培 训 材 料
今年是 “十二五”时期的开局之年，面对更大的挑战，更复杂的监察维权问题，我们的职责更为重大，要有协调劳资双方利益的柔性，应对新情况新问题的弹性。在新的形式下，解决拖欠工资问题上形成六大制度：
一罪：
2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过的《刑法修正案
（八）》中，出于加强民生保护目的，加大对一些严重损害劳动者利益的行为惩处力度，将部分拒不支付劳动报酬的行为纳入了刑法调整范围。《中华人民共和国刑法》修正案
（八）第46条规定：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
两金：
1工资保障金；依据是《关于印发〈山西省工资保证金管理暂行办法〉的通知》（晋劳社厅发[2007]150号）P369，《山西省农民工权益保护条例》第十九条规定：各级人民政府应当建立农民工工资支付保障制度。
2应急周转金。 三制：
1企业用工实名制, 分包企业将分包人员花各表、身份证复印件（身份证复印件应由劳动者本人及劳务队长签字确认）、分包企业有资质的提供劳动合同文本、岗位技能证书复印件报总承包方备案；
2总承包商负责制；
3属地管理责任制。中央直属企业，省属国有企业，尤其是建设施工企业在全国承包有工程，在什么地方施工由那个地方劳动保障行政部门监管。高速公路修到灵丘，在灵丘这一段施工的建筑企业就由我们监管。
处理拖欠工资问题：第一要审查。审查投诉的合理性，第一要告谁，要求、诉求是什么。第二要调查。找总承包方，应该搞清楚总承包方是谁，让总承包方配合处理，问题解决起来方便的多，搞不清楚总承包方找主管部门。然后是处理，签订劳动合同的按劳动合同办理，未签订劳动合同或只签订协议的视为未签订劳动合同，按事实劳动关系办理。根据劳社部发[2005]号《关于确立劳动关系有关事项的通知》有关规定确认劳动关系：
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排
的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;
（三）劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。其中，
（一）、
（三）、
（四）项的有关凭证收用人单位负举证责任。确认事实劳动关系后按同工同酬办理。
具体操作有技巧，看一案例：甲房地产开发商将工程发包给具有建设施工资质的乙劳务公司，乙劳务公司将某些工程分包给个人丙，丙招人施工建设。甲房地产商与乙劳务公司发生矛盾，乙劳务公司携带所有的资料逃走，造成拖欠工资。先说开发商将工程发包将具有建设施工资质的劳务公司，是否合法。正确的作法是开发商将工程发包给有建设施工资质的建筑企业公司，建筑企业再将工程分包给有建设施工资质的劳务公司。上面这种未经招投标的方式直接将工程发包给劳务公司，是不合法的。或者建筑公司将工程分包给不具备资质的劳务公司也是不合法的。这个劳务公司视为不存在。房地产开发商承包拖欠工资的责任，未签订劳动合同的按同工同酬处理。
具体如何操作呢？投诉接待时，搞清每个工人的工种，工作时间，开发商有没有考勤记录，有没有工资约定。实际工作中经
常遇到的是开发商既无考勤记录，也无工资约定，更没有工资表等。按同工同酬处理与工人诉求有差距；学民时提供了一个处理这种问题的办法，很适用。用实际用工天数-21，*2再+21最后*同工种工资标准。这样与工人诉求差距小一些，工人再闹可以告诉给他，这是法律的规定的最终的结果。
这里最关键的地方是：确认工作时间，工种。第一次问询的时候问清欠你多少钱，有的时候工人会说，我也搞不清到底欠我多少钱，反正就是欠我钱了，这时最起码应该登记一个你认为欠你多少钱。身体证号码要登记清（一般情况下都要身份证，特殊情况除外）。这些都要登记造册。身份证登记好以后，赶快到公安部门审查这些人当种有无犯罪分子、有无前科人员，如果有犯罪分子或者有前科的，在咱们处理过程中，再捣乱起哄，就可以敲打敲打他。这是审查。一路人马到公安部门审查的时候，另一路人马找总承包商，按总承包方负责制往下查包工头，让总承包商与包工头协商处理。我们根据前边讲得计算劳动者应得的劳动报酬，并对用人单位进行法制宣传：你是责任主体，按法律规定你应支付多少，劳动者跟你要多少，我让你支付多少。总承包商与包工头协商处理了即可，如果总承包商态度强硬，联合主管部门处理。
比如来投诉人非常多，好几十人，乱哄哄的，里边有故意捣乱的。咱们可以告诉给他们，你们找个代表来，我们要帮助你，但是需要你们的配合。找个代表把我们需要的提供上来，登记造
册；另一方面找用人单位安排住宿，给劳动者安排好吃的、住的。下一步就可以按上边所说的去进行。所以我们要掌握这种技巧，就上在整个解决拖欠工资过程中，始终要牵制他走，而不能被他们牵制住。我自个也遇到过，刚开始给农民工要工资的时候，人一多心里有点发毛，农民工跟用人单位再有点争议，左解释右解释也说不能的时候，农民工叫嚷起来，自个控制不住自个，也跟他们嚷起来了。实际当中咱嚷不过他们。因为我们跟前来投诉的所处的位臵不同。因为缺乏一些必要的技巧，没驾驭了整个事态。所以我们工作中，无论是监察还是处理拖欠工资案件，就要做到像《孙子兵法》里说的：致人而不致于人。这是孙子兵法虚实篇里的一句话。致,就是受制的意思,这里指调动.于就是被的意思。整个这句话的意思就是在战场上要把握主动权调动敌人，而不能被敌人调动。我非常好看毛主席指挥打仗的事例，毛主席是个伟大的战略家，每一场战争都能做到致人而不致于人，掌握主动权。早期毛泽东带领中国工农红军进行土地革命战争时期提出了十六字作战方针“敌进我退，敌驻我扰，敌疲我打，敌退我追”。粉碎了蒋介石的四次“围剿”战争，看《毛泽东选集》里对反“围剿”战争的总结。抗日战争时期，毛泽东又提出“论持久战”，一方面反驳了国民党内部速胜论和灭亡论，另一方面指出了抗日战争主度战略战术。国共合作，共同抗日。共农红军那会儿，本来是一群让人追得满世界跑的叫花子，抗战一胜利，成了跟庄家平起平坐的胜利者，毛泽东可以跟蒋介石煮酒论英雄，这就是毛
主席的高明。解放战争时，再看《毛泽东选集》里三大战役中下达的命令，大到整个辽沈、平津、淮海战役，小到每个小局部战役，都能做到从整体全面把握战局。平津战役发生东北野战军和华北军区部分地方武装在北平、天津、张家口地区，对国民党军进行的战略性决战。役辽沈战役胜利结束，东北全境获得解放。在华东、中原战场上，华东野战军和中原野战军联合发起了淮海战役。在西北战场上，西北野战军已将胡宗南压缩于关中地区。此时，孤悬在北平、天津、张家口、唐山地区的傅作义，面临着东北野战军和华北军区部队联合打击的严重局面。在这种形势下，傅作义和蒋介石从各自的利害出发，对华北作战有不同打算。蒋介石早在东北作战接近失败时，认为东北不保，华北孤危，同时淮海大战亦有一触即发之势，曾考虑放弃北京、天津等地，要傅作义率部南撤，以确保长江防线，或加强淮海战场；但又怕南撤后，产生不利的政治影响，故徘徊不定。傅作义是长期活动于绥远地区的地方实力派，深怕南撤后，其主力为蒋介石嫡系吞并，故不愿南撤。蒋介石让傅作义到南京商谈华北作战方针。经过磋商，认为人民解放军华北军区部队在兵力上不占优势，东北野战军需经3个月到半年的休整才能入关，因此\"华北不致遭受威胁\"，而控制平津，支撑华北，牵制人民解放军东北、华北两支部队，使其不能南下，对整个战局亦属有利。基于上述判断，蒋介石决定暂守北平、天津、张家口，并确保塘沽海口。其实当时东北野战军主力由锦州、沈阳等地出发，隐蔽向北平、天津、唐山、
塘沽地区开进，前头部队已经到达蔚县，发续部队从沈阳陆续入关。傅传义居然没有发觉，可见林带兵多么具有艺术性。平津战役开始，遵照毛泽东提出的对平、津、张家口实行“围而不打”或“隔而不围”的原则，华北军区第3兵团突然首先向张家口外围国民党军发起攻击。傅作义判断，华北军区部队对张家口的进攻是一次局部行动，决心乘东北野战军尚未入关之际，集中主力首先击破华北军区部队的进攻，然后以逸待劳，迎击东北野战军的攻势。遂令其主力第35军向张家口驰援；35军是傅传义嫡系精锐“王牌”部队，其军长郭景去是傅传义的铁杆弟兄，打仗作风硬。等到傅传义发现自己上当之后，毛主席已经截断了35军后撤路线，全歼35军，军长郭景去自杀。下面就该津、塘方向，中共中央军委原计划先攻塘沽，后打天津。东北野战军根据天津国民党军在兵力部署，以及天津地形特点，采取东西对进、拦腰斩断、先分割后围歼的作战方针，30多个小时就拿下了天津。最后剩下北京，毛主席采取的战术是围而不打，因为北京是世界闻名的古都，谁都不想毁于战火。然后毛主席在西柏坡进行训练，炮弹天天轰轰地响，最后北京和平解放了，毛主席在解放北京上做到了《孙子兵法》所说的上上法：不战而屈人之兵。平津战役历时64天，人民解放军东北野战军和华北军区部队，以伤亡3.9万人的代价，消灭及改编中华民国国民革命军52.1万人。所以我有时想，咱们通过不断加强学习，不断摸索，在时行劳动保障监察执法时能形成自己独特的风格，能做得到《孙子兵法》中战
略思想的基本原则：主动、求势、全面。要求我们全面掌握劳动保障监察执法的法律知识。
然后王涛又讲了讲：劳动争议调解仲裁。主要讲了监察与仲裁的区别与联系。劳动监察和劳动仲裁的目的都是为了保护国家劳动法律、法规的贯彻执行，确保劳动关系双方当事人的合法权益，维护社会稳定。两者不仅不排斥，而且可以通过相互配合起互相补充的作用。
区别：
第一，性质不同。劳动保障监察，是劳动保障行政机关依法对用人单位遵守劳动保障法律法规的情况进行监督检查，发现和纠正违法行为，并对违法行为依法进行行政处理或行政处罚的行政执法活动。劳动仲裁是指由劳动争议仲裁委员会对当事人申请仲裁的劳动争议居中公断与裁决。劳动保障监察的主体是劳动保障行政部门及其授权部门。监察的对象：企业和个体工商户，国家机关、事业单位和社会团体，职业介结机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构，无营业执照或者已被依法吊销营业执照且有劳动用工行为的组织和个人，对于个人只有申领社会保险待遇的个人。所以劳动监察更偏向于劳动者。劳动仲裁的对象：既可以是劳动者提出申请，也可以是用人单位提出申请。所以劳动仲裁体现中立性。劳动法兼有公法和私法的特征，劳动争议适用调解、仲裁是由劳动法所具有的私法因素决定的；劳动监察的产生是由劳动法所具有的公法因素决定的。其中，从合同到仲裁，
带有传统的私法特征；而从基准到监察则主要体现公法的特征。
第二，机构不同。劳动争议仲裁委员会由劳动行政主管部门、同级工会、用人单位方面三方代表组成，劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政主管部门的负责人担任。劳动监察的设立，它是国家机关依法行政的机构。
第三，适用法律规范不同。劳动法律规范按其规定事项不同，可划分为关于劳动者实体权利义务的法律规范和关于劳动关系运行规则的法律规范；按其法律约束力的不同，可划分为强行性规范和任意性法律规范。劳动仲裁处理劳动争议既适用强行性法律规范也适用任意性法律规范，劳动监察处理只能适用强行性法律规范。
第四，处理程序不同。劳动仲裁机构依当事人的请求而实施仲裁，即不诉不理；劳动监察主体应主动进行监察。劳动仲裁适用调解程序，劳动监察不适用调解程序，劳动监察体现的是强制原则，如果用人单位违法，不允许通过劳动者放弃权利，免于追究法律责任。
第五，处理结果不同。劳动仲裁追究法律责任一般限于民事责任；劳动监察除追究民事责任外，还可追究行政责任。民事责任是指民事主体违反民事法律规范所应当承担的法律责任。民事 9
责任包括合同责任和侵权责任。合同责任是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应当承担的责任；侵权责任是指民事主体侵犯他人的人身权、财产权所应当承担的责任。民事责任的责任形式有财产责任和非财产责任，包括赔偿损失、支付违约金、支付精神损害赔偿金、停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状以及恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。这些责任形式既可以单独适用，也可以合并适用。行政责任是指个人或者单位违反行政管理方面的法律规定所应当承担的法律责任。
第六，证据收集方式不同。仲裁除法定情形外不主动依职权收集证据，劳动监察不仅要求当事人举证，而且可主动依职权收集证据。 劳动保障监察到用人单位进行调查取证，可以下达《劳动保障监察调查询问通知书》，用人单位不提供，再下达责令改正决定书，责令用人单位提供相关证据，用人单位不配合，最多处于20000元的罚款，再没有办法了。但是如果劳动者申请仲裁，根据《劳动争论调解仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。像员工花名表、
考勤表、工资表这些材料都是用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，如果不提供承担不利后果。再一个问题，劳动监察对用人单位进行处罚，用人单位申请行政复议，你给农民工要工资，没要了，还行政复议了。劳动者权益不容易申诉。所以劳动监察收集证据后，可以把部分证据复印提供给劳动者，引导劳动者申请劳动仲裁，仲裁中有终局裁决，指是指仲裁庭在案件审理终结时对当事人提交的全部实体争议所作的裁决。裁决书自作出之日起发生法律效力的裁决。对于追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿和赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议，或因执行劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险方面发生的争议，均可实行终局裁决。如果是30人讨要工资，申请仲裁超过了终局裁决的范围，可以告诉他们分开申请仲裁。劳动仲裁作出了终局仲裁，用人单位还不执行，劳动者可以申请强制执行。
第七，法律后果不同。当事人不服仲裁裁决可提起民事诉讼，不服劳动监察可提起行政诉讼或行政复议。劳动监察是站在行政管理的角度，下达责令整改决定书，对违法事实实施纠正处理，当事人不服了申请行政复议。而劳动仲裁，仲裁后除部分终局仲裁外，当事人不服仲裁裁决到法院进行民事诉讼
第八，时限不同。劳动争议申请仲裁时效为：一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。监察时限是两年。
根据这次培训所掌握的知识和技巧，讨论一下我们以前处理过的几个案例。本来不想说自己处理过的问题，因为毕竟有不完善之处。所以不愿意拿出来说，总感觉有人要笑话。但是又想到解放军为啥那么能打能胜仗，有人分析说，每次打完仗，指挥官都要开会分析总结这一传统习惯是其中一个重要的原因。解放军每次打完仗，无论大仗还是小仗，无论是胜仗还是败仗，都要开会分析，胜仗中有哪些不足之处，败仗失误在哪里，还有哪些可取之处，毛泽东这个硬性的规定对提高军事指挥员的素质有很大帮助，咱们共产党的军队里，有几个上过正儿八经的军事院校，除了几个高级指挥官以为都是在实践中成长提高的。所以我今天拿出来简单总结分析一下:
案例一：去年，风和美苑建筑工地12个农民工投诉拖欠工资案。风和美苑建筑工地5号楼承包给山西振祥共泰建筑公司，该建筑公司将工程分包给由四川南充旭日劳务有限责任公司山西分公司。这个劳务公司又将混凝土工程承包给一个叫杨思龙的四川民工。杨思龙个人从太原招用了12个河南民工到风和美苑建筑工地打混凝土工程。工程结束时，杨思龙赔钱了，他给每个农民工打了张工资欠条溜了。公司给杨思龙按工程结算，杨思龙
按日工资支付工资，因为结算工钱的方式不同，所以争议很大。当时对相关的法律法规很不清楚，按照《山西省农民工权益保障条例》第十条规定，劳务公司将工程分包给没有资质的个人，他招用的农民工就视
案件二：2010年12月14日，宝鑫公司1888硐25名农民工投诉宝鑫公司拖欠工资185多万。经调查：湖北籍农民工黄永安于2007年10月份承包了宝鑫公司1888硐锰矿开采工程，公司只按出矿量结算工程款，对黄永安招用劳动者、支付劳动者工资情况都没监督管理，是“以包代管”。直到2010年10月份，宝鑫公司法人黄秋明没给黄永安结清过工程款，所以一直没按劳动者按月结清过工资。按投诉者提供黄永安制件的工资表，拖欠工资累计1856601元。200
8、200
9、2010三年工资表非常完整清楚，25名农民工人数、身体证复印件非常齐全，但公司对这25名劳动者的资料一概都没有。
根据《山西省农民工权益保护条例》第十条，我们给宝鑫公司下达限期整改指令书，责令公司给25名农民工支付拖欠工资。还有领导多方协商，宝鑫公司于2010年12月30日支付了所拖欠工资1856601元。
案件三：2010年12月23日，魁见村蔬菜大棚管理房建设工地48名农民工投诉：魁见村蔬菜大棚管理房建设工程包工头段胜利拖欠其工资近8万元。经调查：2008年12月份，魁见村村委会负责人将该村蔬菜大棚管理房建设工程承包给武灵镇东
武庄村村民段胜利，段胜利不具备用工主体资格。我局分管副局长向魁见村村委会负责人讲明了相关政策法规和魁见村村委会应承担的责任后，该负责人承诺由该村委会给这48名农民工支付拖欠工资。2011年1月7日，我队监督魁见村村委会给以上农民工发放工资时，结果到该村委会领取工资的农民工达80多人。而后段胜利称在2009年1月份到6月份施工过程中不知道自己招用了多少劳动者，不知道自己曾给劳动者借支了多少钱，也不知道具体欠劳动者多少工资，是一个“三不知包工头”。我队责令魁见村村委会与包工头段胜利限期核实清做工人数和拖欠工资数。2011年1月13日，魁见村村委会终于给其中67人发放工资94616元，还有14人未来领取工资。该村委会负责人承诺：这14人可以随时来魁见村村委会领取拖欠工资。至此结案。
