法理学及其与部门法的关系
宋方青：各位同学，大家晚上好！我们这一段时间一直在举行学术讲座，我们今天又请到了华南理工大学法学院院长、教授、博导、中国法理学研究会的副会长葛洪义教授，其实葛教授还有一个身份，那就是我们自家人，为什么说是自家人呢？因为他是我们厦门大学法理学博士点的兼职博导，他这次来主要就是给我们法学法理学专业的博士生上课的，在这个上课期间，我们就想让他为我们多做一些贡献，（笑）让大家可以享受一下他的智慧和知识。我不敢说大家是看着葛老师的书长大的，但应该是看着他的书成长的。葛老师在法理学研究方面非常有造诣，写的几本书我们大家也应该都看过了，在我们研究生入学考试的教材里头就有我们葛老师的书。接下来就让我们以热烈的掌声欢迎我们的葛教授。
（掌声）
葛洪义：同学们好！很高兴能够再次来到厦门大学，就像宋老师刚才说的，我这次来是给博士研究生来上课的，按照宋老师的要求，今天就在这里为大家做一个小的报告，报告的题目就是《法理学及其与部门法的关系》。关于法理学中的这样一个问题，我早些年还写过相关的一些文章。为什么现在又谈到这样一个问题呢？其实这里有一个背景，就是今年8月25日在上海开了一个会，这个会是根据张文显教授的一个想法即要推进部门法学说的发展来召开的，由上海师范大学承办，在这个会上，来了很多部门法的学者，包括咱们厦门大学法学院的徐国栋教授。在这个会上，明显就听到一种声音，那就是大家普遍认为部门法应该重视法理学问题，应该重视法哲学问题，我想这也是在相当长一段时期内法理学和部门法关系发展的一个标志性的事件，这个会议也反映出了法理学和部门法在双方各自发展的过程中间产生的一种相互需求。事实上，在这次会议之前，应该说我们法理学的博士研究生、硕士研究生已经大规模地开始由部门法入手来写相应的博士论文或硕士论文，关于这种情况，大家如果有兴趣，可以查一下相关的网上的博士论文和硕士论文的目录，可以从中看到这样一个趋势，就是法学理论专业的研究生，包括硕士和博士研究生，已经开始选择从部门法的问题入手来开展研究，我自己接触过的就有知识产权方面的、刑法方面的、民法方面的，还有相当一部分是诉讼法方面的研究，因为诉讼法跟司法制度联系在一起，大家知道，法理学者从上个世纪90年代中期以后，有相当一部分在集中精力关注司法问题，所以在这一方面法理学和部门法联系自然是非常紧密的。这是一个方面。在另外一个方面，我们在更早时候就发现，有相当多的部门法的学者开始研究本部门法中间的法哲学问题，包括我们这儿的徐国栋教授关于民法哲学的探讨，也包括梁慧星教授用解释学方法来研究民法解释学问题，还包括台湾学者黄茂荣、王泽鉴这些对法律方法和民法之间的关系的研究，当然还有像大家知道的陈兴良教授对刑法哲学的研究，由此可见，我们部门法的研究和法理学的研究，至少在相当一部分学者和看来，两者之间的关系是非常密切的。在今天这个报告中，我也是想努力阐明为什么两者之间会出现这样一种情况。在和朱苏力教授私下交谈的时候，他还告诉我一个情况，就是他们北大想在研究生入学的时候统一进行考试，当然他们现在也是进行统一考试，进来以后再各自选专业，用的是这样一个模式，他说以后他们想取消选专业而采用直接选导师的模式，也就是不再根据学科来划分专业，比如你是诉讼法的，你是经济法的，你是民法的，而是你考进来以后，你觉得哪个老师能指导你你就找哪个老师去指导，朱苏力教授就说，我相信自己指导诉讼法的学生没有任何问题。相信如果北大能这样做的话，那么这种模式会在全国范围内很快地推广开来。我们说学科之间界限的淡化也是一个趋势，特别是在博士研究生的阶段，我不知道在座的有多少是博士研究生，在博士研究生阶段，这个问题表现得特别明显。在美国，就没有像我们这样二级学科的划分，比如民法学的博士、刑法学的博士，因为他们认为这是一个很荒诞的划分，他们就只有一个法律学博士，有些说得准确点就是哲学博士、法律科学博士，他可以研究民法问题，也可以研究刑法问题，但是不管研究什么问题，最后都一定要取得这个学位，而要取得这个学位，就要求他在这个领域的法律理论方面有深入的见解，这样的一个态势共同地汇成了目前我们今天要讨论的问题的主题。我就想借这个机会，向大家报告一下我关于这个问题的想法，也就是为什么法哲学也好、法理学也好与部门法之间会存在密切的关系，是它们之间的什么特性使它们相互之间可以发生如此密切的勾连。这就是我今天要向大家报告这个问题的由来。下面我们就分三个方面来谈这样一个问题。
第一个方面，我们要谈的是法理学。法理学是对各种法律具体问题的深入的理论研究，这是关于法理学的一个基本观点。
在这个基本观点下，第一个小问题就是，法理学从来都是研究具体问题的，也就是说法理学的问题本身都是从具体问题入手的。我们大家都知道，法学就是研究怎么才能处理好相关的法律问题。在过去意识形态化的背景下，我们通常都把大量的精力都耗费在对某些经典的阐释上，也就是介绍经典作家关于法律问题的看法，以致于人们认为法理学与现实之间没有关系，而其实这是一个非常大的误解，我在给博士研究生上课的时候，我就讲到这是一个非常非常大的误解，有很多人认为法理学研究中间只关心一般性的问题而不关心具体问题，因此显得与显示脱节，而实际上我们注意到的什么呢？是法理学与我们现实的司法、执法的脱节问题，但是大家要知道，我们中国的问题从来不仅仅是司法和执法的问题。当年法理学在研究时，比如说拨乱反正时期研究法律的本质问题，这是当时最大的政治问题和最大的现实问题，那就是中国是否应该在自己的理论中间清除以阶级斗争为纲的影响，这是一个非常大的问题，也是一个非常现实的问题，但是，它在我们具体处理案件的过程中间并不会显得那么重要，表面上看没有那么重要，因此大家就说，你们法理学研究的都是这些问题，跟我们的现实无关，而实际上它并不是和现实无关，只不过和我们面对的大量学习法律花费更多时间关注的一些部门法中间的问题没有直接的关联，但是不要忘了，正是这样一种研究最后导致刑法中间的反革命罪被取消，导致反革命罪不再被使用了，同时也导致我们其他法律中间很多左的东西被取消。所以，法理学其实像法学的其他学科一样，它们都关心解决法律的问题，所有的这些法律问题都是在现实中间产生的，而且我们还要再强调一点，这些现实的法律问题之所以能够成为法律问题，很大程度上是由于法理学界的推动，我们有很多同学可能会有这样的想法，就是法律问题如具体的纠纷是一个客观存在的东西，它和法学还有法理学之间有什么样的关系呢？我们说其实不是这样的，所有法律问题之所以能够成为法律问题，都是因为人的努力、人的创造。在文化大革命中，所有的问题都不是法律问题，哪怕在有法律的时候，当时我们有婚姻法，有宪法，在文化大革命期间我们只有这两部法律了，但是当时存在法律问题吗？没有，所有的问题都不需要按法律来处理。在文化大革命以后，法律问题就越来越多，到我们现在，许多领域中的问题都成为法律问题了，为什么会这样呢？这其实就是一种推动造成的，是学界的一种推动逐渐地使我们现实生活中间地政治问题、经济问题及其思想文化领域中间地许多问题都便成了法律问题。一个问题是什么性质的问题不完全是一个客观的事情，它在很大程度上是一个主观活动的结果。我们很多同学都会觉得事情是客观存在的，就比如谁和谁打架是客观存在的，但是这是不一样的，两个人打架的确是客观存在的，但是它们打架能不能由法院解决就不是客观存在的了，而是人努力的结果。也就是说，正是由于十一届三中全会之后相当多的学者包括现在的部门法学者在当时积极地参与到法学理论领域的研究中间，最终才推动了中国现在的法制化进程。所以说，法理学是解决法律问题的，只是在不同的时期它关注的问题是不同的，特别是在早期的时候，大家可能更愿意集中地去关注某些方面的问题，以致于人们认为它忽略了一部门的问题，但是现在情况不同了，现在的学者呈现出了多样化的发展趋势，比如说宋老师研究的是立法学，在我参加过的第21届和第23届世界大会上，也就是国际法哲学与社会哲学协会世界大会上，立法法理学都是世界大会的一个重要的主题，今年大会上还获得一个大会的发言机会，就是说这个问题已经被大会所接纳，已经在大会上作大会发言了，那么有的人关心司法，有的人关心某个具体的法律部门中的的法律问题，但是大家不再像以前那样集中关心一个问题，如集中关心经典著作中的一些论述，或集中关心法律的本质，或者集中关心司法，而是开始关心各个方面的问题了。这一点我再说一遍，就是大家应该了解，所有的法学都是面对法律问题的，法理学当然也不例外，它也是面对具体的法律问题的。这是我们讲的第一个问题中的第一点。
第二点，法理学作为一个学术门类，或者说作为一个学科，它关心法律问题的时候，它的侧重点与其他学科是有所不同的，它和其他学科的区别不像部门法与部门法之间的区别那么明显，它们可能更多的根据调整的对象或者是研究对象来划分的，而法理学是根据调整的社会关系这样一个角度来划分的，法理学关注的更多的是法律问题背后的更具有一般性的问题，对此我有一个概括，叫基本的法律问题。法律问题是很多的，但是许多问题是由一个基本的问题决定的，所以法理学更多的关心的是法学领域的这些基本的问题，而这些基本的问题之所以是基本问题，就在于它可以回答很多具体的问题。我们这里举一个例子。现在有一个很实际的问题，也是和大家的实际生活相关的，就是我们食堂的饭涨价了，涨价以后，在广州还引起了一些学生的串联，就是联合起来说要罢吃，当然罢也是罢一顿，不可能长期罢，以此表示对物价上涨的不满。当然大家都知道，物价上涨也并不是学校食堂造成的，学校食堂同样是一个受害者，食堂饭菜涨价只是物价上涨的一个反映而已，这就是一个经济问题了，至少看上去是一个经济问题，但是在这个经济问题的背后，实际上存在着一个法律问题，为什么这样说呢？原因就在于食堂的饭菜的涨价背后涉及到的一个问题是人们的消费能力不足，就是说人们口袋里的钱不多，如果钱多的话，那么物价上涨对人们的影响就不会大，说实在的，食堂饭菜涨价对我的影响就不大，我并不是太关心这个问题，为什么呢？因为我的收入对食堂物价上涨的反应不是太大。如果我们大家收入都高一点的话，那这个物价上涨的问题是不是就不会这么突出了，对吧？一定会的，因为这里面还有一个问题存在，就是食堂饭菜涨价的背后是农产品价格的提高，农产品价格的提高涉及到农民的收益问题，长期以来，我们农民的收益都是非常低的，农民的收益低和老百姓口袋里的钱少这两个问题是怎么造成的？就是政府行为造成的，它不是一个经济行为，不是一个市场行为，而是一个政府行为。可能有同学在想，这和政府行为有什么关系？我可以告诉大家，关系非常大，政府把钱拿走的多了，老百姓的钱不就少了？这是一个很简单的道理。上个学期我在这儿作讲座的时候就谈过这个问题。大家指导政府拿走了多少钱吗？地方收入的70％多，政府把地方收入的70％多都收到中央去了，地方政府只能留20％多。而国民收入占GDP收入的百分之多少呢？一般是20％多。这些数字可能并不是特别有说服力，但是关于这一点我们也可以用另一种方式来表述，那就是如果一个企业合法经营而且每次纳税都认真对待的话，那么这个企业是生存不下去的。在这样一个背景下，应该说我们国家的财政收入增长速度是非常快的，我们国家财政收入每年以20％的速度在增加，而老百姓的收入增长速度呢，就说十五期间吧，据民间统计只有2％，这明显可以看出国家的财政增长速度是远远高于老百姓的收入增长速度的。如果说一个国家是老百姓自己守着的，那么我相信政府是不可能征这么多钱的，在国外通常有一个政策，咱们厦门大学在税法研究方面是非常好的，我在这儿说这个可能有点班门弄斧，但这是一个很实际的问题，在国外征税的话一般会确定一个额度，就是全部的税只能占到收益的百分之多少，至于你征哪一个种类，由你自己去征，但不管怎么样，总额不能超过这个数量。这就是国民财富和政府收入之间的分配问题，这不是一个经济问题，而是一个宪政问题，农民收入同样也是一个宪政问题。我们再来看一下现在房子的价格，大家说是不是都很高了？那么房子的价格为什么会高呢？是因为土地的价格高，一亩地拍出来多少多少亿，最近广州就拍出来一块地，价格是44个亿，这块地是多少亩我忘了，但是平均算一下的话，好像每平方米土地的价格是一万元左右，那再把它卖到老百姓手里的话价格得是多少啊？而卖出地得钱到哪里去了呢？这里是有一个差价的，本来农民手里是有地的，但是政府从农民手里拿地的时候是征收的，是强制征收的，可以说因为公共利益的需要我征用你的土地，我给你多少钱你必须卖给我，我们说这是强买强卖，但是政府卖这块地的时候是一个什么状况呢？就是谁出的钱多我就卖给谁，这个时候又讲市场经济了。从农民手里拿地的时候讲的是计划经济，而卖地的时候讲的是市场经济，所以政府的口袋里钱很多，这是地方政府的财政，但是地方政府为什么这样做呢？是因为中央政府把钱都拿走了，地方没钱了，中央就给地方一个政策，说你自己去卖地吧，卖地得来的钱是你的，所以地方政府收入中最可靠得一部分收入就是这个了。我不知道宋老师有没有注意过人大的审议书，我在广州市是和宋老师做同样的事情的，就是广州市人大的，我看报告的时候就发现，广州市政府的收入中有一般以上都是卖地的钱，这就涉及到地方和中央的关系问题了，地方政府如果不卖地的话就没有钱，没有钱的话就没有办法做事情，它的钱绝大部分都交给中央了，中央手里很有钱，就做转移支付，这里发一点，那里发一点，出去访问的时候也给这个国家一点，给那个国家一点，对不对？没有钱的话这种工作也做不成啊。当然这也是必须的，是必要的，但是问题在于，凡事都要有个度，这个度该怎样确定，应该收多少，对农民应该怎么样，土地是农民自己的，在事实上本来土地也就是农民自己的，我们城市中的土地，在60年代、70年代的时候还发过房地产证，现在突然只剩下房产证了，地产证不见了。这是一个很大的问题，在过去，房子你也有产权，土地你也有产权，现在你剩下房产证了，关于地产证，换证换得没有了，成为国有的了。农民的土地，我们说是集体所有的，但如果真是集体所有的话，那么为什么政府建的房子可以当商品房卖，而农民建的房子就是小产权房呢？政府建的房子不就多了一个政府的章吗？这两种房子的房价差多少呢？一半。在北京郊区，如果是政府建的房子，那是需要1万块钱一平方米的；而农民自己建的房子，5000块钱一平方米。实际上即使是5000块钱一平方米，农民也非常富裕了。为什么我们的农民长期以来富裕不起来？因为就是最后的土地也成为国家的了。所以说这个问题背后不是一个简单的经济问题或者说简单的宪法问题，其实是一个基本的理论问题，那就是政府和它的人民之间究竟是一个什么样的关系，这个问题要不不解决，那其他所有问题都只是一个表面问题，你可以写一篇很大的文章来论证这些问题，但是背后的那个问题要是不弄清楚，那么这些问题你就讲不清楚，而法理学关心的就是这样一些基本问题，由政府和人民的关系衍生出许许多多的小问题。不知大家知不知道这件事情，广东佛山那边有一座桥塌了，就是九江大桥，被船一撞，一个桥墩就不见了，一截桥就下来了，最近好像有好几个桥都掉下来，所以大家开车的话，要是开到桥上可一定要小心，看看前面还在不在。（笑声）那个事件非常有意思，桥被撞断了以后就向保险公司索赔，保险公司就问他们说你们损失有多大呢？他们说损失很大啊，我每年收入是4000到5000万，这样以来，广东省有一个政协委员就出来了他叫王则楚，关于这个人，我觉得历史应该把这个人记录下来，为什么呢？因为广州原来有一座桥叫洛溪大桥，是通往番禺的，大桥向过往车辆收费，这个政协委员每天就盯着这座大桥，向政府说这座大桥收费收够了，为什么还要再收呢？天天去说，结果说道最后，政府也不好意思了，说算了，不收了。（笑声）这是一个老百姓、一个政协委员通过自己联合其他委员的行动，使一座政府修的桥停止收费的事例，这在中国还是第一例，这在过去是没有过的，在过去，收钱的地方一直是收下去的，哪儿能自己停了呢？但是现在王则楚出来了，把洛溪大桥搞得不收费了，现在又盯着九江大桥了。王则楚说你这个不对啊，根据你上市公司的报告显示，你这座桥建设时花了9000多万，你一年就能收5000万，那么说的话两年你的成本就回来了，三年你的利息也全都还完了，但是你已经收了10多年了，而且在收到11年的时候又把桥卖给了一家香港的公司，和香港的公司签了不知是30年还是25年的收费合同。插一下，我们中国的路有两种，一种是政府修的，这种路严格按照贷款修路收费还贷原则；还有一个是经营性的路，就是公司投入的，按照对待经营性公路的政策，是可以收费的，政府把钱收完了，按照政策不能再收了，就把路卖给一个公司，公司继续去收费，谁来监管？全世界80％以上的收费公路都在中国，一出门就要交费，宋老师开着她的靓车每天走来走去都是要交钱的，广州也是，到处都要交费，根据工作需要，我每天都要从广州大学城把车开出来，可一开出来每天就是6块钱的路桥费，这还是最近、最方便的路；如果稍微跑远一点，到深圳去，那来回就得70块钱的路桥费，我们就是按照这样一种生活方式生活在这儿，在这样一个状态中间，很多的问题就存在了。如果说我们作为人民，有决定权的话，我相信我们是不会同意这种做法的，我们怎么可能会让一座两年就收回成本的大桥收30年的费呢？是根本不可能同意的，但是在不需要人民同意的情况下，它就可以收。刚刚我们说的这些问题，有行政法的问题，有民事法律的问题，而实际上这样一些问题统统可以归结到一个问题上，就是说所有问题的背后都有一个问题，一个问题支撑另一个问题，我们一定要找到一个能比，较有力的说明你所要解决的问题的地方，只有这样，提出的解决问题的方案才比较有说服力。如果我们很表面的去看一个现象或一个问题的话，那么我们对这个*问题的解答通常就不会那么令人满意，特别是我们研究生在写文章的时候，害怕的就是就事论事。很多年前，我带过一个研究生，他写了一篇论文，我就说他这篇论文写得不好，他还对我有意见，后来他也留在广州工作，见到我的时候总要请我吃饭。他当时写的是一篇什么论文呢？写的是《论行政规章》，但是他是怎么论行政规章的呢？是说我们国家的行政规章是谁制定的，都制定了哪些，大概分为几类。我就对他说，作为法理学的研究生，至少应该写出有点理论水平的文章，不能光介绍啊，但是他当时不太高兴。但是实际上写文章总得有个问题，我们得看行政规章中间存在一个什么问题，我们不要说有什么行政规章，哪些国家机关能制定，这些东西不需要研究，只要把立法法拿出来一看就知道了，我们现在要做的是研究行政规章在施行过程中间存在什么样的问题，把这个问题找出来，然后再进行有针对性的研究，这才是一篇论文，这样就有观点了。我们有很多同学写论文不是从论的角度，有的当然也叫论，但是这个“论”论得不对，他是怎么论的呢？现状、对策，就完了。我相信我们很多的研究生写文章都会写成这样，写了很多的对策，但对策是咱们想的事儿吗？那是党和国家领导人想的事儿，你想也没有用啊，你只要把问题讲清楚就行了，你有话语权的时候才能讲对策，可现在你只是学生，你是搞研究的，你没有话语权，你的责任就是把问题搞明白，而不是急急忙忙的去当智囊，给别人提建议，因为你所有的建议都应该建立在对问题的深入分析的基础上，所以，我们法理学研究是研究法律问题的，而且这些问题都是很具体的，都是从非常具体的问题出发，大家可以看看朱苏力研究的那些问题，北京大学法学院院长朱苏力教授，他研究的是什么？陕北黄蝶案，一个治安问题，是一个行政法的问题，民警跑到人家家里去没收人家的黄蝶，结果发生冲突了，于是就把人家给关起来了，就是这样一个事件。把这样的一个具体问题拿出来研究，有很多人在参与，其中有搞行政法的，有搞宪法的，有搞刑法的，有搞法理的，他们统统都在讨论这个问题，所以这个问题是可以也是值得去研究的。还有贺卫方教授，他研究复转军人进法院，你们说这是个法理问题还是别的什么问题？要是按照我们传统的学科划分来说的话，它不知要归到哪儿。但是我们大家都觉得他们两个写的文章挺漂亮的，很有说服力。我第一次见到季卫东的时候是在80年代初，他写了一篇什么呢？《论法律试行——以破产法为例》，以中国的企业破产法的试行为例，来分析我国的试行制度，直接研究的就是这样一个问题。当然不光法理的可以研究，部门法的也可以研究啊，中山大学的周林彬教授，关于周林彬教授，我不了解他在经济法领域有多知名，但是他写了一本经济分析的书，关于法律的经济分析，他是国内第一个写法律经济分析的书的，他过去是搞经济法的，现在是搞商法的，他想用商法来分析经济法，所以说现在学科和学科之间是交叉的。我个人认为不能过于强调学科与学科之间的界限，知识原本就是一个综合的东西，而分工是后来的事情，也就是在知识发展的过程中间才产生了一种分工的需要，最初的知识都是综合的，这从我们法学这个词中间也可以看出来。现在的“法学”这个词是由法律、科学这两个词构成的，而为什么这两个词合在一起了呢？开始没有“法学”这个词，在英语中“法学”就是“法理学”那个词，后来出现了分工，于是就有了“法律科学”，也就有了各个具体的学科，所以说分工是后来的，而后来的分工带来一个什么问题呢？当然，分工是生产力发展的一个表现，在某种意义上来说也是一种进步，但是另一方面，它又容易造成学科的片面性，每个人都觉得自己是属于哪个学科的而不应该去做别的学科的事情，这个学科不好意思到那个学科来，那个学科又不好意思到另外一个学科去，总而言之，大家都只守着自己的一块地盘。前两天，我有一个学生跟我讲，在厦门工作郁闷啊，他每天在银行里做什么呢？就是有人要在银行办个贷的话，他就把那人的资料登到电脑上去。他是研究生啊，可每天就做这个工作，感觉和卓别林的《摩登时代》差不多了，（笑声）长期都做这一样工作，没有一点乐趣可言，就像卓别林在《摩登时代》里头整天拧那个螺丝一样。这就是分工的结果，这样一个分工固然是生产力进步的一个反映，但是它往往会使人忘记一个产品是由各个部件构成的，我们法律方面的产品也是这样的，所以这一点请大家务必要注意到。现在，在知识产权领域，最高人民法院已经推行“三审合一”，就是刑事审判、民事审判和行政审判“三审合一”。在广州就有一个“三审合一”的试点是天河区人民法院，在深圳也有这样的一个试点，选择试点单位，推行知识产权三审合一，现在正在准备推行民事审判和刑事审判的两审合一制度的试点单位。我们现在的审判不都是分开的吗？一个民事案件正在审理，中间刑事案件出来了，就把原来的民事案件中断，这是我们一般说的“先刑后民”，但是这种状态正在改变，这说明一个什么问题呢？说明实务界也意识到过于强调分工是不合理的。大家可以想一想，在国外的法庭上，两个人，一场诉讼，如果在这一场诉讼中当庭出现了违反正当程序的事情，如大声喧闹影响法庭的情况，那么当场就给你定罪了，并不是说进行民事审判的法官就不能给你定罪，你妨碍民事诉讼这不是一个民法问题，而是一个犯罪问题，但是民事法官可以定罪。在我们国家，这方面存在的问题很多，我们很多案件，只要一说是民事案件，那就没有办法了，就束手无策了，结果搞得很多当事人不愿意去执行，不履行判决，但执行庭对此还没有办法。有一个法官就介绍了一个办法，就是怎么把当事人骗出来再把他抓起来，直接送到看守所里，然后在看守所里呆了两天之后，那人马上痛快地把钱拿了出来，但是这里有一个技巧，就是怎么把人骗出来。我们地国家机关、司法机关要是靠骗人来办案子的话，那国家机关的权威何在呢？在美国还有英国，通常的做法是，你欠钱是可以的，没有问题，谁都有还不起钱的时候，但是你不能欺骗，如果我已经对你这个案件进行判决了，判你应该还钱，那么你可以说你没有钱，当你可以证明你却是没有钱的时候，你还可以宣布破产，这些都没有问题，但是你不能有钱不还而把它藏起来，如果这样做的话那就是藐视法庭，一旦发现这种情况，那法官马上就给你定罪了，因为藐视法庭是一个很严重的问题，是属于公法问题了，而欠钱只是个私法问题，所以当你藐视法庭的时候，就是把一个私法问题转化为一个公法问题了，当一个问题是公法问题时，那国家会全力以赴追究你的责任，你就是想藏也藏不起来。大家可以想象在因为辛普森杀害自己太太而抓辛普森的时候，后面是一大溜的警车，天上是直升飞机，紧盯着辛普森的车，直到辛普森的车因为没有油而停下来的时候，终于把他逮捕归案。你跑到哪里去？根本没有地方可跑的。而我们现在搞到法官要去骗人这种方法，这当然也能表现出我们的法官在执行过程中不屈不挠的精神，（笑声）表现出对工作的负责态度，但是另外一方面也显示了我们的国家机关的威信实在是面临着很大的问题。所以，这些问题其实都是综合性的，法律问题本身就是综合性的，我们要一定把中间问题拆开什么这部分是刑事的、那部分是民事的、这部分是行政的，然后铁路检查各管一段，说这个事儿是我的，你不能插手，那个事儿是你的，我不插手，这会给我们处理问题带来很大的不便，同时，这种情况的出现很可能就是我们的学科分化造成的结果，就是我们按照二级学科来培养，你是刑法研究生，他是民法研究生，就是这种培养方式闹出来的，因为学校里面的这种划分会影响到实际部门。所以我想，在这个问题上，我们一定要知道，学科本身是综合的，知识本身是综合的，知识的对象是统一的，在这种情况下，一定要寻求一个统一的解决方案才可能从根本上解决问题，而法理学就是在这个意义上来解决问题的。这是第一个大问题的第二点，就是法理学是研究法律的基本问题的。
第三点，因为法理学是研究法律的基本问题的，所以它既要按照法学的方法来解决问题，同时更要依照其他学科的方法，借鉴其他学科的方法，尤其是哲学的方法。为什么这么说呢？因为法理学所面对的是基本问题，而基本问题通常是抽象形成的，所以要对基本的问题展开分析就一定要有一定的抽象能力，而完成这个抽象过程靠的主要就是哲学，同时当然也会借鉴其他学科，比如逻辑学，因为你要进行抽象嘛，而抽象需要逻辑推理，它不像我们看一个实物一样，比如一瓶水，看得到也能摸得到，是很具体的东西，但是一个抽象的东西我们看不到也摸不到，我们要对它进行推理，而推理要借助什么呢？就是逻辑。现在也出现了很多用社会学的还有经济学的方法来研究法律问题的尝试，希望对法律的基本问题能给出一个更好的解答。所以，法理学在研究的时候，借助的多是一些这样的方法，原因就在于法理学所要解决的问题是基本问题，但是这些基本问题来自于哪里呢？来自于哪些具体的法律问题，由此我们也可以看到，为什么我们现在的法学博士写的论文越来越像法理学论文，他不是写硕士论文，更不是写本科生的论文，本科生的论文通常比较好写，概念、特征、意义、对策，就完了，博士论文要是只写10万字的话，那别人就会认为太单薄了，怎么也得写十七八万，写得再多一点的会写二十五六万，这么多字，总得说点什么吧，所以在理论上就必须得提升，如果在理论上不提升的话而只是就事论事，那么你能费那么大的力气去说一个问题吗？其实美国的FGD制度也是这样，美国一年毕业的FGD也没有几个，这些人不能说是什么研究民法的还是研究刑法的，他们就是选择一个问题进行研究，然后得出结论，那么这些人毕业以后干什么去呢？当教授去。所以说，法理学的研究其实从一开始就是和部门法紧密结合在一起的，也正是因为这一点，我们部门法的博士生、硕士生写论文在法理化，而法理学的博士生、硕士生在写论文时则开始更多的考虑到部门法中间的一些理论、一些问题，并从中展开研究，我个人也非常鼓励我们的研究生去研究部门法中间的问题，从部门法中间来寻找问题，当然学者之间更是存在这种情况，很多学者都在做这方面的研究，进行这种尝试，就是搞法理的去研究部门法中的问题，部门法的学者尝试写一些法理方面的论文，这种情况就现在来说，是一种很正常的情况，它的原因，就像我刚才所讲，就在于法理学的特点，是它的特点所决定的，因为它是对基本问题的研究，所有领域的问题都是需要这些基本的东西的。这是我今天想向大家报告的第一点。
我想向大家报告的第二点，就是我们通过法理学的研究对象来看一看法理学可能给部门法什么样的启示。我们法理学有自己的研究对象，就从这个研究对西拿过上来看，它就有助于部门法的研究，同时它反过来也有助于法理学者参与部门法的研究。
首先，法理学的研究对象是法律，它包括了法律，但又不仅仅是成文法。这是一个很大的区别吧。我们现在部门法的讲授基本上是以本国法为主的，拿刑法学来说，它虽然名字叫刑法学，但实际上呢？我经常开玩笑说，你应该叫中华人民共和国刑法知识介绍，民法学应该叫中华人民共和国民法知识介绍，因为它不是一个刑法学、民法学，而只是中国刑法、民法，没有涉及到别的国家的民法，至少可以说它没有把别的国家的刑法、民法放在一个比较重要的位置上，它谈的都是本国的刑法、民法，既是这样它还有可能因为课时太少讲不完，像刑法肯定有很多罪名是不讲的，几乎有一多半的罪名是没有时间讲的；还有一个就是不应该叫做“学”，因为“学”是指一个学科内的逻辑体系的形成，而不是按照某一个法律的逻辑体系、立法体系形成的东西，学问是按照一个学科内的问题形成的，而我们现在的教科书基本上是按照我们国家的刑法或民法的部分来写出来的，而像民法是比较散的，里面有很多是不一样的，但民法中的物权法、合同法几乎就是按照我国的法律条文来的，法律中的条文在前，我们教科书中的解释就在前，法律条文中某一个问题在后，教科书中关于这一部分的内容也排在后面，教科书几乎可以说完全是根据法律条文的体系来的，而不是根据学科内在的体系来的，所以我们说它不好叫做“学”。在早两年的时候，中国政法大学的校长徐显明教授在法学指导委员会的一个会上就提出一个观点，那就是以后除了法理学以外，其他的学科最好都不要叫“学”，因为法理学没有法律作背景，没有一个具体的法理学法，所以它不会根据一个什么体系来，而其他的统统都是按照某一个法的体系来的，所以他说把那些都叫做“学”的话感觉不太像，因为“学”应该有一个逻辑上的完整体系，有一个关于学科知识的完整体系，可那些学科没有，那么叫什么呢？干脆就叫民法、刑法。当然，这种说法后来激起很多人的愤慨，（笑声）凭什么你的是“学”而我们的就不是“学”？但是我们想一下，这其实是有道理的，因为“学”总得有点“学”的意思吧，可你完全是按照法律来的，就是根据法律一个条文、一个条文这样排下来的，或者是几个条文概括在一块这样一个部分、一个部分排下来的，没有一种学科内的联系。这也可以反映出一个特点，就是部门法的教学活动、研究活动是紧密结合本国法进行的，而且它还在很大程度上还受到本国法的制约，它基本上是围绕着本国法展开的，因此它就必然地会受到本国的法律体系的约束，但是法理学却不是这样的。法理学的研究视野不仅仅是法律，更不仅仅是这个国家的有效的法律，它的范围可能更广一些，它可能他其他的一些法源也包括在内，比如说不成文法，包括我们说的习惯法，同时它还会关注英美国家的判例法，所以说，法理学在进行研究的时候，较之其他法律，它的视野更加开阔，关心的问题更多，它关心的问题甚至会超越现实的法律。比如说当我们研究法律的价值问题的时候，它在很大程度上还涉及到一种超越现实法律的法律——自然法。还有人研究法律在社会生活中实际有效的东西，就是带有法律的“预测”的观点，什么叫法律？就是对法官将要做什么的一种预测，这种观点就认为这才是法律。这样一种关注和传统的部门法学者的一种关注显然是不一样的，所以说，法理学者视野中的法是相对来说比较宽泛的。持这样一种比较宽泛的观点去研究法律问题，对问题的研究就会有一种比较鲜明的特点，这一点已经影响到中国当前的法律界。今年不是8月份就是9月份，江苏省人民法院就召开了一个会议，出面研究习惯法，法官们坐在一起来探讨习惯法这样一个问题，探讨民间习惯和司法审判的关系问题。我们学院派的学者经常会有一种想法，就是把法律学会了之后把它运用下去，这种想法当然是没错的，但是它也会带来两个问题：一个是我们的学习可能会面临很大的问题，那就是当我们毕业的时候法律就修改了，我当年有一个同学，同一个宿舍的，当时他经常会向我们展示他的一个成就——把我们中华人民共和国1979年制定的刑法从后面背到前面，（笑声）但现在还有什么用处啊？刑法早就修改了，都已经修改了10年了，这是一个风险吧？还有一个问题就是，实际生活可能并不是那样，你完全按照法律条文办事情的话，可能还要出问题，我这两天给博士生上课的时候也经常讲一件事情，有个律师跟我说，在一个市长和他谈话的时候，说学法律的人通常是有角度没高度，（笑声）就是处理问题的时候是需要有一点政策水平、有一点高度的，社会生活中间的法律从来不是那样完全照搬法律来处理的，法律上是怎么讲的，我就完全照搬下去，这样是不行的，一定要结合社会的实际情况。就我们中国的一个法官来说，我们对国外的法官不是很了解，按照一般的想法，国外的法官都很严格，严格依法办事，但事实上并不是这样的，他们也会有一些适当的变通，因为他们法官手里有自由裁量权，要怎么去做实际上需要法官们自己去权衡，我们的法官也要进行权衡啊，上有院长、庭长、合议庭审判长，院长上头还有党呢，党希望这个案件怎么处理能对他没有影响吗？如果我们出去作一个判决，完了以后老百姓都坐到法院门口来了，这种可能性是完全有的，在这种情况下怎么办？你能说自己的案件处理得正确吗？当然你可以说：“我这完全是依法判的。”这句话是没有任何问题的，但是要是再仔细想想，你是不是有可能避免这种结果发生？有很多问题都是这样形成的。当然我不是说大家一到法院门口就需要让步，不是这个意思，而是说任何案件的处理所涉及到的法律知识及其法律条文在实际生活中间的运用都是非常复杂的，它涉及到了方方面面的关系，并不是我们想象的那么简单的，一个法院的院长涉及的和有关部门的关系非常的复杂，他是不是应该判政府败？政府确实应该败，但这时他会不会判政府败？我们自己可以想一想，如果我们是法官我们会怎样做，如果你真的把政府判败了，那么你法院的房子也盖不起来了，工资也得不到保证了，你能这么做吗？如果你有一个好的解决办法，那你肯定不会这么做的。当然我们不是说让大家违法处理问题，而是说法律问题的处理在某种意义上并不只是个知识问题，还是一种智慧，是需要我们动脑筋的，所以学习法律的人需要站在一定的高度上来看问题，如果达不到这样一个高度，那么他就是不成功的。我们还可以再想想，为什么国外很多从事律师工作的人最后可以担任政府领导人，甚至担任总统，这绝对不是仅仅因为他是学法律的，而是因为他会用法律，他知道怎样使用法律才能让法律更好地服务于社会。从这个角度来看，我们研究一部法律的时候，必须研究这部法律所处的社会环境，当然也不是仅仅从这个角度看问题，就像我刚才说的，法理学研究法律，但是这里说的法律并不仅仅限于成文法，它包括的范围是很广的，所以我们可以看到，无论是台湾学者还是国外学者，在讲到法源理论的时候，都是非常丰富地讲它地法律渊源，绝不是很简单地列几条法律，这些法律的确是很重要的，但是在运用的过程中间经常会出现一些非常有意思的情况，这是我们应该注意的。我们部门法的学者如果能注意到这样一些问题，那么部门法的实施肯定会得到很大的帮助，我相信这一点。反过来，如果我们仅仅扣着我们的法律条文来处理问题的话，那可能会出现很大的问题。这是我们从法理学本身的研究对象上来看，有这样的一个问题，这是一点。
其次，法理学的研究对象的思想性超过了它的知识性。在1996年的时候，我出版了一本书，叫《探索与对话——法理学导论》，在这本书里面我就讲到了知识与思想的区别。知识和思想是有区别的，知识是确定的，而思想是不确定的。为什么说知识是确定的呢？因为知识是通过学习获得的，而我们学习的都是已经确定下来的东西。而思想是我们每个人去思考得到的东西，所以在思想领域中间的思想是很多元的，而知识相对来说要稳定一些。过去我们经常说部门法中间知识性的东西较多，而法理学中间思想性的东西多，实际上这样一个说法是不准确的，并不是说部门法中间知识性的东西就多而思想性的东西少，其实部门法中间同样有很多思想性的东西，也恰恰是因为这一点，我们现在很多部门法的学者开始关注本学科中间的一些理论问题，大家如果看一看梁慧星教授的《民法解释学》就知道这一点了。梁慧星教授在上个世纪90年代中期就在最高人民法院作了一场报告，叫做“民法方法论”，后来人们把在这场报告中所作的记录发到全国的法院系统，让我印象很深刻的是在西安的一个法院，我看到一个法官在抱着这本书看，我就对他说，太难得了，你竟然还看书，他就说如果你们教授都能写出这样的书那多好啊，因为他觉得这本书和他的工作联系得很紧密。大家现在可以找来看一下梁慧星教授的《民法解释学》这本书，也可以再看看他后来又出的一本《裁判的方法》，其中涉及到很多具体处理案件的方法，就是遇到一个案件应该怎么处理，该怎么解释法律，法官看到这个就觉得非常实用。因此，我们说部门法本身而言应该是知识性的东西多，这一点从司法考试中间就可以看到。这里我们顺便说一下，前些日子司法部负责司法考试的同志打电话给我，向我征求一个意见，问我司法考试如果让大四的学生参加会怎么样，我说好，反正我同意，但是我估计有的人会不同意，你们要是让大四学生参加的话那么最好把司法考试放在假期，因为现在司法考试的时间是在9月中旬，你要是还放在这个时候的话，那么大四学生两个星期的课就都别上了，这对教学肯定是有冲击的。现在咱们大四的学生是不能参加司法考试的，只有拿到了毕业证书才能参加。大家可以看一下，在司法考试中间法理题很难出，结果出来出去最后怎么出了呢？就是问某一句话是哪个学者说的，这种知识确实是确定的，它是哪个学者说的就是哪个学者说的，还问某个学者是属于哪个学派的，或者某个学派有一种什么观点，就出这些题，因为其他题都不好出啊，不然人家会有人说凭什么老葛的答案是正确答案而宋老师的答案就不是正确答案，不能这样出，因为思想性的东西是平等的，每个人都有权利去提出自己的思想、观点，而知识性的东西就不一样了，中华人民共和国刑法第一条的规定是什么就是什么，所以这种题一题不管1分还是2分都是可以考的，而法理的题1分、2分就不能考，没有办法考，因为它没有一个很确定的答案，但是这并不是说像刑法学、民法学这样的部门法学就只是这些知识性的东西，而是说当考到这些条文的时候，部门法学是可以考的，而民法理论也好，刑法理论也好，都存在着各种各样的学说，也正是因为这多种学说、多种思想体系的并存状态促进了部门法学的发展。我们可以换一种思维方式，如果我们的刑法学、民法学这些部门法学抱着自己的确定的法律，只以这些确定的法律为基础来建构我们的学科的话，那么我们的这个学科还有可能进步吗？是根本不可能的，更谈不上对中国法制建设的指导作用和引领作用了，因为你只是守着一个已经确定的法律，你跟在立法者的后面，所以要是想对整个社会、对法制建设起到一种积极作用、提出一种创造性建设的话，就必须给自己所在的学科增加一定的思想内容，增加更多的思想理论方面的内容，这就是为什么现在的这么多部门法学者不局限于这一点而要参与到理论研究中间的原因所在。这是我们讲的第二小点，就是从法理学研究的对象上来说，它的思想性更重一些，也正是因为它这样的一个长处，有人说法理学脱离实际，应该向部门法靠拢，这是缺乏分析的一种说法，如果说法理学没有这种理论性的话，那部门法为什么还要跟法理学结合啊？连理论都没有了，那还要你干什么？法理学和部门法各有所长，在这种情况下才能促使两者共同发展，法理学学习部门法的东西可以丰富其研究内容，部门法学习法理学的东西可以增加它思想理论的活力，它们是相互支撑的，这是第二点。
再次，在研究对象上来说，由上面我们讲的一点所决定，法理学的研究对象不仅仅是法律，甚至主要的都不是法律，而是各种学说。我们要是写关于部门法的东西的话，可能会涉及到各种法律以及对法律的理解，但是，要是写法理学的文章的话，那是很少引用法律的，它引用的更多的是各种学说，如哈克是怎么说的、贝卡利亚是怎么说的之类的学说，对于法律的研究不是特别多，原因在哪里呢？就在于它关注的更多的是思想性的东西，而思想性的东西是由很多的学者提出来的，所以法理学研究的更多的是这些学者对法律问题的看法，这点我们在法理学的著作以及教科书中间的注释中就可以看到，你在其中很少会发现法律，或者说在大多数情况下法律的东西不太多，虽然有时候会用到个别的法律条文，但用的很少，这就是我们法理学研究的特点。而其实现在部门法对于一个具体的问题的研究中引用的法律条文也越来越少了，就像我们刚才说到的很多的具体问题，我们一旦对这些研究进行深入的探讨，那么我们同样可以发现其中引用的法律条文越来越少，而引用的人们关于法律的学说越来越多。如果大家有兴趣的话，可以翻一下法学期刊，看一下在法学期刊中发表的部门法方面的论文，看一看它的注释，你就会发现到底他引用的学说多还是法律条文多，肯定是学说多，为什么呢？因为他还是侧重思想理论性，但是这里就有一个说法了。今天宋老师上课的时候，有一个学生来找她，宋老师说了一句话结果把大家都逗笑了，当时那个学生拿了一篇论文过来，宋老师说：“这个地方是不是就不要引用了，因为这个刊物不太好。”同样的道理，当我们在引用学说的时候，应该引用那些有价值的理论，把那些有价值的理论作为自己研究问题的参考，而不能拿一些没有价值的东西来参考。现在有很多事情是很有意思的，有一个人写了一篇文章，说自己看到了一篇博士论文，这篇博士论文中说要用经济分析方法来分析问题，然后就分析了10多个问题，然后说篇幅所限，所以无法再继续一一列举了，这篇文章的作者就说这个博士，其实只要分析一个问题就够了，因为你只需要证明经济分析方法可以用来分析宪法问题，能说明这点就够了，你不需要一个一个去分析，因为你的研究重点就是对于经济分析方法可以分析宪法问题的证明。同样的道理，在我们的学说中间，我们可能关注的更多的东西是这种研究性的东西，这种研究性的东西也有助于我们对某个法律的深入理解，所以说，法理学的研究就它的对象而言是有自己的长处的，这个长处就在于，在对象上它比我们通常所说的部门法的研究对象要更宽泛，它研究的法律的范围不限于成文法，不限于一个国家在立法法中所说的制定法，同时在学说的面上，它更多的关注人们对于某一个问题的思考，通过各种各样的学说提高自己对各种部门法律问题的认识。在这一点上，我建议大家多看看王泽鉴、黄茂荣这些人的书，他们在分析问题的时候所用的一些方法非常值得借鉴，从他们的书中可以很明显地看出来，作为王泽鉴这样在国内被公认为民法学的权威的人，他不仅仅在台湾是权威，从某种意义上来说他也是我们中国民法学研究在当今非常有公誉的大学问家。王泽鉴是法官出身，同时也是教授，大家可以看一下他是怎么进行研究的，各种理论对于他的研究起到了什么样的帮助作用。我记得在王泽鉴最初来的时候，政法大学的一个老民法教授还健在，他们两个对彼此都很尊重，我们可以去看一下这样的民法学家、这样受尊重的一些学者的东西，看一看他们是怎么进行研究的，看看他们是不是把自己和其他学科划得那么清楚，看完之后我们也就知道了自己未来的方向在哪里。如果想成为一个大家，就不能固守自己的那一点东西，就像一个法理学家一样，那些有创见的法理学家一般来说多少都是要借鉴其他学科的东西的。朱苏力这些年对中国法学提出了很多问题，提出了很多很有意思的问题，他是用什么样的方法来谈这些问题的？很显然，他的知识和传统法学的知识是不一样的，如果我们不能在这些领域里突破，我相信我们就不可能在自己的学术上取得很大的进步。希望大家对这样一个问题能够有所了解。这是我想说的第二个问题，就是法理学的研究对象。
我想向大家报告的第三点，就是法理学的研究对我们部门法意义究竟何在。为什么会提出这样一个问题呢？虽然刚才我讲到了法理学对部门法是很有帮助的，但是法理学毕竟是个思想理论方面的研究，是一种思想理论水平的提高，但是我们更多的人关心的是这个法律该怎么用。我们国家在新中国成立之后，特别是在十一届三中全会之后，我们把法理学放在一个非常重要的位置上，它是14门主要课程之一，而且是大学一年级就要修的课程，在过去的教学中他跟刑法、民法的课时数量是一致的，后来才出现了一些调整。而在国外，法理学基本上是被列为高级课程的，就是说大学法律专业一开始是教刑法、民法、诉讼法，教怎么打官司，而到三年级以后才开始选高级课程，法理学就是高级课程中的一门选修课。我们国家在解放前也大体上是这样一个模式，李达先生有个《法理学大纲》，里面就讲到，对于法理学这门课程，很多同学都觉得不实用而不愿去学。为什么会出现这种情况呢？我认为这是很自然的，因为它研究的是法律的基本问题，而不是一些较为直接的具体的问题，只是对处理问题的方法提出一个批判性的反思，使人们处理问题的方法能够更进一步地改进，使解决问题的水平得到进一步的提高，它做的是这个工作，但是问题的直接处理通常都是按照各个部门法来做的，那么在这种情况下，我们研究法理学还有什么样的意义？我们说任何学问对于人而言都起着不同的作用，就法理学而言，它的主要作用不在于帮助我们直接处理某个案件，不是给你提供一个知识上的帮助，更多的是给我们学习法律的人一种精神上的帮助，它提高的是我们思想上的水平，提高的是我们思考问题的能力，是为了改进我们的工作方法，所以波兹那在他的《法理学问题》中间就说，法理学问题是那些需要挣钱养家糊口的人连一分钟都懒得思考的问题，他这么说是因为这些问题太深奥了。很多学法律的人也是这样想，我们学它干什么，思考它干什么，还不如赶紧去学点实用的东西，等考试的时候好用，是不是？考试的时候民法占多少分啊，而法理才占10来分，花同样的时间看书，一个是有几十分可以拿到，另一个只有10来分好拿，结果算一下发现试卷一最麻烦，法理学10来分，宪法10分，法制史还有几分，国际法只有5分，但是要拿这些分必须零零散散地看那么多书，实在是太麻烦了。当然我也很同情大家，但是没有办法啊，如果不考这些的话，那这些学科的重要性就会受到影响了，所以还是必须得考，所以只好麻烦大家多看一点了。当然从另外一个方面来说，我们考试制度中间确实有一些需要改进的地方，但这是另外一个方面的问题了。我们这里想说的问题在于，一个有境界的人，一个贵族式的人，因为法学家、法律工作者经常会被人们比喻成贵族，为什么呢？因为他们捍卫规则。这些人不仅仅是在知识上拥有一定的财富，更重要的是他们有一种精神力量，有着巨大的精神力量。我经常把法理学比喻成一种休闲性的学问，在厦门这样风景优美的地方可以散散步什么的，我就觉得在厦门这样的地方研究法理学实在是太好了，（笑声）有海风吹着，观赏着大海，再喝两杯小酒，然后边散步边思考一下法理学的问题，而且这边饭菜的价格也不是太高，如果收入还可以的话那生活肯定也不错了，在这样的环境中思考一下相关的问题，只有拥有一种这样的休闲的心态，才可能专注于思想理论方面问题的探讨，因为探讨一个思想理论问题的前提就是要有一颗休闲的心，很穷的人会忙于自己的生计，他一定要解决生存问题，没有任何问题会比生存问题更显得急迫了，他怎么能有时间去思考这些问题呢？当然太富有的人也不可能思考这些问题，因为他们会一心想着怎么才能保住自己的富有，所以只有那些钱不多又有一些闲暇的人会思考，大家可以想一下为什么最初参加革命的都是这样一些人？毛主席也好，刘少奇也好，哪个是很富的？都是中不楞登的，家里有点钱，又不满足于现状，于是开始出来闹革命了。我们学习法律的人，在思想上要求进步的人，接受新思想的人，实际上也是需要这样一种精神状态的，我们不是说这个东西有多么直接的用处，很多学法律的人会有一个想法，那就是我学了法律，目的就是去办案，所以不要搞那么多别的东西，但是这种想法其实是不行的，因为法律工作者在我们这个社会中间所担负的角色决不仅仅是那个办案的角色，而是社会守望者，守望的是这个社会的精神家园，守望的是这个社会的自由，守望的是人的安全。我经常会讲到，法律是穷人的东西，他不是富人的东西，法律就是弱者的武器，富人是不需要法律的，巩宪田教授的一个观点我就不赞成，他说富人的宝马车和穷人的打狗棍怎么会得到平等的保护呢？我说他，你也不动动脑筋想一想，如果没有法律，富人的宝马车照样没有人敢去碰，而如果没有法律，穷人的打狗棍和讨饭碗能拿的出来吗？，这辆个是不同的东西，穷人如果再没有法律就什么都没有了，而富人就算没有法律的话他还有钱，他可以收买别人，有的是愿意来给他帮忙的，而穷人、弱者除了法律还能靠什么？什么都靠不上，所以在这样一个社会中间，我们法律工作者所担负的就是这样一个角色，我们要维护社会的正义，要为弱者说话，我们始终都是要为弱者说话的。当然在法律中间，有时强弱之间会发生变化，但是这是法律运用的一个结果，是法律工作者努力的结果，正是在这个意义上，提高自己的修养和思想理论水平对于法律工作者来说是非常重要的，人都是在学习中间逐步地成长起来的，法理学所担负的任务就是帮助人们在思想上成长，所以我经常用“启蒙”这个词，但这个词不是我的话，而是英国大哲学家罗素说的，他在解释什么是哲学的时候说，哲学就是一个帮助人们摆脱常识和偏见的学问，哲学能使人们正确地思考问题，而尝试和偏见使我们每个人都存在的，因为我们生活在一个具体的经验环境中，而经验代给人的从来都是偏见。今天宋老师我们还说到这样一个问题，毛主席说，你要是想知道梨子的滋味那么就自己尝一尝吧，大家都觉得这话正确，可我觉得不对，长期吃一种梨子长大的人对梨子就是带有偏见的，他只认为那种梨子是梨子，别的地方长的梨子叫梨子吗？跟我家乡的梨子比起来，那根本就不是梨子。这是不是一种偏见啊？一个人生活的环境总是一个具体的经验环境，在这经验环境中所获得的知识总是带有一种偏见的，在这种情况下，怎么能够提高自己反思自己的能力？我们必须要尽可能的摆脱偏见，超越常识，正确地去处理问题或者说更好地去处理问题，我相信这是我们每个法律工作者都面临的一个任务，而决不仅仅是法理学者所面临的问题。所以，当我们今天面临这样一个话题的时候，作为法理学者，我们应该更加主动地面向社会的实际问题，面向生活中间的实际问题，从社会和生活中间寻找自己所要解决的实际问题，找出我们中国最需要解决的问题，从任何一个小的问题中我们都可以分析出它和我们这个伟大的时代相联系的地方，我们要把它们联系在一起来思考。进行部门法研究的专家也好，同学也好，也都肩负着推动部门法进步的责任。正是在这样一种责任感下，法理学者和部门法学者开始共同思考一个问题，那就是法理学者开始关注部门法的问题，而部门法学者开始关注自己的法哲学问题，所以他们提出一个部门法哲学的词，如果我们在网上搜一下的话，那么我们会发现有很多学者使用“哲学”这个词，如刑法哲学、民法哲学，其实就我个人而言，我不太喜欢“部门法哲学”这样的提法，因此我今天的报告题目中没有用“部门法哲学”，因为我觉得法理学也好，法哲学也好，实际上都是一般意义上而言的，我们所有的部门法中间都存在法理学问题，但这并不意味着存在一个部门法哲学，关于部门法哲学提法的问题就不再多说了，因为这不是我今天想谈的，我想向大家报告的是法理学和部门法之间即使有着一种内在的联系，当我们意识到这样一种联系的时候，中国法学的进步就离我们越来越近了。
这就是我今天想为大家报告的内容。谢谢大家！ （掌声）
宋方青：谢谢葛教授的精彩报告！我们按照常规，现在还有一点提问的时间。哪位同学要是有问题的话，赶快抓住机会向葛教授请教。
同学：葛老师您好！我有几个问题想请教您。现在有很多学者倡导法教育学，就是一个部门法的研究不要涉及另一个部门法的问题，但是我们现在很多的学者在讨论部门法哲学，当然也有学者提出说部门法哲学的建立会架空法理学的研究范畴。刚才您也说您不同意部门法哲学这样一种提法，那么您认为应该怎样面对部门法学者的这样一种做法呢？第二个问题是，您刚才说要打破学科之间的界限，不要囿于学科的分工，同时还可以借鉴其他学科的研究方法，但是刘克祥教授提出法理学和部门法学是基于不同的知识体系，法理学是基于整个法律制度本身，那么既然它们是基于不同的知识体系，那么如何能打破它们之间的界限？另外，谢辉教授也给我们介绍过，说现在德国的法学家们推崇的是萨维尼而不是黑格尔。在借鉴社会学研究方法的同时，如何才能更有问题意识地研究中国地法理学和部门法问题？谢谢您！
葛洪义教授：因为现在年纪大，我老是记不住，当你说到后一个问题的时候，我就把前一个问题给忘了。那我就先回答你后一个问题吧。你问部门法哲学的出现会不会影响法理学自己的一个独特性，是吧？但是我一再强调的问题在哪里呢?就是我们把学科之间的界限看得过于重了，我们总在努力为自己得学科划一块领域、划一块阵地出来，所以有学者会说法理学研究的是整体的法律制度，而部门法学研究的是某一个领域内的问题，但是作为我个人而言，我确实不赞同这样一种表述。我觉得法理学研究的问题并不在于它的研究对象是一个整体的，当然其中确实会有整体的法，法理学者当然会研究整体的法，但并不是说关于局部问题的研究就不能成为法理学，因为决定法理学的不是它研究对象上的整体性或非整体性，而在于它的理论本身所面对的问题的基本性，它是不是一个基本的问题或者说是不是一个更具有普遍性的问题，法理学关注的是这种普遍性。从这个意义上，法理学可以研究任何一个部门法中间的基本问题。反过来也是一样的。部门法中间的学者也可以用法理学的方法来分析自己学科中所面临的问题，这也许是我和刘克祥教授关于这个问题的不完全相同的看法。但是我始终认为，我们要是不打破这个界限的话，是不利于我们这个学科的进步的，任何东西只要是故步自封或者画地为牢，都是不会有前途的。一个国家，不开放就没有前途，一个学科，不开放同样是没有前途的。这是一个方面。你刚才还谈到谢辉教授所说的一个观点。关于这个问题，我倒觉得黑格尔没有那么大的影响，黑格尔对中国的影响很大，因为他对马克思的影响很大，但是他对德国没有那么大的影响，大家也可以看到德国的法学家在谈问题的时候引用的最多的是康德的观点，也不是萨维尼的，因为萨维尼只是一个历史法学的代表，他对德国的这样一个整体性的法学传统没有起到传承作用，他并不是一个承上启下的人物，他偏重的是历史部分，所以人们会谈到他，但是并不会把他当成一个承上启下的人来看，所以在德国的学术著作当中，可能绕不过去的是康德、斯坦穆勒这些人而不是萨维尼、黑格尔 关于你的第一个问题呢，我不同意部门法理学或部门法哲学这样的提法，或者说我不完全赞同它，我对这个问题也没有进行太多的思考，但是我并不反对甚至积极主张用法理学的方法去研究部门法中间存在的问题。我想关于这一点，我们应该把法理学与部门法的关系和部门法之间的关系区别开来。刑法和民法之间是有一定的界限的，我不主张把这个界限搞得那么鲜明，特别是在一些案件的具体处理过程中，过于强调二者之间的区别的话会给我们的实践带来很大很大的问题，但是它们之间确实是有一些不同的。可法理学与部门法的情形和这个还不太一样，法理学和部门法主要是思考问题的层面不同，法理学更关心一个法律问题的思想理论，我们过去所说的实践部分更关心的是制度层面的问题，我是主张要把这两个层面的东西打通，这样它们就可以相互支撑，通过制度来验证理论的正确，通过理论来引导制度的发展，我们现在把它们分开了，于是搞部门法的人就专搞制度，搞法理学的人就专搞理论，我觉得这样不好，应该把它们打通，而这样一个对话形式本身就是对打通二者之间界限的努力。
同学：葛老师您好！您刚才也说可能现在法理学的研究和中国的司法现实有一定的出入，这不仅是法理学的问题，它和很多部门法也都是相关的，我们的法学研究和法制进程的出入。很多法律专业出来的人到了司法部门需要重新学习法律知识，就是说很多我们在学校学到的理论知识在现实中是无法运用的。我想问一下，这样一种现象究竟是我们学科本身的限制，还是研究方向存在一定的问题？
葛洪义教授：我觉得这个问题其实没有你说得那么严重。应该说我们的法学教育已经取得了非常大的进步，我想你不了解我们当年学法律的时候是什么样子，在我们学法律的时候，中华人民共和国还没有几部法律，当时讲的是什么呢？都是马克思主义关于法的理论。现在你们好多了，咱们现在的法律已经有很多了。在这个意义上来说，我们至少是伴随着法制的进步成长起来的，我们在法律知识方面应该是没有问题的，那么我们现在缺少的东西是什么呢？恰恰是我们那一代人当年那种活跃的思想，当时我们更愿意去思考问题，因为当时我们没有法律，所以也就没有包袱，我们在教学中间可能会涉及到大量的关于学者的介绍，而你们现在可能会花大量的时间去学习某一部法律，学习这部法律中间的具体内容，至少是本科阶段的时候会出现这样一种情况。在实际部门中间，我觉得你说的问题是实际存在的，但是没有那么严重，确实有那种情况存在，就像我刚才提到的有角度没高度，就是具体的法律都知道，人家要是问你关于这个案子的法律是怎么规定的，你马上就可以告诉他，给他把条文翻出来，这个没问题，但是你缺少一种妥善处理问题的能力，怎么才能把事情处理得上下左右都满意，而这样一种能力的缺少是跟很多方面知识的欠缺有关系的，跟法理学这方面知识的培养不够也是有联系的，因为在本科生阶段，关于法理学的知识教育更多的也是以马克思注意关于法的理论为基础，对学生进行一些正面的介绍和灌输，而缺少思想理论上的一些交锋，这是一个方面。另外一个方面，它和我们大学本身的课程设置有关系，我不知道咱们厦门大学是怎么设置的，在华南理工大学，本科生有165个学分，可以大于或等于165个学分，但我们不会让他超，因为要是超的话那学校就要多付出劳动，我们又没有多学生那儿多收钱，国家也没有多给我们钱，那我们干吗要超啊？所以基本上就设置这个学分数额，在这个学分数额中间，华南理工大学的理工科专业中有55％属于公共课，文科中是有47％到48％属于公共课，其中有体育、外语、两课、人文修养等等，剩下的有14门主干课、几门必修课，就这样，剩下学分中的一多半也被占去了，然后还有实践课、实习课，它们占的分量也很大，结果到最后，选修课只剩下几门了，但是同学们知道耶鲁大学法学院在世界上闻名靠的是什么吗？就是能开出几百门的课程，学生有很大的选择余地，接触面很宽，因此在思想上就非常活跃。但是我们呢？没有那么多课程给大家开，还有，我们院与院之间划的界限是很牢很牢的。耶鲁大学的法学院可以开出很多和法学没有关系的课程，如社会科学和其他很多的课程，但是在中国不行，你没有办法，你会想《法律与文学》这门课究竟是应该开在文学院还是应该开在法学院，这就是一个问题。因为这样一个问题，一个文学院的人要是想到法学院来工作估计很难得到批准，人事处审查的时候会说，你这样不对啊，你专业不对口，你还是到中文系吧，结果到中文系一看，人已经招满了，你别来了，就是这样一种状况。但是虽然存在问题，我认为却没有你说得那么严重，另外它可能还有更深刻的原因，还有就是和我们法理学教学中间存在一定问题有关，我们还没有把它变成一个能给大家提供大量的知识增量的课程，因为要按照教育部统一要求进行正面的介绍。所以这个问题是由很多原因造成的。
同学：葛老师您好！大家现在都知道法理学学者会给部门法和法学的发展提供指导或引导，在历史上也确实是这样的。但是在我们中国现行的制度下，很多法理学的学者并没有从一开始就受到系统的部门法的训练，而是一直学习法理学，甚至有些学者是从哲学转为法理学研究。那么在这样一种情况下，在一些具体问题上，他们和部门法学者的沟通和交流就不会很流畅，因此也导致一些部门法学者在心里面对法理学学者提出的道路不是很服。这是不是能够给法理学研究生的培养模式提供一定的思考？因为法理学要是想对部门法提供指导，法理学研究生的付出就要很多，如果这个前提条件成立的话，那么现在部门法哲学研究的兴起是不是可以认为是在部门法研究领域已经取得一定造诣的学者，如徐国栋、黄茂荣等，他们可能认为部门法哲学会给自己部门法的实践提供更为流畅的指导。我想问您是怎么看待这样一种现象的？或者说您怎样评析我的分析？ 葛洪义教授：这位同学提了一个很好的问题，这个问题也是我刚才忘了说的。其实从一开始到现在，我从来没有说过法理学要去指导谁，因为指导和被指导这个东西不好说，老师和学生之间可以说指导和被指导，领导和下级之间可以说指导和被指导，它反映的不是一个平等的关系，所以我不认为法理学和部门法之间是一个指导和被指导的关系，我不会这样看问题，同时我也不认为自己有义务去指导部门法，我研究我的，你研究你的，如果你觉得我的研究对你有帮助，那你就从我这儿吸收点，我要是觉得你的研究对我有帮助，那我就从你那儿吸收点，我认为法理学和部门法之间是这样一种关系。其实我想说的问题是，法理学学者自觉地意识到部门法中间的很多问题应该成为自己研究问题的起点，而部门法学者也应该自觉地意识到自己学科理论的升华对自己学科的发展是很重要的，并不是说法理学和部门法学、和经济法学要分开来进行讨论，我们现在的模式是一个分开的模式，而我刚才所谈的就是它们本是不应该分开的，分是一个相对的东西或者说是我们学科中间一个不好的东西，我们在实际中可能是因为各种利益的考量而把它们分开了，但是知识本身是综合的，做部门法的人应该思考这个问题，做法理学的人也应该思考这个问题，我们有很多法理学的大家，就说刚才同学提到的萨维尼，萨维尼关于民法问题、罗马法问题的研究达到的水平绝不次于他的历史法学，产生的影响也绝不亚于他关于历史法学的影响，我们还可以再看看英国牛津大学的哈克，看看他的关于责任问题的阐述和分析，还有贝卡利亚，我们能说他就是一个搞刑法的吗？我的意思是，我们作为一个学者、一个学生，要想在自己的知识中间有进步，就一定要善于学习，尤其是要有一个理论上的自觉。并不是说法理学要指导部门法，之前在开会时就有人谈到这样一个关系，当时我就表达了一种不同的意见，我说这个指导者的任务很艰巨，我自己只要干好我自己的事情就好了，你要是愿意接受我的观点就接受，你要把接受我的观点当作我对你的指导那我也不反对，但是我自己绝不主动找上门要指导你。我们法理学虽然有时候会有这种说法，因为教科书在表述上都有一个传统，但是我相信法理学者很少会这样抱着指导的态度去想问题。我平时可能也会这样谈，因为大家要考试，在考试中问法理学和部门法之间是什么关系的话，那就是指导和被指导呗，这也是因为其实我们现在的法理学讲的是马克思主义关于法律的基本观点，所以不是我们要指导你，而是马克思要指导你，是从这儿来的，法理学者自己在进行研究的时候不会说自己要指导部门法的。而我们讲来讲去，其实要讲的是，我们作为部门法的学生，是不是应该多掌握一点法理的东西，而作为法理的学生，是不是应该多掌握一点部门法的东西。
宋方青：感谢葛教授为我们提供了如此丰厚的精神帮助。今天我们这次讲座的题目是《法理学及其与部门法的关系》，关于这个问题，现在学界很多人会提到这样一种表述，就是法理学与部门法之间是一种平等的对话关系，我印象中葛老师以前也提到过这样的话。在此，我希望我们在座的各位同学能够注重提高自己的学术水平，提高自己的研究能力，要努力使自己看问题、研究问题时既有角度更有高度，所以请大家多学习一些法理，多关注一些法理问题。今天的讲座就到这儿，谢谢大家！
（本文根据录音整理，并为了方便阅读整理人按笔记及个人看法分点，由于录音质量及主讲人口音等原因，错漏之处在所难免，望见谅，未经主讲人审核,未经同意不得转载） 整理人：赵卫、刘月颖、张志远、张俭虹
厦门大学法学院 发布于2007-9-24
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