试论刑事诉讼中证明责任的倒置
黄永 张子翼
在刑事诉讼中，证明被告人有罪的责任主要由控方承担，而辩方不承担证明自己无罪的责任。但是，公正和效率的双重要求并不赞成这种简单、机械的划分方法。在刑事诉讼中，被告人进行辩护时可能提出相关的、甚至是至关重要的证据，这种情况是否是证明责任的倒置呢?如果被告人及其辩护人提出证据的行为不是证明责任的倒置，那么这种行为是何种性质的责任呢?
一、证明责任倒置概述
所谓证明责任倒置是指在诉讼中由于特殊的案件理由，将原本由控方承担的证明责任责令辩方承担。证明责任倒置是相对于证明责任分配的一般原则而言的，是证明责任分配的例外情况。证明责任倒置并不能改变举证责任与不能举证结果的因果关系，在责任倒置后不能完成证明责任的一方当事人，仍然要承担败诉的后果。
如果在刑事诉讼中存在证明责任的倒置，倒置的状态就会改变诉讼中三个方面的问题：一是证明犯罪行为构成要件的方式，控方承担证明责任需要证明犯罪构成要件的成立，证明责任倒置后，辩方则应承担证明构成要件不成立的证明责任。由这一点来看，证明责任的倒置是包含了一种事实假定的。即在倒置情况下，控方主张的事实是被假定成立的;二是在倒置的情况下，控辩双方证明责任的发生顺序产生换位，即控方证明责任在辩方证明责任之后发生，两者在时间关系上发生逆转。三是事实处于真伪不明状态时，由被告人承担不利的诉讼后果，即被判有罪或者法院确定与被告入主张相反的事实。典型举证责任倒置发
生在民事诉讼当中，例如民法通则规定的产品质量责任诉讼、环境污染诉讼等。在行政诉讼当中则是由被告一方承担证明行政行为正当的证明责任。如果用形象的话来说明，在行政诉讼当中，关于事实问题是完全的举证责任倒置。那么在刑事诉讼中是否存在证明责任倒置的情况呢?这就需要根据特殊的情况加以说明。
二、刑事诉讼中被告人举证的几种情况
在刑事诉讼中，可能增加被告人证明责任的情况一般要求案件必须为特殊类型的案件。导致被告人承担更多证明责任的案件或者要求被告人证明一定事实的案件包括如下几类：
(一)持有型犯罪。持有型犯罪是指由于被告人占有某种法律禁止或者违反法律规定的物品而认定被告人犯罪的。我国刑法中规定的持有型犯罪包括巨额财产来源不明、持有毒品、持有枪支弹药等几类。持有型犯罪是一种特殊的犯罪行为类型，因为持有型犯罪的“持有”行为本身只是一种状态，并不需要一定的作为;但是持有行为本身是由特定的作为行为引起的，必须因为一定的作为活动才导致被告人的持有行为。如巨额财产来源不明罪，必然有获取财产的合法或非法的手段和作为行为(有时也可能是一种不作为，如他人秘密将财产置于被告人的支配范围内，被告人发现后据为己有而没有归还或交出的);私藏枪支弹药的一般应当有制造、贩卖或购买的行为为前导。持有本身是不需要身体动作的，因此是一种不作为，但是有些学者将其视为作为和不作为之外的第三种独立的形态。由于持有行为的消极性，控方证明被告人的非法行为有时是存在困难的，因此要求被告人对自己的持有作出合理的说明，有利于减轻控方的证明责任。最经常用于分析举证责任倒置的例子是关于刑法第395条规定的巨额财产来源不明罪。根据该条规定，如果被告人的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，不能说明来源的，为巨额财产来源不明罪。由此可见，对于自己的财产或支出中明显超过收入的那一部分，被告人负有说明其合法来源的证明责任。这无疑减轻了控方的证明责任。但是，在这一条中是否将证明被告人有罪的责任倒置了呢?有些学者认为这已经产生了证明责任倒置的问题，因为被告人承担了证明自己无罪的责任。如果被告人不能证明自己的财产来源合法，或者起码证明自己财产另有其他合法或非法但是明确的财产来源，被
告人就被认为巨额财产来源不明罪成立。这种认定虽然对打击犯罪来说可以取得效率，但是从实体公正的角度来讲，却可能与罪刑相适应原则根本违背。而且，这种举证不一定会不利于被告人。
(二)危险犯罪。是指被告人的行为虽然没有造成实际的危害，但是带有一定的危险性。也就是说，这种犯罪具有带来实际危害的潜在后果。危险犯罪一般存在于特殊类型的案件当中，有些甚至涉及比较专业的领域，而且危险本身也是犯罪的构成要件。法律一般要求检察机关证明被告人的行为违反法律规定的行为要件，比如排污、向社会投放不卫生的食品。而不需要检察机关证明由于被告人的行为造成的实际危害，比如食用不卫生产品的人的健康已经受到威胁或者伤害，被告人则要证明自己的行为根本不会带来危险，否则，在食品不符合卫生标准的情况下，就应当承担危害公共卫生罪的责任。在诉讼中，法院也并不必然要求控方证明被害人死亡与排污之间或者投放不卫生产品的必然因果关系，而只要证明存在这方面的危险。比如根据危害公共卫生罪的规定，在证明存在一定的危险的，即可定罪，但是法律并不必然要求控方证明存在这种显然的危险。因此《刑法》第330条规定的危害公共卫生罪，并不需要证明确实有危险，而只要有该条规定的各种具体行为即可构成犯罪，除非被告人证明白己的行为并不存在造成严重后果的危险。
(三)严格责任的犯罪。严格责任犯罪是指对于一些特殊的构成要件或犯罪，法律不要求控方加以证明而直接认定被告人有罪。例如英美刑法当中出售香烟给未成年人，并不要求被告人查明买烟者的身份或明知其为未成年人，即使其相信买主为成年人，仍然要定为向未成年人出售香烟的犯罪，以表明销售者的注意义务如何强调均不过当。我国是否存在严格责任的犯罪，仍是个需要争论的问题，证明自己在当时确实不可能知道被害人年龄未满十四周岁，如果被告人没有足够的证据证明这一点，当然应当承担从重处罚的结果。严格责任的犯罪主要是为了考虑两种情况，一是认定被告人为犯罪，从而强调被告人在行为过程当中的注意义务或者社会责任，避免有些被告人没有过失但是对社会造成危害的行为;二是让被告人承担一定的证明责任，从而减轻控方的证明责任，便于控方提起诉讼。因为这些犯罪具有特殊的性质，比如涉及到被告人对自己行为的认识等主观问题，控方很难收集和提供这方面的证据。当然，严格责任主要是英美法系刑事法中的概念，在大陆法系国家一般很少有这些方面的规定。类似于英美法系国家严格责任犯罪的
行为，在大陆法系都是通过行政处罚的方式进行制裁的。但是，在这种犯罪中的证明责任分配无疑会对我们带来一些借鉴意义。
(四)违法阻却和责任阻却事由。在被告人提出证据证明自己存在违法阻却事由或者责任阻却事由的情况下，被告人应当被免除刑事处罚或者刑事追究。比如：精神病辩护、责任年龄辩护、正当防卫、紧急避险。甚至在一定的情况下还包括对犯罪行为的否定，比如不在现场、被欺诈而不知真相等。出现了这些辩护，被告人就应当提出一定的证据证明可能存在这些方面的事由。这些证据在提出时并不需要对其证明力进行审查，也不需要证明到事实清楚、证据确实充分的程度。如果被告人没有这方面的证据，可能就会出现当事人动动嘴、法官跑断腿的局面，对诉讼的效率是极其不利的。至于检察院，如果在侦查和审查起诉中发现了这些方面的证据，恐怕就不会提起刑事公诉，更谈不上在法庭上承担证明责任的问题了。所以，被告人举证是必然的，但是只需提出表面成立的证据。
三、被告人举证并不说明证明责任已经倒置
我们可以看到，在上述几种特定类型的犯罪中，控辩双方的证明责任发生了一定的变化。根据证明责任分配的一般理论，证明犯罪构成要件成立的证明责任，应当由控方承担，而被告人一方则只需证明违法阻却事由和责任阻却事由存在的可能。当然被告人也可通过证明刑法分则构成要件的不成立，推导出自己无罪的结论。但是，在上述犯罪中，被告人的证明责任明显比普通犯罪中的要重，而且，本来应当由控方证明的犯罪事实，也不需要控方证明了，也就是说，控方的证明责任减轻了。但是这种情况并不导致在这类犯罪中证明责任的倒置。
首先，在这些特殊的犯罪证明中，刑法的特殊规定改变了证明对象的范围。在上述几种犯罪中，明显存在一些对于案件事实的推定，比如在危险犯罪中，只要行为足以造成一定的危险，就认定该行为构成犯罪。环境污染的犯罪就是一个例证，只要被告人排放的有害物质超标，就认为污染环境后果的存在;在持有型犯罪中，只要认定了被告人持有法律禁止持有的物品，则认定其持有行为是故意的，也认为其知道持有物的性质，而推定该物品系以其非法行为获得;严格责任犯罪中，则是对被告人的直接的认识和意志状
态的认定，只要发生了法律规定的情况，则认定其具有明知的事实，而且也认为他存在至少是疏忽的主观心态，而不论其实际上是否知道或可能知道。
这几种情况，实际上涉及刑法中的实体要件推定。即只要能够证明甲种情形的存在，则推定乙种事实成立。如根据持有的事实推定被告人知道持有物品的性质且有持有之意图;根据某些特殊的行为推定危险的存在;根据—定的条件推定严格责任者的主观认识和犯罪心态以及严格注意义务的存在和疏忽。这些推定有些是因为前提事实和推定事实之间在经验法则上的必然联系，有些是因为特殊价值的追求，如经营者的严格注意义务等。作为一种实体法上的排定，其法律关系一经实体法规定，则成为不可推翻的逻辑关系，即只要有的行为，就应当认定后行为。这种逻辑关系因为涉及对犯罪构成要件的分析，是一个法律问题而不是事实问题，如果要推翻被指控的事实，只能提出证据推翻作为前提的事实。
因此，在刑法的规定中这种关于实体事实的推定，实际上减轻了刑事诉讼中控方证明责任的范围。也就是说，在刑事诉讼中，如果要控告被告人实施了上述犯罪，不用证明这些被法律规定的构成要件的事实，而只要证明作为前提的事实。或者干脆说，刑法在构建这些犯罪的构成要件时，实际上在构成要件的某些方面降低了要求，只是规定了认定犯罪成立的一些更容易证明的条件的存在。例如，根据被告人财产超过合法来源的事实，认定其巨额财产来源不明罪。实际上，这种推定缩减了刑事诉讼中某些构成要件的证明过程，或者根据特拉伊宁的话说该犯罪的构成要件属于“截断的犯罪构成”。但是这种截断的构成并不因此改变证明责任的承担顺序。
首先应当看到的是，在这类案件中的一些基础要件的证明责任仍然是存在而且由控方承担的。例如，对于巨额财产来源不明罪的主体、主观方面的证明责任仍然由控方承担;环境污染犯罪中排放有害物超标的事实;在奸淫幼女犯罪中被害人年龄未满十四周岁的事实(或者如国外售卖香烟给未成人犯罪中买香烟者为未成人的事实等)均应先由控方证明。另外在刑事诉讼中作为上述条件的一些前提性事实也必须由控方承担。如持有物的性质、财产超过合法收入等。只有在这些事实已经证明的情况下，被告人才会承担证明责任。
而且，这些特殊案件中，证明责任分配的一般规则并没有改变。一是如上所述，在两者的举证责任的分配上，被告人的证明责任并没有先于控方的证明责任而发生。根据无罪推定原则控方的证明责任承担先于辩方的证明责任而产生。在诉讼的启动、诉讼请求的证明等方面，控方都首先要承担证明责任。二是在这类犯罪中，控方的证明仍然以推翻无罪推定为要求，而且要达到排除合理怀疑的程度。例如，控方不能提出充分的证据证明被告人的财产或者支出明显超过其合法收入，法官不能认定被告人持有巨额财产的情况下，被告人不需说明自己财产的来源。而且，被告人可以不证明自己财产的来源，而提出证据证明控方的指控不实。如果控方明知存在财产来源(无论合法或者不合法)的证据，他也不能提出巨额财产来源不明的指控。在这种情况下，时间维度上的证明责任的单向性并没有改变，犯罪成立的证明责任首先由控方承担，而且，被告人的证明责任仍然是在法官形成暂时心证的情况下的逻辑结果。再者，在事实不明的情况下，被告人并不承担事实真伪不明的不利诉讼后果。即使被告人的证据不能证明自己的财产存在明确的来源，法官也要首先审查控方的证据，不能依据被告人的证明不能来认定被告人有罪。根据证明责任的原理，认定犯罪不成立和不能确定犯罪是否发生以及是否系被告人所为，都只能导致一个结果，即无罪判决。因此，我们不能认定在刑事诉讼中存在证明责任的倒置，在上述案件类型中，也根本不存在举证责任的倒置。我们充其量把上述情况叫做在法官形成心证情况下证明责任的转换，而且我们在这里所说的证明责任只是推动诉讼的责任。
总之，刑事诉讼中证明责任由控方承担是证明责任承担的基本原则。但是这并不妨碍被告人和辩护人提出证据，也不妨碍法官在特定的案件当中责令被告人及其辩护人提供相应的证据。只不过，这种提供证据的行为并不意味着证明责任的倒置，控方仍然要针对犯罪构成要件等案件的核心事实承担证明责任。在刑事诉讼中根据刑事实体法的要求或者刑事诉讼法的规定要求被告人承担一定的举证责任，只不过适当减轻控方举证的障碍，以推进诉讼有效地进行，防止真正的犯罪人逃脱法网。
