论动产善意取得制度的不足与完善
摘要：物权法关于善意取得制度的规定, 实现了维护物权静态安全与动态安全的统一, 较好地解决了交易过程中善意第三人的保护问题。善意取得制度可谓是针对我国交易过程当中常常会出现的一些模棱两可的东西的进一步细化和维稳。但是，任何一项制度的产生都不会尽善尽美，善意取得制度作为民法物权法中一项重要的制度，还存在许多需要完善的地方, 如交易行为是否应为有偿行为?交易行为是否须为有效法律行为? 等等。理论界对这些问题仍存在较大分歧, 值得进一步研究和探讨。
关键词：善意取得；构成要件；动产；占有
一、动产善意取得概念
善意取得制度是物权法中的一项重要制度，关于善意取得制度的适用范围，主要有两种观点：一种认为善意取得制度仅适用于动产；另一种认为善意取得既可适用于动产亦可适用于不动产。从理论渊源上看，善意取得制度仅适用于动产；但从价值基础和理论基础上看，善意取得制度适用于不动产亦无不可，我国《物权法》也对不动产善意取得做了相关规定。“（动产）善意取得，又称即时取得，指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权①。”不动产善意取得，受让人信赖登记证书而与无权处分不动产的让与人交易，如受让人取得该不动产时系出于善意，则取得该不动产的所有权，原不动产所有权人不得要求受让人返还原物②。但是在我们的日常生活或者理论渊源来看，善于取得制度还是以动产为多。本文也将在重点阐述动产的善意取得制度。
二、动产善意取得制度的历史沿革及各国立法例
罗马法时代, 侧重对所有权人的保护, 不承认善意取得制度。受让人取得动产, 即使出于善意, 所有人仍有权向其请求返还。但是,“罗马法并非完全无视受让人的利益, 在《十二表法》中规定了善意受让人得主张时效取得, 而且其取得时效期间较短, 仅为一年。”③这在一定程度上弥补了绝对所有权原则的弊端。日耳曼法最早开始重视第三人保护问题。与罗马法不同, 日耳曼法坚持“前手交易瑕疵不及于后手”观点, 即前手交易有瑕疵, 但在物上利益转移于第三人时( 第三人的交易视为后手) , 其权利取得如无瑕疵, 便受法律保护, 这就是“以手护手”原则。基于这一原则, 各国开始重视第三人保护问题。
1900 年的《德国民法典》完全继受了日耳曼的“以手护手”原则, 在法典中明确承认了善意取得制度。比较而言, 日耳曼法使受让人在受让财产时, 不须花费过多精力, 调查财产来源, 有利于保护交易安全, 使交易更加便捷, 加快财产的流转, 因此, 为近代各国民法所继受, 并加以改造, 成为目前通行的善意取得制度。
①刘定华，屈茂辉．民法学．湖南人民出版社，湖南大学出版社．2002 年版．第280 页．
徐英杰，姚秀金．浅析动产善意取得的构成要件．中国法院网民事研究论文 ③周木丹:《罗马法原论》( 上) , 商务印书馆, 1994 年6 月第1版, 第319 页 ②
从世界各国立法例看, 对于善意取得制度主要有以下三种观点。 第一, 极端肯定说, 采无限制承认善意取得, 以1942 年意大利《民法》为代表。这种观点就是说要不断地承认善于取得制度的效能，让善于取得制度真正成为保护第三人的一项重要民法制度。该学说认为，在现实的经济交易中，第三人处于一种比较危险的状态，理应该得到全面的保护。
第二, 极端否定说, 以挪威和丹麦为首,“除例外地承认善意取得外, 动产所有权人对于丧失占有的动产享有无限的追及权。”④该学说认为，物权具有全部的绝对性，交易的双方可以依据物权的追索权对动产进行无期限追索，而不用考虑第三人在交往过程当中是不是受到损害。
第三, 折衷说, 以德、法两国为代表, 是一种介于极端肯定与极端否定之间的折衷立场, 这种观点将标的物分为占有委托物和占有脱离物( 如遗失物) ,对占有脱离物, 原则上不认为发生善意取得，而脱离物质，就是说这个物体已经跟所有权人因为某种关系而发生了脱离，所有权人不能够很好的控制这样一种物体，在此情况下原则上对善意取得制度是不承认的。而占有委托物, 委托物质是指物的所有权人将其物质委托给对方保管或者占有，这个时候对方可以基于占有委托物的原因，第三人可以因为善意取得制度而得到某种保护。原则上认为发生善意取得。
第三种观点为大多数国家所采用。我国《物权法》亦采此观点, 这一制度有利于鼓励交易, 调和矛盾。
三、动产善意取得制度的不足
动产善意取得制度是一项对物的追及制度，更是一项对物的追及制度的限制，由于我国目前的民事立法没有关于动产善意取得制度的系统规定，但司法实践和有关单行法规，司法解释等承认动产善意取得制度，致使司法实务界在面对和处理此类纠纷时，存在着不同的处理标准，动产善意取得制度存在着相当的不足，这主要表现在：动产善意取得制度理论的匮乏；动产善意取得制度的构成要件不统一。“善意”的标准模糊不清；动产善意取得的适用范围不确定，动产债权、质权、抵押权能否适用善意取得制度缺乏理论上的深层次的探讨等等。因此，随着市场经济的发展，交易规则和交易秩序日趋重视，我国有必要建立完整的动产善意取得制度。
四、动产善意取得制度的完善
（一） 丰富我国动产善意取得制度的理论基础
动产善意取得制度存在的理论依据向来颇有争议。有所谓即时时效或瞬间时效者（取得时效说）；有所谓依公示原则（权利外像说）；有所谓系由法律赋予占有人处分他人动产之权者（法律赋权说）；有所谓系由于受让人受让占有后，占有之效力使然（占有效力说）等。这些学说，或多或少是受善意取得制度渊源于日尔曼法之影响。但是，现代的动产善意取得制度其法律构造和存在目的，早已脱胎换骨，与日尔曼法之规定迥然不同。因此，讨论动产善意取得制度的理论依据应着眼于其现代之意义，一方面，要考察善意取得制度的逻辑前提。另一方面，要考察善意取⑤得制度的实践意义。
（二） 明确我国动产善意取得制度之构成要件
④⑤陈华彬:《物权法》, 法律出版社, 2004 年4 月第1 版, 第334 页 胡慧华：《浅论我国司法实践中的动产善意取得制度》，《中国商界》2 0 1 0 年2 月总第1 9 2 期
1、受让人须为善意
所谓善意，一般认为善意是指第三人不知道，不了解具有法律意义的事实真相。善意取得的“善意”是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状态，难以确定。所以司法实践中，往往通过以下方法认定：（1）要考虑受让人在交易时是否已知道让与人为无权处分人。（2 ）要考虑转让的价格是否明显偏低。（3 ）要考虑受让人与让与人之间是否存在亲属和其他利害关系。（4）要考虑交易的场所和环境。（5 ）要考虑让与人在交易时的行为是否正常。在善意的判断时间上的标准则应视受让动产占有的方式而定，在现实交付为交付之时，在简易交付则为达成合意之时。需要补充的是，财产交付完毕之后，如果受让人得知让与人无权处分，并不影响其所有权的取得。
2、受让人须通过有偿的法律行为而取得所有权
善意取得制度是为保护交易安全而设定的，只有在让与人和受让人之间存在交易行为时，法律才有保护的必要；适用善意取得制度，除要求交易行为中让与人无处分权外，必须具备法律行为的其他一切生效要件，如该交易行为本身无效或可撤销，则不能发生善意取得。善意取得制度的适用还应以受让人有偿取得动产为前提。若无偿转让动产，在许多情况下，本身就表明该动产的来源可能是不正当的，此时一个善意的受让人是不应受让这样的动产的；同时，受让人返还这样的动产并不会给其造成大的损失，受让人应返还该动产。⑥
3、受让动产的占有
我国《民法通则》第72 条第2 款的规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。受让人欲取得动产所有权，需受让动产的交付。我国《担保法》第33 条、第63 条、第82 条也规定，除动产抵押权外，受让人欲取得质权、留置权都需受让动产的交付。受让人若未占有动产，则动产所有权人可撤销让与人和受让人之间的让与合意，要求让与人返还标的物，故不发生善意取得。动产的交付有现实交付和观念交付之分，观念交付又有简易交付、占有改定和指示交付三种。在现实交付及简易交付场合，因受让人都已直接占有动产，其可基于善意取得制度取得动产权利，自无疑义。在让与人与受让人之间依占有改定方式进行交付时，让与人仍依其与受让人之间的约定直接占有动产，受让人为间接占有人。此时，能否适用善意取得制度，使受让人取得所有权，尚有争议。本文认为只有当让与人将标的物现实交付于受让人时，善意的受让人才能取得动产所有权（这一原则在取得动产质权、留署权情形自是不言自明）。理由在于：受让人与真正所有权人此时均处于间接占有之状态，其对标的物的控制均基于对无权让与人的信赖，不能厚此薄彼，况且，建立动产善意取得制度本身是对非正常的利益变动进行平衡，破坏了所有权的绝对性，从某种意义上讲，是不得已而为之。因此，在受让人没有现实占有标的物的情况下已无保护之必要。
4、客体须为动产
1 ）第三人取得的财产必须是动产。动产的取得以交付为要件，是非要式的，只要受让人实际占有了动产，即发生了动产所有权的转移(附条件以及特殊动产除外) 。所以，动产存在善意取得的可能。
2 ）受让的动产必须是允许流通物。也就是说，凡是法律禁止或限制流通的动产，均不能适用善意取得制度。法律禁止或限制流通物，比如武器、弹药、毒品、麻醉品、黄金、白银、珍贵文物、外汇等。第三人受让以上动产时，肯定已非出于善意， ⑥ 王希华：《浅谈动产的善意取得》，《中国科技信息》第15期
不仅不能适用善意取得，还要受到相应的法律制裁。
3 ）允许流通物适用善意取得制度时，应受到限制。也就是说，并非所有允许流通物均适用动产善意取得制度。一是根据我国《民法通则》第9 条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有⋯⋯。”因此，对于所有人不明的埋藏物、隐藏物，原则上不适用善意取得制度；二是对于所有人具有特殊纪念意义的，诸如纪念物、亲友遗物、赠与物等，这些财物的价值也可能不很大，但却包含了所有人的精神寄托和感情，从社会道德的角度考虑，亦不宜适用善意取得制度；三是已被人民法院、行政机关采取查封、冻结等强制措施的动产，该动产事实上已转变成禁止流通物了，也不应适用善意取得制度。
5、让与人须为无处分权人
所谓无处分权人是指非所有人或法律上无处分权之人。善意取得是指无处分权人占有标的物，使人误认其为有权处分，乃使受让人在善意而受让之情形下，仍能取得其权利。故让与人如属有处分权时，即使他为无行为能力者，或限制行为能力者，后经由代理人处分，而代理人无代理权，致物权变动无效或效力未定之情形，不适于善意取得。
6、让与人须为动产的占有人
善意取得中，因受让人为善意受让占有，故须有让与人占有可资信赖，始有善意之可言，让与人若非动产占有人，就没有占有的公信力。占有仅须让与人对动产有现实的管领力即可，而不以对动产的直接占有为必要。换言之，即使对动产为间接占有、辅助占有乃至瑕疵占有，也无不可。
（三）明确我国动产善意取得制度之适用范围
1、动产质权
动产质权能否善意取得,担保法没有明确规定,2000年最高人民法院作出的《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第84 条规定:“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的质权人行使质权后,因此给动产所有权人造成损失的,由出质人承担赔偿责任。”这一规定,承认了动产质权的善意取得,是合理的。这一解释符合《担保法》第63 条的规定精神,因为该条没有限制债务人或第三人所移交的动产必须为其所有。比如乙委托甲保管某物,甲与丙有债权关系,而甲将乙委托其保管之物设质于丙,丙为善意取得时应当依善意取得制度之规定取得质权。因为在此情形下,善意取得受让人要确定让与人有无处分权利,代价与困难程度与善意取得所有权之情形无异。
担保法解释第84 条之规定,实际上是确认了质权的善意取得制度,但该条规定的落脚点在于解决质权善意取得后给动产所有人造成损失,该由谁担负赔偿责任。⑦它对质权善意取得的构成要件、适用范围均无明确的规定。
既然肯定了动产质权的善意取得, 即应配置相应构成要件。第一, 须以设定质权为目的, 即出质人将动产移交质权人占有, 须有设定质权、担保债权的目的或效果意思。第二,须质权人已占有质物, 并与出质人订立了质押合同, 完成了质押意思表示一致与质物交付双重法定生效条件。与一般动产质权相同, 如未交付质物发生占有之移转, 纵然出质人有处分权, 质权人亦不能取得质权。第三, 须质权人善意受让该动产之占有, 即质权人不知也没有法定义务去查知出质人有无处分权存在, 在主观上确信出质人就是质物处分权人。如果质权人受让动产之占有时明知或依所 ⑦ 曹士兵.中国担保诸问题的解决与展望[M] .北京:中国法制出版社,2001
处境况应知出质人无处分权, 即属于恶意, 其质权之设定归于无效, 不能适用善意取得。第四, 须出质人无处分其质物之权利。动产出质虽然不是所有权转移, 表面上不涉及严格意义上的处分权, 但出质必然发生占有主体的移位, 而且当实现质权时, 不可避免地要对质物法律上的命运予以处置, 从而体现出所有权之处分权能。依民法一般规则, 无处分权人对财产所作之处分, 其行为应不生效力。然而, 动产质权无登记制度, 以占有为公示, 对于出质人有无处分权, 质权人甚难查知, 所以,当出质人对质物无处分权时, 可成立动产质权善意取得。如出质人对其质物享有处分权, 则质权人径直依其设定行为取得质权, 不必依靠善意取得。第五, 设质之动产须为法律允许之流通物, 具有可让与性。凡法律禁止流通的动产、依法必须以登记作为物权公示的动产、被查封的财产以及盗窃物、走私物和遗拾物等原则上不能⑧适用善意取得。
2、动产抵押权
动产抵押权作为一种新兴的担保物权，基于保护交易安全的需要，同样应承认动产抵押权得适用动产善意取得制度，而动产抵押权的设定不以动产占有的移转为前提，因此，作为动产善意取得制度的一般规定，就不能如同尚未承认动产抵押权时那样，一概认定为系受让人对动产的占有的效力所致。更何况即使不考虑动产抵
⑨押权这一特殊因素，将权利的取得系于占有的效力，也有本末倒置之嫌。
五、结语
保护善意的受让人将有利于建立一种真正的信用经济秩序, 并使权利的受让能够顺利、有秩序的进行。在此种情况下, 对真正权利人的利益的限制, 亦含有把真正权利人选任托付自己财产的当事人考虑不周的责任归咎于他, 他自己也应当承担不当选择的不利后果的意思。可以预见, 随着市场经济的发展, 善意取得制度将在我国社会经济生活中发挥越来越重要的作用。但也应看到, 善意取得制度是以牺牲所有权人的自由意志为代价, 换取了交易安全。从本质上讲, 仍是对现实生活中个人利益和社会利益之间的冲突进行协调的权宜之计。如何通过更为有效的法律手段在保障交易安全的同时, 又能防止无权处分行为的发生, 以维持民事主体间的利益和谐, 则有待进一步探讨。
参考文献：
①刘定华，屈茂辉．《民法学》．湖南人民出版社，湖南大学出版社．2002 年版．第280 页．
②徐英杰，姚秀金：《浅析动产善意取得的构成要件》．中国法院网民事研究论文
③周木丹:《罗马法原论》( 上) , 商务印书馆, 1994 年6 月第1版, 第319 页 ④陈华彬:《物权法》, 法律出版社, 2004 年4 月第1 版, 第334 页 ⑤胡慧华：《浅论我国司法实践中的动产善意取得制度》，《中国商界》2 0 1 0 年2 月总第1 9 2 期 ⑥王希华：《浅谈动产的善意取得》，《中国科技信息》第15期
谭浩：《论动产善意取得制度》，《山西财经大学学报》2010年11月第32卷第2期
王轶：《动产善意取得制度一般规定立法化研究---兼评《中华人民共和国物权法》（草案）第111条》，《政治与法律》2005年第5期 ⑧⑨
⑦曹士兵.中国担保诸问题的解决与展望[M] .北京:中国法制出版社,2001 ⑧谭浩：《论动产善意取得制度》，《山西财经大学学报》2010年11月第32卷第2期
⑨王轶：《动产善意取得制度一般规定立法化研究---兼评《中华人民共和国物权法》（草案）第111条》，《政治与法律》2005年第5期
文章出自：58lunwen2005.com
