第六章
反垄断法与反不正当竞争法
第一节
反垄断法
一、垄断与反垄断法概述
（一）垄断的概念与分类
1、垄断的概念。垄断 (英语：Monopoly) （或者称卖者垄断；台湾通常译独占），一般指唯一的卖者在一个或多个市场，通过一个或多个阶段，面对竞争性的消费者—与买者垄断 (Monopsony) 刚刚相反。垄断者在市场上，能够随意调节价格与产量（不能同时调节）。
根据我国《反垄断法》及相关法学理论，法律上关于垄断的基本含义是指，垄断主体在市场经济运行过程中进行的排他性控制或对市场竞争进行实质性限制、妨碍公平竞争秩序的行为或状态。法律意义上的垄断具有两个显著的特征，即违法性和危害性。
【垄断产生的原因】
(1) 法律壁垒
有些独家经营的特权是由法律所规定并受到法律保护的，专利权和版权便是法律特许的垄断。为鼓励创造发明，绝大多数国家制定有专利法，可见专利垄断是由法律壁垒造成的。在某些场合下，政府授予某厂商独家经营的权利，如烟草公司;也有时政府经过招标竞争通过合同的形式授予独家经营的特权。
(2) 规模经济与自然垄断
如果某种产品需要大量固定设备投资，大规模生产可以使成本大大降低，那么，一个大厂商就可能成为该行业的惟一生产者。由一个大厂商供给全部市场需求时平均成本最低，两个或两个以上厂商在该市场上经营就难以获得利润，这种情况下，该厂商就形成自然垄断。
(3) 技术性与策略性垄断
如果除垄断者外另无他人掌握某种生产技术或诀窍，该市场自然形成技术性垄断，如可口可乐的配方。在既无技术壁垒又无法律壁垒的情况下，厂商通过高筑壁垒以确立或巩固其垄断地位，这便是策略性垄断。
(4) 其他壁垒
上述壁垒并没有列尽全部因素，也不一定相互排斥。如厂商控制了某种原材料的供应。凡是阻挡竞争者进入市场的壁垒都是造成垄断的原因。
【含义】
垄断（monopoly）一词源于孟子“必求垄断而登之.以左右望而网市利”。
原指站在市集的高地上操纵贸易，后来泛指把持和独占。
中国自古称垄断为“榷”。古代中国的盐、铁、茶长期属于官营之垄断事业，因有暴利之故，国家一旦出现了财政危机，为贴补国用不足，必然实行禁榷制度。
在资本主义经济里，垄断指少数资本主义大企业,为了获得高额利润,通过相互协议或联合,对一个或几个部门商品的生产、销售和价格进行操纵和控制。
结合我国《反垄断法》的规定，垄断行为是指：排除、限制竞争以及可能排除、限制竞争的行为。
垄断行业就是行业或市场中只有一个厂商的情况。
政治经济学书上指 少数资本主义企业凭借其控制的巨额资本，足够的生产经营规模和市场份额，通过协定、同盟、联合、参股等方法，操纵与控制一个或几个部门的商品生产或流通，以获取高额利润。
【产生】
垄断指少数大资本家为了共同控制某个或若干部门的生产、销售和经营活动，以获取高额垄断利润而实行的一种联合。又译独占。它是帝国主义最深厚的经济基础，是帝国主义的 1 经济实质。
垄断是从政府保护主义的自由竞争中成长起来的。在以自由竞争为基本特征的资本主义发展阶段，资本主义企业为了攫取更多的剩余价值，必然会采取先进的生产技术和科学的管理方法，实行生产的专业化和协作，提高劳动生产率；在激烈的竞争中，大企业往往凭借自己在经济上的优势，不断排挤和吞并中小企业，使生产资料、劳动力和劳动产品的生产日益集中于自己手中。同时，资本主义信用制度和股份公司的发展，突破了单个资本的局限，加速了资本集中的发展，从而也推动了生产集中的发展。生产和资本的集中发展到一定程度，则意味着企业数目减少，1个部门的大部分生产都集中在几个或几十个大企业手中，它们之间比较容易达成协议，共同操纵部门的生产和销售，从而使垄断的产生具有可能；由于少数大企业的存在，使中小企业处于受支配地位，少数大企业之间为了避免在竞争中两败俱伤，保证彼此都有利可图，也会谋求暂时的妥协，达成一定的协议，从而使垄断的产生具有必要性。自由竞争引起生产集中，生产集中发展到一定程度必然走向垄断，是自由竞争的资本主义发展到垄断资本主义阶段的一般的、基本的规律。公元19世纪末20世纪初，垄断已成为资本主义全部经济生活的基础。
一般认为，垄断的基本原因是进入障碍，也就是说，垄断厂商能在其市场上保持唯一卖者的地位，是因为其它企业不能进入市场并与之竞争。产生垄断的原因有三个：
自然垄断：生产成本使一个生产者比大量生产者更有效率。这是最常见的垄断形式。
资源垄断：关键资源由一家企业拥有（如：无线电视的配音业）。
行政性垄断：政府给与一家企业排他性地生产某种产品或劳务的权利。
此外也有由政府自行垄断，称为专卖。 【组织形式】
1、卡特尔；它是生产同类商品的资本主义大企业为了垄断市场、罗取高额垄断利润，通过签订各种协定（如，划分销售区域、规定商品数量、确定商品销售价格等）所组成的垄断联盟。
【卡特尔(Cartel)是一种正式的串谋行为，它能使一个竞争性市场变成一个垄断市场，属于寡头市场的一个特例。卡特尔以扩大整体利益作为它的主要目标，为了达到这一目的，在卡特尔内部将订立一系列的协议，来确定整个卡特尔的产量、产品价格，指定各企业的销售额及销售区域等。
卡特尔常常是国际性的。例如欧佩克,卡特尔就是产油国政府间的一个国际协定，它在十多年间成功地将世界石油价格提高到远远高于本来会有的水平。其他成功的提高了价格的国际卡特尔还有：在70年代中期，国际铝矾土联合会将铝矾土价格提高到4倍；而一个秘密的国际铀卡特尔提高了铀的价格。一个被称为水银欧洲的卡特尔将水银价格保持在接近于垄断水平；而另一个国际卡特尔一直都垄断着碘市场。可是，大多数卡特尔都没能提高价格。】
托拉斯；它是由生产同类商品或者与该类商品有密切联系的许多大企业联合组成的，参加托拉斯的各企业在生产、商业、法律上都不再是独立的生产经营单位，由托拉斯组织懂 2 事会及其委员会任命的经理统一全部经营活动。
【1879年首先在美国出现，如美孚石油托拉斯、威士忌托拉斯等。在社会主义国家，托拉斯是社会主义企业的组织形式之一。中国在1963年至1964年，中央工业交通部门先后试办了烟草、盐业、医药、橡胶、铝业、汽车、纺织机械、地质机械仪器等十二个托拉斯企业。】
辛迪加；它是由生产同类商品的几个大企业，为了高价销售商品和低价购买原材料，通过签订共同销售商品和采购原材料的协定而建立起来的垄断组织。
【辛迪加是在19世纪末20世纪初产生的。当时在欧洲一些国家都出现了辛迪加。德国的许多辛迪加是由卡特尔发展而来的。在1905年的 385个工业卡特尔中，约有200个已具有辛迪加性质。辛迪加在德国经济中的垄断地位也是明显的。1893年成立的莱茵－威斯特法伦采煤辛迪加，1909年在多特蒙德地区生产了8500万吨煤，而其他所有局外企业的生产量不过420万吨（只等于采煤辛迪加产量的4.9％）；1913年1月，采煤辛迪加的产量占鲁尔地区全部产量的92.6％，占全德煤炭总产量的54％。在当时，钢铁辛迪加的生产在全国钢铁总产量中所占比重已上升到43～44％。】
康采恩：它是各种垄断组织形式出现较晚，但更复杂的一个垄断组织。它是一两个实力强大的垄断企业为核心，把跨部门的、不同行业的许多大企业联合起来，组成一个垄断集团，居于统治地位的是作为核心的大工业企业或大银行。
【在资本主义经济发展史上，康采恩到19世纪末、20世纪初才在主要资本主义国家先后形成。它的产生和发展，控制着经济、政治、文化以及社会生活的各个方面，充分体现了垄断资本主义时期银行资本与工业资本融合为金融资本的重要特点。第二次世界大战以后，在主要资本主义国家中，垄断组织日益向综合多样化发展，康采恩也有了诸如实力增强、对国家的控制和利用加强、家族色彩淡化等一系列的变化。它已成为最突出、最典型和占优势地位的垄断组织形式。
日本在第二次世界大战之前存在的各大康采恩集团也被称为财阀，比较有名的有三井、三菱、住友、安田等等。在2000年左右，中国和日本开始出现的各种“控股公司”以及“集团 3 总公司”，也被认为属于康采恩垄断。】
【危害】
一，垄断破坏了人类进步与生存的竞争机制。后果就是导致种族的消亡。动物学家们研究统计发现，在所有灭绝，或濒临灭绝的动物中，一夫一妻制是这些动物的特点；在现在生活的鸟类中，它们巢中所孵化的蛋中有30%和现在的雄鸟没有任何血缘关系；雄性铃羊通过打斗来争夺交配的权力和控制种群的权力，这些都是为了动物种群的发展；
作为世界上的高级动物---人类，早就懂得近亲结婚的危害，后来还通过立法的形式避免近亲通婚；多数宗教中的法典都严禁近亲结婚；
二，垄断并杀死对手是自取灭亡的行为，更是比动物还愚蠢的行为；
非洲狮子在猎杀角马的过程中，通常只对疾病的，弱小的下手；食蚁兽发现白蚁巢时，只是吃掉少部分巢中的公蚁，而且并不破坏白蚁巢；动物还懂得，对手全部死亡，就预示自己将要灭亡。但是，人类在短期的个人，集团利益的争夺中，却无情的杀死所有的反对者；他们甚至连动物都不如，甚至比动物还残忍；
垄断与竞争天生是一对矛盾，由于缺少竞争压力和发展动力，加之缺乏有力的外部制约监督机制，垄断性行业的服务质量往往难以令人满意，经常会违背市场法则、侵犯消费者公平交易权和选择权。这是一条规律，中国与外国都一样。
价格垄断拉高整个社会成本垄断性行业所从事的一般都是与决大多数人、行业息息相关的公共事业，例如电信、邮政、自来水、电力、煤气、铁路、航空等等。因为这些行业渗透到社会的方方面面，所以这些行业的服务价格的高低便关系到整个社会的成本。这些行业的整体效率直接关系到其他产业参与国际竞争的能力。
垄断行业的成本又是最难估算的，电信部门说市话亏损，邮政部门说普通信件业务亏损，自来水公司也说自己亏损。但是许多消费者都怀疑他们是不是真的亏损、搞不清亏损是怎么形成的，因为没有一个独立的会计或审计部门告诉我们垄断行业的成本到底是如何构成的。
2、垄断的分类
（1）根据垄断者占有市场的情况，可分为独占垄断、寡头垄断和联合垄断。 独占垄断一家企业对整个行业的生产、销售和价格有完全的排他性的控制能力，在该企业所在的行业内，不存在任何竞争。比如中国烟草、电力行业。
寡头垄断又称寡头、寡占，意指为数不多的销售者。在寡头垄断市场上，只有少数几家厂商供给该行业全部或大部分产品，每个厂家的产量占市场总量的相当份额，对市场价格和产量有举足轻重的影响。比如中国电信、中国移动和中国联通。
联合垄断是指两个或两个以上企业或企业联合组织，通过明示、默示限制竞争协议或共同一致的行为，联合控制某一产业的生产或销售。它是垄断竞争的重要表现形式。中石油、中石化和中海油。
（2）依据垄断产生的原因，可分为经济性垄断、国家垄断、行政垄断和自然垄断。 经济性垄断（Economic Monopoly）或称经济垄断是经济学中经营者或经营者的联合体为了获得垄断利润而滥用其拥有的经济力优势或市场支配地位 (包括联合优势 ) 的排除和限制竞争的行为。经济性垄断是一个经济学概念。济性垄断的表现：1.协议限制竞争行为。当前比较常见的经济性垄断主要是经营者以合同、协议、协同行为等方式，操纵市场价格、划分市场或联合抵制等。2.滥用市场支配地位行为，即低价倾销、搭售、岐视待遇等滥用市场支配地位的行为。
国家垄断是指国家为了保障国家安全、增加国家财政收入或促进社会整体利益，依法对特定领域的商品或服务进行排他性控制。对于关系国计民生或国家安全的事业，许多国家都以特别法的形式明确规定，实行中央政府专营，例如，邮政、枪支弹药、黄金等产品与服务。 4 为了增加财政收入国家也可能对特定领域实行专营，例如中国古代的“盐铁专卖”，现代的烟草专卖等。
“行政垄断”是中国特有的一个概念。在标准经济学中，只有两个术语，一个是“政府垄断”，一个是“政府授予垄断”。前者是政府直接行使垄断权力（比如酒类专卖、烟草专卖），后者是政府将垄断经营权授予某一个企业。中国所说的“行政垄断”实际上就是包括了经济学的“政府垄断”和“政府授予垄断”。
自然垄断是经济学中一个传统概念。早期的自然垄断概念与资源条件的集中有关，主要是指由于资源条件的分布集中而无法竞争或不适宜竞争所形成的垄断。在现代这种情况引起的垄断已不多见。而传统意义上的自然垄断则与规模经济紧密相连，指一个企业能以低于两个或者更多的企业的成本为整个市场供给一种物品或者劳务，如果相关产量范围存在规模经济时自然垄断就产生了。
（二）《反垄断法》概述
1、反垄断法的概念。垄断的原意是独占，即一个市场上只有一个经营者。反垄断法，就是反对垄断和保护竞争的法律制度。它是市场经济国家基本的法律制度。又称反托拉斯法。《中华人民共和国反垄断法》已于2007年8月30日通过，自2008年8月1日起施行。2012年5月8日，最高人民法院出台《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，该规定自2012年6月1日起实行。
反垄断法目前在中国还是一种全新的法律制度。但美国早在一百多年前就已经颁布了这种法律。1865年美国南北战争结束后，随着全国铁路网的建立和扩大，原来地方性和区域性的市场迅速融为全国统一的大市场。大市场的建立一方面推动了美国经济的迅速发展，另一方面也推动了垄断组织即托拉斯的产生和发展。1879年美孚石油公司即美国石油业第一个托拉斯的建立，标志着美国历史上第一次企业兼并浪潮的开始，托拉斯从而在美国成为不受控制的经济势力。过度的经济集中不仅使社会中下层人士饱受垄断组织滥用市场势力之苦，而且也使市场普遍失去了活力。在这种背景下，美国在19世纪80年代爆发了抵制托拉斯的大规模群众运动，这种反垄断思潮导致1890年《谢尔曼法》（Sherman Act）的诞生。谢尔曼法是世界上最早的反垄断法，从而也被称为世界各国反垄断法之母。美国最高法院在其一个判决中指出了谢尔曼法的意义，即“谢尔曼法依据的前提是，自由竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境”。
从谢尔曼法问世到第二次世界大战结束，这期间除美国在1914年颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》作为对谢尔曼法的补充外，其他国家的反垄断立法几乎是空白。然而，第二次大战一结束，形势产生了很大的变化。首先，在美国的督促和引导下，日本在1947年颁布了《禁止私人垄断和确保公正交易法》，德国于1957年颁布了《反对限制竞争法》。1958年生效的《欧洲经济共同体条约》第85条至第90条是欧共体重要的竞争规则。此外，欧共体理事会1989年还颁布了《欧共体企业合并控制条例》，把控制企业合并作到为欧共体竞争法的重要内容。意大利在1990年颁布了反垄断法，它是发达市场经济国家中颁布反垄断法最晚的国家。现在，经济合作与发展组织（OECD）的所有成员国都有反垄断法。
2、反垄断法的立法体例。反垄断法与反不正当竞争法同属于市场竞争法规制的范畴，各国在处理二者之间的关系上，采取了两种不同的立法体例：分立式立法和合并式立法。前者对反垄断法与反不正当竞争法分别立法，这种模式以德国、韩国等国家为代表。后者将反垄断法与反不正当竞争法合并在一个法律之中，这种模式以俄罗斯、匈牙利等国家为代表。我国1993年《反不正当竞争法》制定之际，曾围绕对反垄断与反不正当竞争是分别立法还是合并立法进行讨论。囿于当时经济环境，一些西方国家反垄断法中典型的经济性垄断行为在我国尚不突出，单独进行反垄断立法的条件不成熟。因此，我国采取了在重点制定反不正 5 当竞争行为的同时，对部分垄断行为予以规制的做法，一度形成了我国混合竞争立法的局面。 【草案通过】
2006年6月7日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，讨论并原则通过《中华人民共和国反垄断法（草 案）》。然而反垄断法不仅难产了近20年，还面临重要条款的变更。据报道，\"禁止滥用行政权力限制竞争\"一章有可能被整体删除，这意味着反行政垄断将不再进入反垄断法的视野。果真如此，建立公平竞争的市场环境——这一反垄断法的精髓将随之而去。
反对者的理由是反垄断法应用过度，限制了市场竞争，成为市场竞争失败者进行不正当竞争的手段。他们认为谴责从竞争中产生的垄断者有违市场道义。在市场经济社会，不管是反垄断还是主张适度垄断，其理由都是相同的，即促进市场竞争。在删除反行政垄断章节后，反垄断法的公平竞争将主要表现为对商业行为的限制，这不仅对促进市场竞争作用不大，反而可能造成政府权力的扩张和市场效率的下降，造成与《反不正当竞争法》的重叠与冲突。
据专家推测，删除这些条款一是出于国家经济安全的考虑，防止外资恶意并购中国企业；二是基于\"国际惯例\",发达市场经济国家反垄断法所规范的垄断都是经济垄断；三是\"仅凭一部《反垄断法》担当不起反行政垄断的重任\"。
十届全国人大常委会第二十九次会议2007年8月30日下午完成各项议程后在北京人民大会堂闭会。会议经表决，通过了反垄断法、突发事件应对法、就业促进法、修改后的动物防疫法和全国人大常委会关于修改城市房地产管理法的决定。
反垄断法将自2008年8月1日起施行，共分为8章57条，包括：总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争、对涉嫌垄断行为的调查、法律责任和附则。
反垄断法明确规定，禁止大型国企借控制地位损害消费者利益，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益。
3、我国反垄断法的立法目的【152】
4、反垄断法和反不正当竞争法的关系【153】
5、我国反垄断法的适用范围及规制对象
《中华人民共和国》反垄断法适用于中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的。
根据我国《反垄断法》第2条、第8条的规定，我国反垄断法主要适用于两类垄断行为。一是经营者的经济垄断行为；二是行政机关滥用行政权力，排除、限制竞争的行政性垄断行为。
在市场经济条件下，破坏市场竞争，阻碍市场竞争机制正常发挥作用的行为者，主要是经营者，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织（见《反垄断法》第十二条）。经营者在市场竞争中为获得自身的经济利益而达成垄断协议，滥用市场支配地位，实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，在本质上构成垄断行为，因而具有违法性。目前，绝大多数国家的反垄断法律将经营者的经济性垄断行为作为唯一的调整对象。在我国《反垄断法》中，经营者的经济性垄断行为当然是主要的调整对象。中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，既包括国内投资的经营者，也包括外国企业等国际资本参与投资的经营者。反垄断法所指的经济性垄断行为包括三种行为：一是经营者所达成垄断协议的行为；二是经营者滥用市场支配地位的行为；三是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
反垄断法所规定的竞争者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。行业协会不直接从事商品生产、经营或者提供服务，不属于反垄断法意义上的经营 6 者，但是，由于行业协会具有影响经营者能力，可能引导企业从事垄断行为，又应当有所规制。因为我国明确将行业协会纳入反垄断法的规范范围之内。
滥用行政权力排除、限制竞争的行为。滥用行政权力排除、限制竞争，在我国建立和完善社会主义市场经济体制的过程中客观存在，并且不可能在较短的时间内消灭。虽然这不属于市场行为，但同样可以造成排除、限制竞争的效果，甚至危害后果更严重。因此，我国《反垄断法》在规定适用范围时，根据自己的立法原则，将滥用行政权力排除、限制竞争行为纳入其中。
6、反垄断法的适用除外。
反垄断法适用除外制度又称反垄断法的豁免制度，是世界各国或地区的反垄断法中共有的法律制度，但几乎没有一部反垄断法界定过适用除外制度的涵义，只是直接规定哪些主体、行为、行业或部门排除适用于反垄断法。但为了研究需要，学者们在学术论著中对除外制度给出了定义，如“反垄断法上的适用除外制度，又称之为反垄断法上的豁免行为，是指一些本应适用反垄断法予以限制或禁止的行为，但是根据法律的规定或依某种法定程序认可，仍允许其实施而豁免对其的制裁或不追究其法律责任的一种制度\"；“反垄断法适用除外制度指立法者在反垄断法或其他法律条文中规定，对触犯反垄断法基本原则、基本制度的特定行业、特定企业或特定行为，不追究法律责任的制度\"等。
反垄断法适用除外制度是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。在各国反垄断法中，适用除外的对象主要是指那些对维护本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域，以及那些对市场竞争关系影响不大，但对整体利益有积极作用的限制竞争行为。
【154】
二、垄断协议
（一）垄断协议的概念
垄断协议是指两个或者两个以上的经营者(包括行业协会、自然人、法人和其他组织) 排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。就是通常所说的卡特尔，垄断协议是较为常见典型的垄断行为。
【垄断协议危害】
垄断协议往往造成固定价格、划分市场以及阻碍、限制其他经营者进入市场等排除、限制竞争的后果，对市场竞争危害很大，为各国反垄断法所禁止。
【垄断协议特征】
一般具有三方面特征：一是以排除、限制竞争为目的；二是实施主体是两个或者两个以上的经营者；三是共同或者联合实施排除、限制竞争的行为。
（二）垄断协议的类型
垄断协议可分为横向垄断协议与纵向垄断协议。
横向垄断协议包括：实施固定价格、限制产量、划分市场、限制购买或开发、联合抵制其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。
纵向垄断协议包括：固定或限定向第三人转售商品的价格等排除、限制竞争的行为。 1.横向垄断协议的表现形式
垄断协议是指两个或者两个以上的经营者(包括行业协会、自然人、法人和其他组织) 排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议可分为横向垄断协议与纵向垄断协议。
所谓横向垄断协议，是指具有竞争关系经营者之间达成的垄断协议。例如，在生产或者销售过程中处于同一阶段的生产商之间、零售商之间或者批发商之间达成协议。[1]
7 横向垄断协议包括：实施固定价格、限制产量、划分市场、限制购买或开发、联合抵制其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。
法律禁止具有竞争关系的经营者达成下列横向垄断协议：
1）、固定或者变更商品价格。价格竞争是经营者之间最重要、最典型的竞争方式，它为世界各国所禁止，经营者不得通过协议、决议或者协调等串通方式实行统一确定、维持或变更价格的价格垄断。
2）、限制商品的生产数量或者销售数量。这是一种典型的横向垄断协议。商品的供应数量减少，必然导致市场价格上升，损害消费者的利益。
3）、分割销售市场或者原材料采购市场。它是指经营者之间分割地域、客户或者商品市场的行为。这种画地为牢的行为限制了经营者之间正常的自由竞争。
4）、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品。购买新技术、新设备，开发新技术、新产品可以有效地降低生产成本，提高生产效率，推动科学技术的发展进步。经营者之间的限制开发协议是破坏竞争，阻碍一国科学技术发展的行为。 5）、联合抵制交易。它也称集体拒绝交易，即经营者之间联合起来不与其他的竞争对手、供货商或者客户进行交易的行为。其目的是排斥了其他竞争对手，维护了自身垄断地位。 6）、国务院反垄断执法机构认定的其他横向垄断协议。
2、纵向垄断协议的表现形式
垄断协议是指两个或者两个以上的经营者(包括行业协会、自然人、法人和其他组织) 排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议可分为横向垄断协议与纵向垄断协议。
所谓纵向垄断协议，是指在生产或者销售过程中处于不同阶段的经营者与交易相对人之间达成的协议。该协议包括：固定或限定向第三人转售商品的价格等排除、限制竞争的行为。这里的协议双方主体分别处于商品的生产、流通、销售的各个环节上，彼此之间没有竞争关系，是相互依赖的关系。
禁止经营者与交易相对人达成下列纵向垄断协议。
1、固定向第三人转售商品的价格。固定转售商品价格协议是严重的垄断行为，限制了竞争，损害消费者的利益。
2、限定向第三人转售商品的最低价格。限制最高转售价格实际是限制了销售商的涨价幅度，有利于保护消费者的利益，但限制最低转售价格，不利于保护消费者利益，法律加以明确禁止。
3、国务院反垄断执法机构认定的其他纵向垄断协议。经营者之间的协议、决定或者协同行为，虽然排除、限制了竞争，构成了垄断协议，但该类协议在其他方面所带来的好处要大于其对竞争秩序的损害，法律特别规定对其实行豁免，排除适用反垄断法的规定。
（三）垄断协议的界定 垄断协议是以限制竞争、牟取垄断利益为目的的企业之间的协议，它的实行一般会产生损害市场竞争的结果，并进而损害整体经济和社会公共利益，而竞争秩序(机制)、整体经济利益和社会公共利益是民法上的公共秩序、善良风俗的具体体现。所以，对垄断协议予以禁止符合民法的公序良俗原则，但我们必须看到，任何事物都有两面性，垄断协议也不例外。就一般情况而言，垄断协议因严重损害竞争而应被禁止。在特殊情况下，垄断协议或者对竞争的影响不大，其限制竞争所带来的好处要大于限制竞争的坏处，如出口卡特尔；或者它还有可能改善市场上的竞争条件，如中小企业卡特尔。因此，不管垄断协议对市场竞争的影响后果如何，一刀切地一律禁止显然是不妥当的。因此，美国、德国、日本、欧盟、我国台湾地区以及我国的《反垄断法》(2005年草案)都采取对垄断协议一般禁止、例外许可的原则。那么，如何区分和确定哪些垄断协议因违法应被禁止、哪些垄断协议因合法应被许可呢?对 8 此，作为现代反垄断法开山鼻祖的美国在长期的反垄断法实践中形成了两项重要的原则，即本身违法原则(Per se il—legal rule)和合理原则(Rule。f reason)。这两项原则不仅是判断垄断协议是否违法的基本原则，而且也是反垄断法的两项基本原则。
本身违法原则又可译作自身违法原则、当然违法原则，它是指对市场上的某些限制竞争行为，不必考虑它们的具体情况和后果，即可直接认定这些竞争行为严重损害了竞争，构成违法而应予以禁止。就垄断协议而言，一旦反垄断主管机构或者法院认定某些种类的垄断协议属于反垄断法所规定的本身违法的垄断范畴，即可直接宣布这些垄断协议为非法，并采取禁止等制裁措施。有学者认为，适用本身违法原则对反垄断案件至少有以下两方面的影响：第一，原告极可能胜诉；第二，审理案件的法院或反垄断主管机构对案件不必进行很多调查和研究，就可以直接认定其为违法，从而可以节省判案时间和费用。
合理原则是指对市场上的某些限制竞争行为并不必然地视为违法，其违法性得依具体情况而定。具体而言，对某些限制竞争行为案件，反垄断主管机构或法院应具体地、仔细地考察和研究相关企业的行为目的、方式和后果，以判断该限制竞争行为的合理与否，如果经调研认为该限制竞争行为属于“不合理”地限制竞争，则该限制竞争行为构成违法而将被禁止；如果经调研认为该限制竞争行为属于“合理”地限制竞争，则该限制竞争行为属于合法的限制竞争行为，应当得到许可。
合理原则是美国联邦最高法院在1911年的“标准石油公司案”(standard Oil case)中确立的一项原则，并最终发展成为在反垄断法领域内应用最广泛的一项基本原则。至此，限制竞争行为不再被视为当然违法，而是要在具体研究案件的各方面情况的基础上，确定该限制竞争行为合理与否，合理限制竞争的，属合法行为；而不合理限制竞争的，属违法行为。
（四）垄断协议的豁免 垄断协议的豁免制度，又称垄断协议的适用除外，是指经营者之间达成的协议虽然具有排除、限制竞争的后果，符合《反垄断法》禁止的垄断协议行为的构成要件，但是由于其整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益，符合法定免责条款，因而从《反垄断法》的适用中予以排除。许多国家和地区的反垄断法都规定了豁免制度。我国《反垄断法》第十五条对垄断协议同样规定了豁免制度，该条规定的法定豁免条件比较全面，因此，《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》对垄断协议的法定豁免条件未作进一步规定，对有权决定豁免的机关作出了明确规定。
【可以被豁免的垄断协议】
根据我国《反垄断法》第15条第一款的规定，经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用《反垄断法》第13条、第14条的规定:
（一）为改进技术、研究开发新产品的；
（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；
（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；
（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；
（五）因为经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；
（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；
（七）法律和国务院规定的其他情形。
【豁免的条件】
属于上述情形前五项的，不适用我国《反垄断法》第13条、第14条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
（五）垄断协议的申报与审批
9 【156】
三、市场支配地位的滥用及其法律规制
（一）滥用市场支配地位的概念 【滥用市场支配地位的定义】
滥用市场支配地位，又被称为滥用市场优势地位，是企业获得一定的市场优势地位后滥用这种地位，对市场中的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为。
1.结构主义理论：
市场结构的不同，势必造成经济运作的差别，企业一旦拥有市场支配地位，一定会滥用这种支配力量，扼杀创造力，妨碍竞争。主张政府重点控制市场结构，对大企业原则上加以禁止，并及时分割市场上出现的独占企业，消除它们的垄断力，防止垄断势力的市场竞争的威胁。
2.行为主义理论：
法律禁止具有市场控制地位的企业利用其市场控制能力，在相关领域内，阻止新的市场进入者进入市场的限制竞争行为。占有市场支配地位本身并不违法，只有利用这种支配地位排除或限制竞争才被反垄断法所禁止。
3.欧盟竞争法第86条：
因为一个或多个在共同市场内占有优势地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止；特别是禁止包含下列内容的滥用行为：
（1）直接或间接地实行不公平的购买或销售价格，或其他不公平的交易条件的；
（2）限制生产、市场或技术发展，损害消费者利益的；
（3）在相同的交易情形下，对交易对方当事人实行不同的交易条件，因而置其于不利的竞争地位的；
（4）要求对方当事人接受与合同主体在本质上或商业惯例上无关联的附加义务，作为签订合同的前提条件的。
（二）滥用市场支配地位的表现形式 【157】
（三）经营者具有市场支配地位的认定 【158】
四、经营者集中的反垄断法规制
（一）经营者集中的概念呢
所谓经营者集中，是指经营者之间合并，或者取得其他经营者的控制权、影响力。如果经营者结合后对竞争的秩序产生效果，如经济力量的过度集中，损害竞争的垄断结构出现，就应受到反垄断法的调整。1 经营者集中的后果是双重的。一方面，有利于发挥规模经济的作用，提高经营者的竞争能力。另一方面，过度集中又会产生或加强市场支配地位，限制竞争，损害效率。
（二）经营者集中的形式
1、经营者合并。它主要是指法人或者其他组织之间的合并，有两种情形：一种是经营者吸收其他经营者，被吸收的经营者主体资格消灭，即吸收合并，如美国波音飞机制造公司兼并美国麦道飞机制造公司；另一种是两个以上的经营者合并后成为一个新的经营者，合并各方主体资格都不再存在，如1995年日本三菱银行与东京银行合并，成立东京三菱银行，成为当时最大的银行。
2、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权。经营者通过取得其他经营者的股份（资产）进而直接或者间接地控制其他经营者的行为，这是借助了股东的 10 地位，取得对其他经营者的控制权的行为。
3、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。经营结合是通过订立经营合同的方式实现对其他经营者的控制权，彼此之间形成了人力、业务、技术等的相互配合，通过经营权的制约形成了事实上的集中形态。
（三）经营者集中的申报与审查
1、经营者集中一般是市场经济条件下市场主体的合同自由行为，经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场的竞争能力。但由于经营者集中有可能导致排除和限制竞争，所以各国政府都对经营者集中进行政府管制。我国采取事前申报的强制申报制度。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断机构申报，未申报的不得实施集中。
国务院反垄断执法机构应当在法定期限内对经营者提交的文件、资料进行初步审查，作出审查决定。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。审查期间，经营者不得实施集中。
同时，在以下两种情况下，„„【160】
2、经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：申报书；集中对相关市场竞争状况影响的说明；集中协议；参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。
3、国务院反垄断法执法机构对经营者集中的审查程序 【160】
4、经营者集中的审查标准 【160】
（四）不予禁止的经营者集中 【161】
（五）经营者集中的国家安全审查 【161】
五、行政性垄断的法律规制
（一）行政性垄断的概念与特征
行政性垄断是行政机关或其授权的组织滥用行政权力，限制竞争的行为。主要表现为地区行政性市场垄断、行政强制交易、行政部门干涉企业经营行为、行政性公司滥用优势行为等。它们不属于政府为维护社会经济秩序而进行的正常经济管理，也不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济和社会政策。因此，认定政府及其所属部门的一个行为是否构成滥用权力，其依据是国家的法律和政策。如果国家的法律或政策明确规定禁止政府及其所属部门从事某种限制竞争行为，而政府或其所属机构违背规定采取了这种行为，这就构成滥用行政权力限制竞争。
我国《反垄断法》规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品；不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动；不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。
11 我国《反垄断法》规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为：妨碍商品在地区之间的自由流通：对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
【行政性垄断的本质】
行政性垄断首先也是一种经济垄断一经济上的、经济领域的、以经济为内容和目的的垄断；而不是以行政权力垄断为目的。只是这种经济上的垄断实现的原因是行使权力的结果，而不是或主要不是企业所能直接做到的。行政垄断的实质，是行政权力超出其权限范围而运用于市场关系中，从而实现行为主体利益的最大化。它是一种追求利益的行为，因此，行政垄断本质同样是经济垄断，行政权的介人是垄断力力的来源。在既定的相关市场上，行政权力的来源是唯一的，因而行政垄断主体具有支配性的地位。在限制竞争的效果上，行政垄断与经济垄断的表现也没有区别，即同样使得在即定的相关市场上，形成一种垄断状态。
【特征】【162】
（二）我国行政性垄断的主要表现 【162】
六、反垄断法的实施
（一）反垄断主管机构 【163】
（二）反垄断执法机构对涉嫌垄断行为的调查 【163】
第二节
反不正当竞争法
一、反不正当竞争法概述
反不正当竞争（Anti-unfair competition） 是调整企业竞争行为的规范。最早产生于19世纪末、20世纪初西欧资本主义国家，已在资本主义国家发展成经济法的核心。在一些国家里，反不正当竞争法及其辅助性法和法规在维护国家的经济秩序和保护市场的公平竞争方面发挥了极其重要的作用。
最早使用不正当竞争概念的是1883年《保护工业产权巴黎公约》，该公约第10条规定：“在工业或商业中任何违反诚实习惯的竞争行为都是不正当的竞争行为。”1896年德国制定了第一个专门禁止不正当竞争行为的法律《反不正当竞争法》，这是世界上最早关于反不正当竞争的特别法。
1993年9月2日中国第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过《中华人民共和国反不正当竞争法》，并于1993年12月1日起施行。该法共分5章33条，主要内容包括：不正当竞争的概念；不正当竞争行为的法律界限；不正当竞争行为的监督检查；违法者应承担的法律责任。
12 中华人民共和国反不正当竞争法是一部旨在规范社会主义市场经济秩序，倡导公平有序竞争的法律。此法对于保护合法市场参与者的权益和打击不法市场经济行为有着重要意义。
二、反不正当竞争行为的概念与特征 【164】
三、不正当竞争行为的主要类型
（一）假冒混同行为 【165】
（二）虚假标示行为 【167】
（三）虚假宣传行为 【167】
（四）商业贿赂行为
1、概念：商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为，是贿赂的一种形式，但又不同于其他贿赂形式。针对商业贿赂，反不正当竞争法第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。
2、特征
(1)主体是经营者，贿赂对方单位或者个人。作为商业贿赂主体的经营者不限于法人，除法人外，还包括其他组织和个人。法人也不限于企业法人，还包括从事经营活动的事业单位法人、社会团体法人。
(2)目的是为销售商品或者购买商品，即为达到商业目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位。
(3)手段有两类，即财物手段和其他手段。当然，商业贿赂与其他贿赂都属于贿赂的范畴，触犯刑律的都要给予刑事制裁，但在行政责任上是不同的，商业贿赂由工商行政管理机关根据(反不正当竞争法)给予行政处罚，其他贿赂要受党纪政纪处分
3、回扣
（1）概念：回扣是指卖方从买方支付的商品款项中按一定比例返还给买方的价款。按照是否采取账外暗中的方式，回扣可以简单分为两种，即“账内明示”的回扣、账外暗中的回扣。
（2）特征：【169】
4、商业贿赂与折扣、佣金 【169】
（五）侵犯商业秘密行为
1、商业秘密的概念：商业秘密（Busine Secret），是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
2、商业秘密的特征： 【169】
3、侵犯商业秘密的行为
13 【171】
（六）不正当有奖销售行为
有奖销售是指商业企业根据自身的现状，经营商品的种类，商品的特征及消费者的需求，通过给予奖励、刺激和诱导消费者参与购买的商品的活动。
【有奖销售的类型】
有奖销售主要包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售。
（1）附赠式有奖销售是指依附于或者随附于销售行为的赠与行为。附赠式有奖销售实际上是一种赠与行为，即所有人将财物或与财物有关的权利无偿地让与他人所有。这种赠与和市场竞争密切相关，因此要受到竞争法的规制。
（2）抽奖式有奖销售是以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的有奖销售方式。作为一种促销手段，抽奖式有奖销售可以提高提高相关商品的市场占有率，促进商品流通，并给经营者带来一定的经济利益。抽奖式有奖销售运用适当，可以起到活跃市场，促进竞争的积极作用；运用不当，则会造成对竞争秩序的破坏，损害消费者的利益。
（七）商业诽谤行为【172】
【案例答案】
答、
1、B企业与A企业属于同业竞争者。B企业为扩大产品销路而采取的三项措施均属于不正当竞争行为。第一种行为为假冒知名商品的包装第二种行为为虚假宣传第三种行为属于侵犯A企业商业秘密的行为。
2、政府对B企业的支持性做法不合法。政府的行为属于利用行政权力实施的限制竞争行为又称行政性垄断行为。
3、B企业实施不正当竞争行为直接影响到A企业的生产经营效益对此B企业应当承担以下法律责任 首先是民事责任。B企业必须立即停止其侵权行为，销毁假冒A企业的产品包装并对因此给A企业造成的损失进行赔偿。赔偿金的计算标准是因B企业的侵权行为给A企业造成的损失以及A企业因调查B企业侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。或者若A企业的损失难以计算的赔偿额为侵权人B企业在侵权期间因侵权所获得的利润并应当承担A企业因调查B企业侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 其次是行政责任。B企业假冒A企业知名商品特有的包装所造成和A企业的知名商品相混淆的监督检查部门应当责令停止违法行为没收违法所得，还可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款情节严重的可以吊销营业执照。B企业利用广告对其商品作虚假宣传，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。B企业侵犯A企业商业秘密监督检查部门应当责令停止违法行为并可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款
