论反垄断法和反不正当竞争法的异同
摘要：《反不正当竞争法》与《反垄断法》均属调整市场竞争关系的法律，它们之间有着密切的关系，但是在法律性质、立法目的、调整的对象、法律责任和调整角度也存在着差异。本文试图通过从这些方面的辨析，更好的把握垄断法和反不正当竞争法，为我国法制的建设贡献绵薄之力。
关键词：反不正当竞争法,反垄断法,垄断,限制竞争行为,竞争机制
一、反垄断法和反不正当竞争法的异同比较
反垄断法和反不正当竞争法均属于调整市场关系的法律，他们之间有密切的关系，但是在立法思想上，以及调整角度上有着差异面。我国的这两种法律应该采取介于严厉和温和之间的行为主义标准，不反垄断其本身，而是反对滥用垄断特权的行为，下面我们对其异同比较进行分析。
（一）两者的区别
1.法律性质之差别
反垄断法具有经济法性格，而反不正当竞争法多被视为民法中的特别侵权法，实施市场经济的国家，信赖市场机能，但当市场经济的运作出现危机，国家必须进行干预，包括以强制和引导的方式来改变市场上的行为，乃至产业结构时就需要另外一套法规，学者称为经济法。故在资本主义国家，经济法往往被视为是对民法的批判。反垄断法专门设置行政机关，负责对限制垄断行为进行积极主动的干预，因而普遍将反垄断法归入公法范畴。反不正当竞争法则属于侵权范畴，普遍将该法归属于私法范畴，从不正当行为源于侵权行为，而其救济手段多为违法人民事责任的承担便可以得到验证。
2.立法目的方面的异同
同其它国家一样，我国《反不正当竞争法》与《反垄断法》在立法目的、立法理念，以及两部法律所调整的对象、法律责任等方面，既有共同之处，同时也存在诸多不同。在立法的出发点方面，我国反不正当竞争法反对的是经营者使用不公平和不正当的手段，因此它首先保护的是受不正当竞争行为损害的经营者的利益，维护公平的竞争秩序。而反垄断法则主要从竞争性市场结构出发，反对企业以独占等方式，排斥或限制竞争，妨碍其他企业进入市场，从而保障社会资源的优化配置。反不正当竞争法更加关注竞争参与者之间竞争行为的正当性与合理性，更加注重对竞争参与者利益的保护。而反垄断法则更加关注竞争的有无以及竞争是否充分，更加强调提高经济运行效率和维护社会公共利益，其重点在于保障企业获得公正的竞争能力和竞争机会，保障企业平等地进入市场，打击和控制自然垄断及政府支持行政垄断，消除企业间的差别待遇，实现企业间的公正、自由、平等基础上的竞争。
3．程序上的差异
反垄断法之公法属性,在程序设计上一般均由行政机关负责其实施。如德国的卡特尔局,台湾地区的公平交易委员会,美国的反托拉斯局和联邦贸易委员会等等。这些行政机关多具有较强的独立性和专业性。有些还具有准立法权和准司法权。在企业结合之审查,卡特尔协议之制裁及处置滥用市场优势地位这些行政机关发挥着巨大的作用。与之同时,司法审查为反垄断法实施之补充。反不正当竞争法为特别侵权法,即应属于私法范畴。因而,反不正当竞争法的实施主要靠当事人向法院提起民事诉讼来实施。由法官在断案时对反不正当竞争法予以把握。司法途径为不正当竞争案件的主要处理程序。
（二） 两者的相同之处
反垄断法与反不正当竞争法虽有较多差别,却也有颇多相近之处。二法一并构成广义的竞争法,皆因二者之间具有许多相同或相通之处。无怪乎,有学者将二者喻为维护竞争秩序的左右翼。首先,无论反垄断法或是反不正当竞争法均以市场竞争关系为调整对象,旨在维护或营造自由和公平的竞争秩序,确保竞争机制正常发挥其作用。如此方能实现竞争之功效,最高效率的配置资源,实现公共利益的最大化。其次,二者之间关系密切,旨在维护或营造自由竞争之反垄断法为反不正当竞争法的前提。概言之,一个社会的经济生活中只有具备了自由竞争的条件,拥有了竞争的自由空间,法律才可能去保护竞争的正当性,如果经济生活中根本不存在自由竞争的条件,客观上无法展开竞争,反不正当竞争法便也缺少了该法规制的对象,即其法律客体,当然也就无存在之必要性。以经济管制时期的俄罗斯和我国为例。完全由国家对整个经济的生产、销售、分配进行计划,实行国家垄断,经济毫无自由可言,于是也就不存在反不正当竞争法。而当两国进行经济改制,大力鼓励竞争时,两国纷纷颁布了反不正当竞争法即为明证。就此而言,反垄断法居第一位,反不正当竞争法居第二位。然另一方面,若听任竞争之自由,不规制其正当性,势必形成市场之独占、寡占据面,滥用其经济优势,使得市场之竞争空间日益缩减,最终导致竞争自由的消灭。因此,就竞争而言,“竞争播下了毁灭其自身的种子”,在鼓励竞争的情况下,成功的厂商可能达到一种能够防止其他人竞争并因而损害整个市场机制的地位。例如,在某个市场上因竞争而只有一厂商得以立足,除非采取措施对该厂商的行为加以正当性管制,否则其行为就会对经济造成损害。此即为市场势力。经济学家已经指出,市场势力,即市场力量是市场失灵的最重要的原因之一。故谁人滥用自由,则谁人皆无自由。反垄断法保护的竞争自由,必须在反不正当竞争法所允许的范围内进行。易言之,只有在经营者不违反反不正当竞争法的条件下,其竞争自由才受到反垄断法的保护。以上不难发现两者之间的关系已密不可分,互为补充,缺一不可。
二、反垄断法和反不正当竞争法的冲突与融合
已如上述，反不正当竞争法与反垄断法产生的背景极不相同，立法初衷及解决问题的侧重点也不相同。反不正当竞争法重在维护商业行会解散后之商业伦理，而反垄断法重在反对经济霸权，营造经济民主和竞争自由。由于二法从不同的角度出发，立法目的的不同，因而并非普通法和特别法之关系。且反不正当竞争法一般均先于反垄断法较长一段时间产生。因而立法者及其执法机关初始对二法之关系并未给予关注，听任二法为实现其立法目的，在实际的法律运行中，发挥各自的理论体系和规范体系。久而久之，二法之冲突和融合便凸显出来，且日益明显。
（一） 两者的冲突
即便在竞争法理论高度发达的德国，反不正当竞争法和反垄断法也存在某些规则交叉的情况，如德国反不正当竞争法第1条的总则性规定和德国反对限制竞争法第19条和第20条的规定。根据反不正当竞争法第1条，行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗的行为是不正当竞争行为。根据反对限制竞争法第19条，如果一个占市场支配地位的企业，以对市场竞争产生重大影响的方式且无重大的合理性，损害其他企业参与市场竞争的可能性，或者提出有效竞争条件下不可能有的报酬或者其他交易条件，或者对处于相同地位的交易对手不合理地实施不相同的交易条件，或者拒绝竞争对手以适当的报酬进入自己的网络或者其他基础设施，这些就构成滥用市场支配地位的行为。第20条也有类似规定，如该条第1款规定，占市场支配地位的企业或者企业联合组织，不得在同类企业通常均可参加的商业交易中，直接或者间接地不公平地阻碍另一个企业，或在无重大理由的情况下直接或者间接给与另一个企业不同于同类企业的待遇。上述规定都使用了“不合理”或者“不公平”等字
眼。这些词语即便在德文上，与和反不正当竞争法通常使用的“不正当”一词也没有实质性的差别。这即是说，反对限制竞争法第19条和第20条中的限制竞争行为可以适用反不正当竞争法的第1条，即可以被视为是违背善良风俗的行为，从而是不正当的竞争行为。
（二） 两者的融合
有些国家和地区把反不正当竞争法与反垄断法合并立法，如匈牙利1996年颁布的《禁止不正当市场行为和限制竞争法》和我国台湾1991年颁布的《公平交易法》。这些把反不正当竞争法和反垄断法合并立法的模式，首先是因为这两个法律制度都是规范市场竞争秩序，都是出于推动和保护竞争之目的，而且有着相同的经济政策，即禁止企业以不合理的手段谋取经济利益，损害其他经营者和消费者的合法权益。尽管一个是反对不正当竞争行为，另一个是反对限制竞争行为，但这两种法律制度是相互需要，有时候是交叉存在。首先，一个国家有条件制定和实施反不正当竞争法，其前提条件是这个国家的经济生活中存在着自由竞争。如果没有自由竞争，经营者就不存在自由订立合同的可能性，也不会出现不正当竞争行为。我国在经济体制改革前，企业生产什么、生产多少以及向谁销售，都是由政府的计划事先规定了的。在这种情况下，企业没有订立合同的自由，自然也不会出现虚假广告或者窃取商业秘密等不正当竞争行为。中国反不正当竞争法出台的前提条件是中国经济体制的改革。企业有了经营自主权，它们相互间就可能展开竞争，从而才会有谋求经济利益甚至实施不正当竞争行为的动机。因此，打破垄断和引入竞争是国家颁布和实施反不正竞争法的前提。因此，可以说，反垄断法为反不正当竞争法的执行提供了保障。另一方面，反垄断法作为也需要反不正当竞争法的配合和补充。如果一个国家只是反对垄断，而不反对不正当竞争行为，企业就可能会滥用它们的自由竞争权利，随意侵犯其他企业的正当权益，或者侵犯消费者的利益。因此，在市场经济条件下，反对限制竞争和反对不正当竞争是同等重要的任务。市场经济既然会同时出现限制竞争行为和不正当竞争行为，反垄断法和反不正当竞争法就会成为一对双胞胎，它们的产生和发展都是市场经济本能和内在的要求。
三、反垄断法和反不正当竞争法的协调与完善
在《反垄断法》出台实施的背景下,修改《反不正当竞争法》以促进其与《反垄断法》的协调,成为完善我国竞争法体系的重要环节。本文认为应从修改《反不正当竞争法》的一般条款、调整不正当竞争行为的具体类型、强化不正当竞争行为的民事责任、建立竞争执法协调机制等方面完善《反不正当竞争法》。
（一） 《反垄断法》是我国竞争法体系的龙头
竞争法作为以规范市场竞争行为、维护市场竞争秩序为基本内容的法律规范的总称，其在各个国家和地区不仅在名称的使用上有差异，而且在内容方面也是不尽相同的。在一些国家和国际组织，竞争法就是用来指代反垄断法的，反不正当竞争的内容一般不包括在内，即使有，也属于附带而不占重要的地位。但是，多数国家和地区的竞争法除反垄断法外，还包括反不正当竞争法的内容，只是在具体的立法模式上，有的采取将反垄断与反不正当竞争合并立法，有的则是将反垄断与反不正当竞争法分别立法。基于以上差异，两者的调整手段与责任形式也不同。反不正当竞争法主要是事后调整，以民事救济(主要靠私人提起民事诉讼)手段为主，辅以行政和刑事制裁的手段；而反垄断法则主要是事前管制，如调查市场结构、
掌握和公布垄断情况、核准企业合并甚至核准卡特尔等，偏重行政手段，如罚款、在特定情形下分拆大企业等，主要依靠行政程序和公诉，辅以民事制裁和刑事制裁手段，并且其在实施中需要进行复杂的经济分析。因此，反垄断法对经济的影响更为重大、更为宏观，并且其具有明显的国家干预性、社会本位性和经济政策性等特征，非常典型地体现了经济法的特点，是经济法的一个非常重要的组成部分。在一些国家被称为“经济宪法”的是反垄断法，而不是笼统的竞争法，更不是反不正当竞争法。
正是从这个意义上说，《反垄断法》的出台是我国经济生活和法律生活中的一件大事，其有效实施将会对维护自由公平的竞争机制和经济的活力，实现资源有效配置，增进消费者的福利，维护社会公共利益具有非常重要的意义。
（二） 修订《反不正当竞争法》的必要性和迫切性进一步凸显
我国的竞争法体系既然由反垄断法和反不正当竞争法两部分组成，这个体系的完善就需要这两部分各自的完善和彼此的协调。由于我国《反垄断法》刚刚出台，因此目前竞争法的完善就主要表现为《反不正当竞争法》自身的完善及与《反垄断法》的协调。
从《反不正当竞争法》实施以来的情况来看，法律本身存在不少的问题，主要表现在以下方面。
第一 《反不正当竞争法》在立法体例上具有过渡性、应急性，既不是采取完全狭义的反不正当竞争法的立法模式，也不是采取完全地包含垄断和不正当竞争行为在内的广义上的竞争立法模式，这导致该法自身在体系上不协调。
第二 《反不正当竞争法》在内容上封闭性与原则性并存，一方面缺少必要的兜底条款而使其在适用时没有灵活性，对经济生活中层出不穷的不正当竞争行为缺乏调控力度，而另一方面该法不少规定过于原则、抽象，在实践中难以具体操作。
第三 《反不正当竞争法》执行机构的职权与执法手段不足，行政强制措施及调查取证手段严重不适应有效打击不正当竞争行为的需要。
第四 《反不正当竞争法》在不少方面没有反映国际竞争法制的发展趋势，没有体现反不正当竞争法的应有特点。
目前看来，《反垄断法》已经对这些行为作了更明确、更完整和更合乎逻辑的规定。例如，《反垄断法》第17条第2项和第5项分别规定的掠夺性定价和搭售是需要以行为主体具有市场支配地位为前提的，而《反不正当竞争法》第11条和12条分别规定的掠夺性定价和搭售则没有规定这样一个前提，因而在实践中就难以操作或者容易出现不合理的情形。如果不对《反不正当竞争法》及时作出修订，那么在《反垄断法》实施后，同样的行为就存在适用哪个法律的尴尬。即使按照处于同一位阶的法律后法优于前法的原则来处理，但由于这时《反不正当竞争法》的实质内容已支离破碎，且其规定本身已经严重不能适应实际需要，对其进行全面修改也是势在必行。
（三）修订《反不正当竞争法》以促进我过竞争法体系的协调完善
既然《反不正当竞争法》存在明显的问题，而且其在《反垄断法》出台后呈现出明显的不协调，因此当务之急应是抓住《反垄断法》颁行的契机，对现行《反不正当竞争法》进行修订，以促进我国竞争法体系的协调。
1.扩大主题范围
扩大《反不正当竞争法》调整的主体范围，将《反不正当竞争法》调整的主体由原来的经营者扩大到一切从事市场交易活动的主体(组织和个人)。根据我国现行《反不正当竞争法》，其主体被界定为“经营者”，即“从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。但是，这里存在从不同角度对“经营者”进行理解的问题，即可以分别从主体资
格的角度和从行为的角度进行界定。若依前一种理解，只有具有经营(商品经营和营利性服务)的法定资格(权利能力)的人才可以成为经营者。这样，企业职工(如在侵犯商业秘密中)、单位的法定代表人或具体经办人(如在商业贿赂中)、无照经营的人等就不能包括在内。而这些主体恰恰又应该受到反不正当竞争法的规制。
2.克服封闭型缺陷
克服《反不正当竞争法》的现有缺陷，将总则中的有关条款改造成一般条款，克服现有《反不正当竞争法》的封闭性。我国现行《反不正当竞争法》存在着明显的封闭性的缺陷，而且这种缺陷不纯粹是立法技术上的，而是立法指导思想上的，或者说是由立法指导思想引起的立法技术上的缺陷。这样，执法机关就可以依据《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款的公平和诚实信用等原则条款在被具体列举的不正当竞争行为之外去认定其他不正当竞争行为，将第2条真正改造成我国反不正当竞争法的一般条款，从而大大增强该法的灵活性和适应性，也可在一定程度上维持该法的稳定性。考虑到我国目前执法人员的素质随执法机关的级别高低而依次递减的状况，立法授予执法机关在现有法律规定之外认定其他不正当竞争行为的权力就不应是普遍的，而应有级别限制，最好限定在中央一级，最多也只能放到省一级。
3.修订细化种类
增加列举典型不正当竞争行为的种类，并对各种具体列举的不正当竞争行为进行细化。修订《反不正当竞争法》既需要将已由《反垄断法》规定的那些具体垄断行为剔除，又需要将现有《反不正当竞争法》中没有具体规定，但在市场上表现突出、危害严重、现实中亟须禁止的那些不正当竞争行为作补充列举。与此同时，还需要对具体列举的不正当竞争行为进行细化规定，以增强法律规定的实用性和可操作性。这与前面主张规定不正当竞争行为的一般条款以增加认定的灵活性是并行不悖的。在这方面，注意结合国际上有关立法的最新进展，尽可能借鉴、吸收一些合理的新规范，尤其是《WIPO1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》。
4.完善法律制度
强化行政执法手段，完善法律责任制度，修订《反不正当竞争法》时需要增加必要的执法措施，规定监督检查部门在对不正当竞争行为进行调查时，可以对涉案场所进行检查，可以对违法财物实施查封、扣押、冻结等行政强制措施。同时，针对不同的不正当竞争行为重新规定处罚标准和幅度，增加新的处罚种类，加重违法行为人的法律责任。
各国的实践表明，制止不正当竞争行为需要综合运用民事的、行政的和刑事的制裁手段，让从事不正当竞争的行为人根据具体情况分别承担民事责任、行政责任和刑事责任。随着不正当竞争行为在越来越多的国家已不单纯被视为民事侵权行为，而同时被视为是一种危害市场竞争秩序的违法行为，因而行政责任在反不正当竞争法中越来越受到重视。就是一些原先立法中未规定行政责任的国家，后来也在其他有关立法中增加了行政责任。
我国现行《反不正当竞争法》本来是重视行政责任的规定的，这构成了该法的一个特色。但是，该法并没有对掠夺性定价行为、搭售行为和诋毁商业信誉行为规定行政责任。而从近年来我国的行政执法实践来看，对这些行为规定行政责任是有必要的。此外，民事责任中的有关赔偿的规定过轻，不能起到对违法行为人应有的约束和制裁作用，对受害人也起不到补偿之效果。修订时应当加大对违法行为人的制裁力度，这有利于充分维护权利人的合法权益，更能有效地制止不正当竞争行为。
参考文献：
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