经济分析法学的简单理解
作为一门学科的经济分析法学只有40多年的历史，但它发展的势头却十分迅猛。1973年，波斯纳发表了《法律的经济分析》一书，这是经济分析法学发展的标志性事件。因为此前从事经济分析法学研究的著名学者几乎都是经济学家，他们用经济学方法研究法律问题，在法学家看来，显得不那么正宗，让一般的法律界人士难以接受。而波斯纳是正宗法学家出身，用亲身事例说明经济学方法在解释法律制度和解决法律问题时的有效性，因而具有强大的说服力，受到法律界的普遍重视和广泛推崇。
经济法学之于法理：经济分析法学说明，任何法律现象都以一定的经济关系为基础，所有的法律规范都有其经济根源，因此法律制度、法律活动（立法、司法和诉讼）的根本目的是以有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富，或者说是以法律手段促进资源配臵效率的提高。正如波斯纳所总结的：‚从最近的法律经济学研究中获得的一个最重要的发现是，法本身——它的规范、程序和制度——极大地注重于促进经济效益。‛
从这个目的出发，法理学应该致力于分析现有的法律制度和法律活动效果，注重其对人的激励——约束作用，并对人们的反应作出合理的预期。在此基础上，进行立法和司法活动，使其朝着提高资源配臵效率的目标发展。当资源配臵效率与社会公平目标发生冲突时，效率目标应该优先，公平暂时让路。社会财富将因效率提高而大幅增加，穷人也会间接得到好处（如贫困线提高，就业机会增多），在更高层次和更大意义上实现了社会公平。
经济法学之于犯罪：经济分析法学将犯罪与实施犯罪的决意看作是职业选择，认为一个人之所以选择犯罪活动，是因为该项犯罪活动对他来说，比任何可选择的合法职业能提供更多的纯利。实施犯罪就决定于这种选择可获得的财富和所冒风险成本（刑罚与犯罪被发现的概率之积）的衡量，以及生活方式等无形因素。刑事侦破水平高低和刑罚的轻重，是决定犯罪成本乃至犯罪行为的重要因素。因此，提高刑侦水平、加重刑罚以提高犯罪成本，是预防和减少犯罪的重要措施。 当然，现行刑法中设立的刑罚是基于对过去经验的分析，必须根据经济利益的预期变化来确定刑罚的严酷程度和较高的适用频率，以降低犯罪的数量。犯罪所得与犯罪风险之间比例如果过分失调，不均衡，也会扭曲罪犯的行为决策。经济分析法学家们还进行了实证的检验，基本验证了以上结论，如犯罪行为被定罪的概率越高，该罪的发生率越低被判罪和受监禁的概率越大，每月从监狱出来之后又再次被捕的人数越少等等。
经济法学之于诉讼程序：经济分析法学将法律程序视作分配资源的市场机制，认为法律诉讼许多时候解决的就是怎样分配资源以实现收益最大化。虽然通常由市场来决定这个问题，但是当市场决定的成本超过法院决定的成本时，这个问题就该由法院来处理。
经济分析法学认为，在诉讼程序中当事人各方和法院都充满着经济理性，对其分析基本上都可以运用经济学的工具。例如，决定是否提起诉讼（如果预期的损失赔偿金小或比预防费用大，那么诉讼数目将变少），决定采取和解还是审判（之所以出现审判而不采取和解，是因为发生纠纷的各方对审判的预期价值量超过了和解的价值）等等。经济分析法学的分析甚至认为，随着无效法律在法庭上不断受到非难并被推翻，而有效法律很少受到非难并被保留，法律会随着时间的推移变得更加有效。这一分析，是对法律进化理论的最大支持。
《The Path of the Law》读后感
《The Path of the Law》是1897年1月8日，霍姆斯在波士顿大学法学院发表的一篇演讲。这是他一生中最著名的一篇演讲，在西方法学中，特别在美国法理学历史上，这篇演讲一直有着长久的影响。
虽然只是一篇演讲，但其中包含的价值元素是十分惊人的，作者仿佛把自己一生的心得全部浓缩到了这篇演讲中。我们知道，理解一个伟大人物的伟大作品是不容易的，这是因为他的每句话背后都有着深厚而长久的思考，虽然可能只是一笔带过，但期间省略的思维过程却不是常人所能做到的。解读《法律的道路》亦然，面对它我常常会有一种无所适从的感觉。写这篇文章时，霍姆斯已经56岁，他的知识量和经验已经积累到了一定程度，所以这篇文章绝对不是一篇简单的论述事实观点的演讲，而是霍姆斯他长久的知识积累的一次大爆发。可以说文中每句话都是一个论点，都是经过霍姆斯长久的思索、取舍得来的结果，其背后都有着长长的不为人知的思考阶段。把握这样一篇作品，必须要结合霍姆斯的生平、经历，甚至他不同时期的思想特征，才能真正读懂。但这对于知识量如此之少的我而言，可谓何其难也，所以我的‚无所适从‛也就不可避免了。 以上是我阅读《法律的道路》时的一点心路历程，下面是一点心得：
霍姆斯把法律的功能看做是，‚法律就是对法院事实上将作出什么的预测。‛对于这句话的理解，我们可以引入他的一个经典比喻，用‚坏人‛的角度来看待法律，‚坏人‛所关心的只是法院将对他们如何处理。‚如果你只想知道法律而不是其他什么东西，那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律，而不能从一个好人的角度来看法律，因为坏人只关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性后果，而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他的行为的理由——而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外。……如果我们采取我们的朋友（坏人）的观点，我们就会发现，他毫不在乎公理或推论，但它确实想知道马萨塞州或英国的法院事实上将做什么。我很同意他的观点。法院实际上将作什么的预测，而不是其他自命不凡的什么，就是我所谓的法律的含义。‛
我们从以上的话可以看出，霍姆斯应当属于法律实用主义者。他对于法律的理解就是，法律是给人们的生活带来秩序的工具，它并非神圣，并非什么‚自命不凡‛的东西。我们不应该太从宏观的角度去理解法律，而是更应该注重微观，人们关心法律，了解法律更多的不是为了搞明白它为什么产生，为什么能够约束，而是它能给我们在法律上带来如何的结果。‚坏人‛和我们都不应该把重点放在‚为什么‛，而是放在‚需要什么‛和‚得到什么‛。所以他在开篇就把研究法律定义为一种职业，‚研究法律不是在研究一个秘密，而是去研讨一个众所周知的职业。我们应该看看法律到底给我们了什么，我们按照法律应该如何去做。‛
对于他的这种观点，我是比较认可的。法律确实不是什么高不可攀的东西，所谓‚来源于上帝‛不过是人们的自欺欺人。法律来自人类的制定，其作用也是服务于人类的。法律的功能是更好的维持秩序，所以其‚含义‛便是‚预测‛， 预测一切与法律有关的事实结果。让我们明白无误的知道当做出某种行为后，法律会给予何种的答复，以更好的约束自己的行为。
为了更好的预测结果，霍姆斯提出了他对法律与道德的看法。霍姆斯认为，道德需要远离法律，人们不应该把生活中的道德与法律相等，否则判断标准就会
发生混乱。在这种要求下，‚坏人‛的做法无疑更可取，因为‚‘坏人’所关心的只是法院将对他们如何处理‛；而‚好人‛通常是‚从比较不明确的良心许可状态中去寻找他的行为的理由‛，但这些‚良心理由‛通常是法律以外的因素。所以‚好人‛并没能认真适用法律，他过多的把道德作为判断的标准，这是不可取的。为此霍姆斯还举了牧师的例子加以证明，虽然从道德上讲牧师并非出于恶意，但他实际上是造成了伤害的客观结果，因而法官‚无罪‛的判决毫无疑问是错误的。
在此，我们可以看到霍姆斯的两个主要论点：一个是法律的功能是预测；另一个是法律必须和道德严格分离。第一个论点得出两个结论：1法律是一项职业，并非高高在上；2.‚坏人‛从结果上理解法律从而规范自己的行为是好的表现，‚好人‛从高尚的意义上理解法律而不太关注其‚预测‛功能，反而是坏的表现。第二个论点得出的结论是：‚坏人‛因更关注法律结果所以能更好的适用法律，‚好人‛却因处处考虑道德良心而不能严格适用法律。‚坏人‛变成了好的，‚好人‛变成了坏的；霍姆斯的逻辑有趣、新颖，却又无懈可击。
毫无疑问这篇文章中的论点绝不仅仅只有这两个，我只是拿出我理解的还可以的论述一下。每次读这篇文章总会惊讶于作者思维之天才和表述之严禁，让人忍不住拍案叫绝、心下赧然。姑且拿霍姆斯的一句名言结尾吧！霍姆斯说：‚我读柏拉图的书，是为了训练我的大脑。‛
法律原则的补漏功能
把法律原则作为突出的法律问题，尤其是作为法律要素来论述，是美国当代法学家德沃金的重要贡献。从外部视角看，法律原则是事物（社会关系）之公共规定性的国家化与公共化的符号呈现；以内部视角看，在法律体系中，法律原则是对其他规则具有统摄功能和指导价值的内容。
由于现实世界是复杂多变的，人们不可能仰仗法律对所有情况都做出详细规定，当法律原则不能很好的解决纠纷时，就需要法律原则从统领全局的角度发挥补漏功能。
举一案例说明：四川泸州某厂已婚职工黄某与张某相识,并于1996年底公开以夫妻名义租房同居。2001年2月,黄某被确诊为肝癌晚期,住院治疗期间,张某以妻子名义照顾黄某。2001年4月20日,黄某立下一份公证遗嘱,将其去世后的住房补贴、公积金、抚恤金、原住房售价的一半以及手机赠与张某。黄某去世后,其合法妻子蒋某拒绝执行这个遗嘱,于是张某起诉到法院,要求法院依法判决蒋某履行遗嘱。
如果严格按照法律原则，张某的继承权是毋庸臵疑的，但这样做却违背了法律公序良俗的原则。因为如果我们严格按照《继承法》的规定,支持原告张某的诉讼主张,那么实际上也就滋长了‚第三者‛‚包二奶‛等不良社会风气，这与法律的根本目标是不相符的。所以在此案判决中：一审法院认为,遗赠虽是黄某本人的真实意思表示且形式上合法,但黄某的遗赠行为违反了法律规定和公序良
俗，损害了社会公德，违反婚姻法关于夫妻应当互相忠实、互相尊重与禁止有配偶者与他人同居的规定,是一种违法行为。依据《民法通则》第七条,应属无效民事行为。二审法院认为,尽管遗嘱形式上合法,但其内容却违反法律和社会公共利益;另据《婚姻法》第二十六条规定,夫妻间的继承权是婚姻效力的一种具体体现,蒋某本应享有继承权,黄某将财产赠与张某,实质上剥夺了蒋某的合法财产继承权,违反法律,应为无效,遂判决驳回上诉,维持原判。我们看到，法院在有具体法律规则的情况下，直接援引法律原则作出了判决。本案的两审判决都采纳了公序良俗这一法律原则，在法律适用上使其效力高于法律具体规则，而完成了‚补漏‛这一功能。
这个专门的立法机构，实质上是一个代议机构。因为这个代议机构的组成人员，来自民选，而不是来自任命，需要对下负责。法律的设定不是随意的，其设定过程受到监督，而法律一经设定，就具有稳定性，不会朝令夕改。一切法律都要公开，因此，没有潜规则。一切违法行为都会受到及时的依法处理，使法律的威信不受亵渎。
在法治社会，由于人们的人身和财产能够得到有效的保护，因此，人们创造财富的积极性十分高昂，从而促进了资本的不断积累，科学技术的不断进步，人们物质文化生活不断提高。法治社会的人们，不但生活福利较人治社会好，而且也较人治社会平均。因为，‚法律面前人人平等‛，具有同等机会的人，在能力差异不大的情况下，其获得财富的能力也大同小异，社会财富呈现两头小中间大的橄榄型分布，中产阶级构成社会主体。由于财富的平均，法治社会也远比人治社会更稳定。而在人治社会，财富呈现倒金字塔分布，社会始终动荡不安，是少数人的天堂，多数人的地狱。
中国有数千年的帝制文化，人们已经在人治环境里形成了思维和行为定势，相信潜规则的力量更甚于明规则，要改变这个定势，不是一蹴而就的事情。我们隐藏在一派盛世之后的种种乱象，无不与明规则和潜规则相关。在明规则胜利的领域，我们得到了发展；在潜规则盛行的领域，我们止步不前。所以，我们看到的乱象，不是因为改革的明规则带来的，而是潜规则还在发生作用，改革还不彻底。而最大的改革，在于对权力的重新界定，重新分配和将权力臵于体现多数人意志的法律之下。
关于人权
到底什么是人权，人权究竟包括些什么内容，历来可谓众说纷纭。西方国家从保护私权限制国家出发，认为侵犯人权的主要来源就是国家，所以其人权范围主要集中在公民个人的合法权益上面。包括不受酷刑和其他有辱人格的待遇和处罚的权利，迁移自由的权利，信仰自由的权利，游行示威、言论自由等等在政治、经济、社会、文化方面的权利。但个人认为西方国家的人权概念只属于狭隘意义上的人权，（此处的狭隘不含贬义）更广泛的人权还包括一个国家，一个民族不受迫于另一个民族所拥有的完全自决的权利，也就是一种自由选择道路的权利。
基督世界，由于其宗教信仰属于一神教，在文化传统上从来都是缺乏包容性的。不管是历史上的九次十字军东征，还是当下的美国与伊斯兰世界的种种冲突，都表明了其自身文化上的缺陷。甚至于西方的普通国民和主流学者都对不同文化的国家必然发生冲突持肯定态度。这种过分关注个人的人权，而忽视整个民族人权的思维，十分显著的存在于西方世界之中。他们正是从这种思想出发，可以毫
不犹豫的拿人权问题干涉他国问题，甚至心中还存着正义的使命，根本忽视了每个民族都有自己的特性。你既然批评阿拉伯的国王，你怎么不撤销英国的女皇；你既然那么尊重个人发展的权利，你为什么还不放松对第三世界的剥削。所有的一切都是借口，只有利益才是他们的出发点。
再说中国的人权，首先从广义的人权方面，亦或一种文化的角度，中国从来是不缺乏包容力的，‚君子和而不同‛一向是中国的立场。在这方面，我们中国人真的是很伟大。在狭隘的，即政治、经济、社会、文化方面的人权，我们确实差的比较远，但我们应该更客观的看到我们的进步。现在我们还会因言获罪吗，现在我们吃饭前还需要高呼‚毛主席万寿无疆，林副主席身体健康‛吗？这都是进步。有些权利我们现在没放开，是因为条件不成熟。比如大家一直提倡的迁徙自由权，现在可以给与公民吗？答案肯定是不能。为什么？因为迁徙自由容易，一条法令就可以解决了，但具体实施呢，户口上附加的一系列福利、津贴、医保、教育，凭现在政府的实力可以解决吗？还有言论自由，确实我们的言论很不自由。但可以马上放开吗？看看我们的网友吧，看看那些荒唐的留言吧，看看那些声嘶力竭的忽悠吧。在这样一个全民素质完全达不到要求的条件下，放开言论自由，随便任何人引导舆论，根本无异于自杀。
所以我的主要观点是：一，不要迷信西方的人权，他们的人权概念同我们的不同。二，可以对中国的人权现状批评建议，但不要悲观，不要绝望！
后记：此篇文章纯属愤青心态，乃一时冲动所致。其后观之，文章之论述太过单薄，分析不够透彻，完全是一种感情宣泄，不过事已至此，懒得修理，暂时存之。
人治与法治
判断一个社会是人治还是法治，关键在于其终极权力的归属。法治社会，法律至高无上，最终裁决权归于法。人治社会，皇帝、官僚等权力者的个人意志至高无上，最终裁决权归于人。
人治社会和法治社会都存在规则，我们甚至可以看到，即便是在中国古代数千年的帝制时期，仍然存在相当完备的法律条文，这与法治社会在表面上是一样的。但是，我们不能认为人治社会有法律就成了法治社会了，因为人治社会里的法律，其实只是人治的工具而已，它由权力者制定、掌握和玩弄并以之渔利。而且，人治社会是典型的双重规则，除了昭示天下的明规则以外，还存在一套潜规则。明规则对外，潜规则对内，内外有别。所谓外，就是异己、异端、陌生人，简言之，是与权力者没有什么牵连的人；所谓内，就是家人、亲戚、朋友、熟人，简言之，是与权力者存在血缘或者利益关系的人。由于潜规则总是对明规则有压倒性的胜利，所以人治社会里，人们总是趋于寻找潜规则的支持，从而使潜规则一再的得到强化，而使明规则如同虚设。如果我们没有直接的权力者做靠山后台，我们就倾向于与权力者结成利益同盟，或者直接通过金钱、婚姻去获得权力者的庇护。
人治社会的一切制度设计，无不是围绕着权力者进行的，并呈现出两个明显的特点，一个是变动不居，十分的不稳定。由于权力者的喜怒无常，或者由于权力者的更替，朝令夕改成为人治社会的常象。比如我国领导人对法律总是采取反复的态度。再一个特点是对于被权力统治的人而言，其人身与财产很难得到基本的保护，随时有被剥夺的危险。这个危险，不单是对平民百姓如此，即便是对有一定权势的人依然如此。刘少奇就是个很好的例子。
人治社会以权力为中心，所以必然是一个高度集权的社会，权力来自上面并向上负责。当权力者之间存在利益分割时，以权力的大小作为分割的标准，权力大者多得，权力少者少得，无权力者则处于反复被鱼肉的悲惨境地。所以，人治社会也必然是等级分明的社会。柏拉图的理想不便是各个阶级各守其序吗。
法治社会的状况，与人治社会截然相反。法治社会是法律至高无上的社会，一切治理都依照事先设定的、公开的、明确的法律来进行。法律的设定，不是谁说了算，而是由专门的立法机构，按照一定的程序来进行。
近代法学家对正义的理解
近现代的许多法学家对于正义问题都提出了自己的看法。
英国的霍布斯以权力主义的观点对正义进行解释。他强调，行为是否正义，这决定于主权者，合法的掌权者把一些事情作为正义的，从而指挥人们去做，而把一些事情作为不正义的，从而禁止它。
边沁采取的是功利主义，他认为正义的标准应建立在‚功利‛的基础上，即根据对人的幸福或痛苦而进行认定，最大多数人的最大幸福是判断是非的标准。
美国法学家庞德认为，正义并不是指个人的德行，也不是指人们之间的理想关系。他意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以使人们生活的更好，是满足人类对享有某些东西或实现各种主张的手段。所以他认为正义是维护人们本应获得的权利的一种体制。
美国当代著名政治哲学家罗尔斯的正义学说被称为‚社会正义论‛或‚体制正义论‛。他在《正义论》中指出：‚正义的主要问题是社会的基本结构，或者准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。‛他提出了正义的两个基本原则：第一，‚最大的均等自由原则‛，包括政治、言论、集会良心思想人身占有个人财产不受专制地逮捕与剥夺财产的自由。第二，‚差异原则‛，确立社会和经济的不平等时，应当对整个社会，特别是应当对处于最不利地位的人有利，而且所有的社会地位和官职对一切人开放或提供平等的机会。
近几年，随着经济法学的兴起，以波斯纳为代表的经济分析法学家开始主张‚经济正义论‛，强调正义与否的关键在于能否处理好公平和效益的关系。按照传统观点，公平是正义的核心，然而效律和公平都是社会应有的美德，是法律应当促成实现的价值。这两者可以和谐共存，但又经常处于矛盾之中，这就要求我们在两者之间做出取舍。经济正义论者就是要人们更多的考虑经济效益因素，不能将其臵于公平之下，而应臵于同等的位臵。
以上是西方法学家对正义问题理解的一些列举，我之所以只是简单列举，是因为正义这个问题太难回答了。我们可以看到上面几位法学家，他们的观点都有很有道理(霍布斯的较落后)，正义真是一件仁者见仁的事。所以凭现在的我的能力是无法提出自己独立的观点的，甚至都不能在他们之间进行取舍，因为他们论述的都太有道理了，让我无法抉择，也只好对着前辈们的思想顶礼膜拜、努力吸收了。
