为“意义”本身就有多种意义，有语词的意义、有事件或物品的意义，由于“意义”的不同意义，因此，两种意义的诉权与诉权的两种意义就有完全不同的意义。
（2）归谬法：我们要反驳一个命题，要证明一个命题为假，可以先假定该命题为真，然后从该命题推出荒谬的结论。比如，《也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》一文中，我说，“即使如孟文所言，《著作权法》不保护时事新闻，就是不保护新闻，但也并不意味着任何事实都能报道而不受法律的保护。如果凡是事实都能被报道的话，那《著作权法》就保护不了任何作品了。比如，孟先生写了这篇文章，这显然是一种事实，难道《法学研究》在刊登时，加上“本刊讯，孟勤国先生最近写了《也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡》一文，全文如下„„”，就可以不支付任何稿酬了吗？难道其他刊物加上“最近，《法学研究》刊登了孟勤国先生„„”，就可以随意转载了吗？” 再比如，在一次政协会上，魏明伦之流大肆攻击《流星花园》、《还珠格格》等电视剧，我认为这是嫉妒，他们高唱主旋律没人听，大拍献礼片没人看，却想借助于政权的力量去封杀竞争对手，还美其名月要有正确的引导，仿佛这些作品就是洪水猛兽，其实，主张禁播的人，他看了没有，如果没看，他何以知道这些作品就坏得不得了，如果他看了，他变坏了吗？如果没变坏，显然，这些作品并不可怕，如果已经变坏了，那一个坏人能说出好话吗？当然，有人可能举出一些例子，某人看了《流星花园》就做了什么坏事，试图把青少年的一些问题归咎于某个电视剧，如果这样的论证都能成立、都能作为决策依据的话，那成克杰、胡长清之流，不仅没看过《流星花园》，而且他们从小到大都受正统教育，而且三讲都过关了，难道就可以在二者之间建立因果关系吗？一些高官在中央党校学习时还要到澳门赌博，你能在其间建立因果关系，进而禁开党校吗？
2、对论证方法的批判，
要反驳对方，除了直接批判论题之外，更多的是批判对方的论证方法。前面讲过，有效的论证必须一是前提为真，二是逻辑上有效，如果指出对方的逻辑错误，就是从论证的方法上进行批判。逻辑错误的类型很多，我举例说明。
（1）偷换概念指在论证过程中，有意把不同的概念当作同一个概念来使用，比如，在也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》一文中，我就指出，在梁]孟二人的争论中，孟勤国就把梁慧星文章中法官造法的法偷换成的立法中的法，将梁慧星文章中的法律解释偷换成了最高法院的司法解释。
（2）自相矛盾在论证中不能同时断定两个相互反对或相互矛盾的命题为真，否则，就是自相矛盾。反对命题与矛盾命题的共同点就是不能同真，如果你断定了这两种命题同真了，就是自相矛盾，自相矛盾往往表现为一种悖论，即只要你断定某一命题为真，你必须马上断定这个命题为假，一个命题与其否定命题就是矛盾关系，你同时断定这两个命题为真，就是自相矛盾。比如，王海“知假卖假”在天津法院败诉，法院说他不是消费者，天津法院的思考就是自相矛盾的，我卖了很多东西，是假的，我到法院打官司，法院说我不是消费者，我只能把这些东西拿回去自己用，一旦我想到拿回去自己用，我就属于消费者了，这时我就可以打官司了，但一想到打官司，我就不再是消费者了，于是我只能自己用这些东西，一旦相到自己用，我又成了消费者了。这种情况类似于“理发师悖论”。
（3）轻断因果也可以称为后此谬误，萨缪尔森在其《经济学》中说：“如果我们仅仅因为一件事情发生在另一件事情之前，就想当然地认为前者是后者的原因，那么，我们就犯了所谓的后此谬误”，在《文义解释——民法解释的基础与极限》评析张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷一案判决时，我说“观察到事件A在事件B之前的事实并不证明事件A是事件B的原因，认为‘在此事件之后’便意味着‘因为此事件’，就是犯了后此谬误。在黄永彬订立该份遗嘱之前可能发生了许多事情，比如二人非法同居，比如太阳从东边升起，在没有证据的情况下，法院可以认定黄基于这种非法同居关系而订立遗嘱，为什么就不能认定黄是基于喜欢太阳从东边升起而订立该份遗嘱呢？
（4）窃取论题是指把论题本身作为证明论题的根据，或者预先假定结论为真，再推知前提为真的错误论证。比如，有人说无因管理与见义勇为是有区别的，他认为，无因管理只存在管理人与本人，而见义勇为则还有致害人，然后又叙述二者的区别，其中区别之一，就是无因管理中只有两方当事人，而见义勇为有三方当事人。最后得出结论，无因管理与见义勇为是不同的。
（5）转移论题在立论中，必须始终针对某一特定的论题并按照论题的本来意思提出论据，进行推论，在讨论中，应当准确引用而不能歪曲或篡改别人的愿意，比如，在《也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》一文中，我就指出孟勤国转移论题的错误，梁慧星在其文章中说法官造法的事实，而孟却说法官不应该造法，前者是事实陈述，后者是价值判断。再比如，过去，我们的国家理论家在批判个人主义、利已主义、自由化、三权分立等时就把转移论题的诡辩方法，用到了极端，成了偷换命题或稻草人的诡辩方法，这种诡辩方法就是有意违反同一律的要求，暗中用一个论题替代原论题，再比如，有人用马克思主义的认识论原理证明我国“实事求是”的证据制度马克思主义的认识论认为，世界是物质的，物质是运动的，运动是有规律的，而规律是可以认识的，因此案件的真相是可以查明的，就算马克思主义的认识论是真理，他也只是说整个人类在整个历史中会不断地认识世界，这与某一件事情是否能彻底认识、法官在有限的时间里是否能够认清案件真相，是两个不同的命题。所谓稻草人的谬误，就是在辩论中歪曲对方的论点，然后再加以驳斥和攻击，犹如绑扎一个稻草人来代替对方，然后用攻击稻草人的作法来代替对论敌的反驳。比如，在民法典的编纂体例上，有人提出，总则、权利客体、权利主体等的体例，另有人就说这是重物轻人，是物文主义然后进行批判，这就是把荒谬的结论强加到别人的头上，然后加以反驳。
3、对论据的批判
论证是用理由去支持论点的过程，逻辑上有效，就是理由的使用方法正确，要使论点成立，还需要论据为真，即成为论据、理由的命题是真命题，因此，你反驳一个观点，可以用前面两种方法，同时，也可以批判他的论据，反驳论据是可能的，因为我们思想的基础往往是一些未加检验就认为是真实的前提，我们检验这些未经检验的前提，就是对论据进行批判。对论据进行批判，可以从以下几个方面入手。
（1）指出对方论据为假，比如，在在《也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》一文中，孟勤国说，成文法国家禁止法官造法，我国属于成文法国家，因此也禁止法官造法，我指出，在法官是否有权造法的问题上，在以法、德为代表的成文法国家，传统上就存在着理论与实践的差别、理论与理论的对立，从而否定他的观点，即“在成文法国家，传统认不法官的职责在于严格执行法律，法官无权造法。”
（2）指出对方理由不充分。比如，崔建远的《无权处分辩》中，认为《合同法》第51第中的处分行为就是债权行为，就是没有理由的的绝对判断，关于这个问题，我们讲物权行为理论的时候再详细讲。
（3）对传统思维方式的批判，也就是对我们认知图式的批判。我们对具体对象的认知、整理以形成概念体系，总是在一个认知图式或认识论模型中进行的，这是我们经验认识的先验条件，认知对象是无形的水，水的形状决定于我们的容器，对传统思维方式的批判，就是对这个容器的批判，这种批判，也可分为不同层次，最高层次是哲学层次，涉及到本体论、认识论、语言论的问题、涉及到主客体二分法、身心二元论问题，在法学论文中，如果能在哲学的高度批判传统观点，那就有一定水平了。
（三）证明的方法
我说的证明，是指证真，即证明自己的观点为真，你反驳别人的观点，是破，在破的基础上要立。
A、纵向的论证：即用抽象的原理、原则、规范作为具体结论的理由。要形成一种较为完整的纵向论证，在思考方式上要运用逆向思维法而在叙述上则采用顺时叙述法。所谓逆向思维法，就是从最具体的结论出发，寻找其直接的根据，找到直接根据后，再将其作为结论，从这个结论出发，再往上寻找其根据，以此类推，这类似于请求权思考方法。
B、横向的论证：纵向的论证是用法律上的原理、原则、规范作为判决结论的理由，为了增强判决的说服力，你还可以用法律之外的道理来支持你的结论，比如政治、经济、伦理等因素，特别是，你可以阐述判决可能产生的积极的社会效果或可能避免的消极的社会影响。
