出资的是厂房还是厂房的10年使用权？ 作者：李 彻 日期：2008-5-15 9:13:59 乙公司是一家香港公司，在1993年与北京的一家国有的甲公司在北京共同投资设立了中港合资经营的丙公司，双方的合营合同约定：乙公司以货币出资，甲公司以厂房出资。外商投资企业的审批部门的批准证书也批准了上述出资方式。但甲公司在将其用以出资的厂房向国有资产管理部门申报评估时，却以厂房的10年使用权进行申报和评估。在丙公司的验资报告中，会计师事务所前后的表述也不一致，先是认定甲公司经批准出资的是厂房，后又认定甲公司将厂房使用权划入丙公司。丙公司经营期到10年后，甲公司认为其出资的10年厂房使用权已经到期，要求丙公司向其支付租金。乙公司调查后发现作为甲公司出资的厂房至今未被办理过户到丙公司的财产转移手续，于是起诉要求甲公司履行厂房出资到位的义务，甲公司则以其出资的是10年厂房使用权并已到期为由进行抗辩。我所律师代理乙公司将参与本案的审理，并围绕本案出资的财产究竟是厂房还是厂房的10年使用权的问题进行了分析，现将分析的初步应诉思路表述如下，以供大家共同探讨。
一、本案双方在合营合同中约定的是以“厂房”作为出资？还是以“10年厂房使用权”作为出资？ 本案合营合同第十条约定：“甲、乙方的出资额共为140万美元，以此为合营合同的注册资本，自签约日起双方规定在12个月内将资金到位。”第十一条约定：“甲、乙双方出资的详细安排，由甲、乙双方另拟附件（见附件一），作为本合同的组成部分，具有同等法律效力。”上述合营合同《附件一》明确约定：“甲方以36.4118万美元‘厂房’作为出资。”
本案《扩资协议书》约定：“双方商定扩资的总额为500万美元，全部资金在换取执照之日起六个月内到位，其中甲方１５０万美元，占３０％；乙方３５０万美元，占７０％，双方投资内容，详见本协议的附件一。”该《扩资协议书》附件一约定：甲方以１０６万美元的“厂房”作为增加的出资。
本案上述两份合同证明：双方在合营合同中已经明确约定甲方以厂房作为出资，而根本没有约定甲方以“厂房使用权”或“１０年厂房使用权”作为出资。
二、本案政府审批机构批准生效的出资方式是厂房？还是厂房使用权？
１９９３年1月１８日北京市对外经济贸易委员会（９３）京经贸［资］字第××号《关于合资经营“××公司”合同、章程及董事会组成的批复》批准“××公司合同、章程生效。”北京市人民政府１９９３年１月２９日外经贸京字［１９９３］××号《中华人民共和国外商投资企业批准证书》批准：“投资者出资额：甲方：厂房设备，３０.００％。”
１９９３年７月１日北京市对外经济贸易委员会（９３）京经贸［资］字第××号《关于××公司增加投资的批准》批准：甲、乙双方签订的扩资协议书生效。北京市人民政府１９９６年８月１５日换发外经贸京字［１９９３］××号《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》批准：扩资后甲公司以１９２万美元（含１０６万美元厂房）作为出资额。
依据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十七条规定：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。”因此，上述合资合同、扩资协议书中，甲公司以厂房作为出资的约定，经北京市对外经济贸易委员会批准后，已发生法律效力，对双方当事人具有法律约束力。
以上证据证明：审批机构批准的出资方式是厂房，根本没有批准１０年厂房使用权作为出资。特别需要强调的是上述１９９３年１月２９日《中华人民共和国外商投资企业批准证书》批准的内容已经非常明确：“投资者出资额：甲方出资额：厂房设备３０.００％。”
三、工商行政管理部门批准登记的出资方式是厂房？还是厂房使用权？
依据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十一条规定：“申请者应在收到批准证书后一个月内，按《中华人民共和国中外合资经营企业登记管理办法》规定，凭批准证书向合营企业所在地的省、自治区、直辖市工商行政管理局（以下简称：登记管理机构）办理登记手续。合营企业的营业执照签发日期，即为该合营企业的成立日期。”本案北京市工商行政管理局依据上述批准证书和相关材料，向合营公司颁发了《中华人民共和国企业法人营业执照》。此外，在北京市工商行政管理局的合营公司登记档案中，甲公司在《外商投资企业住所（经营场所）使用证明》中也表达：“同意”以１７８６m２的房屋所有权“作价出资”。
上述营业执照及《外商投资企业住所（经营场所）使用证明》充分证明工商登记管理部门对合营公司登记批准的出资方式也是厂房，而不是厂房使用权。
四、本案合营合同第十三条能否证明双方约定以“10年厂房使用权”出资？
甲公司认为合营合同第十三条“甲方责任”中约定的“（甲方）提供现有厂房、设备等为合营公司生产使用”，证明甲公司以“10年厂房使用权”出资。
乙公司认为：第一，本案乙公司提交的许多证据，特别是以下证据：合营合同附件一明确约定“甲方以3，641，183美元厂房作为出资”；《扩资协议书》附件一约定：甲方以１０６万美元的厂房作为增加的出资；1993年1月29日外经贸京字[1993]××号《中华人民共和国外商投资企业批准证书》批准：“投资者出资额：甲方：厂房设备，30.00%”；《外商投资企业住所（经营场所）使用证明》证明“甲公司同意以1786m2的房屋所有权作价出资”等，已从合营合同、审批机构批准、工商登记部门登记批准等方面充分证明：双方以厂房作为出资的约定十分明确，不存在任何歧义和含义不清的地方，根本不需要对用什么出资的问题再进行解释。
第二，合营合同第十三条“（甲方）提供现有厂房、设备等为合营公司生产使用”只是一种笼统的表述，怎样“提供”？是以“出资”方式“提供”？还是以非出资方式的“投资”方式提供？是以一部分厂房、设备作为“出资”方式“提供”？同时以另一部分厂房、设备作为非出资方式的“投资”方式“提供”？在一部分厂房、设备已确定作为出资的前提下，是否以另一部分厂房、设备作为租赁物“提供”？因此，这种表述是一种不确定的笼统表述，不能据此否定双方已非常明确的、被政府审批机构批准的以厂房作为出资的约定。
第三，如果上述表述中的“厂房”可以被解释为“10年厂房使用权”，那么，“提供现有厂房、设备等为合营公司生产使用”同句中的“设备”也可解释为“10年设备使用权”。为什么甲公司在对厂房使用权进行委托评估同时，不对“10年设备使用权”进行评估？为什么甲公司要求收回其10年厂房使用权时，不同时要求收回10年设备使用权？为什么甲公司在这里认为是用10年厂房使用权出资，而在合营合同中却承诺以厂房而不是厂房使用权作为出资？为什么在《外商投资企业住所（经营场所）使用证明》中甲公司又“同意用1786m2的房屋所有权而不是房屋使用权作价出资”？为什么甲公司在知悉1993年1月29日外经贸京字[1993]××号《中华人民共和国外商投资企业批准证书》批准：“投资者出资额：甲方：厂房设备，30.00%”后，即知悉审批机构批准其以厂房而不是厂房使用权出资后，至今长达11年时间没有向审批机构提出过异议？因此，甲公司的上述解释与事实不符，不能成立。
五、1994年《验资报告》是否能证明双方约定以10年厂房使用权出资？
1994年《验资报告》第二条写明：“甲方投入资产评估完毕，经北京市财政局外资企业管理局批准，于1993年12月25日将价值177.35万美元的房屋使用权，4.89万美元的设备和仪表划转到贵公司„„。”由此，甲公司认为其作为出资投入的是厂房使用权。
乙公司认为本案在此争议的焦点不是甲公司自己认为出资的究竟是什么，而是甲公司自己的该主张是否经过乙公司同意，从而双方对该主张达成了合意，并经政府审批机构批准生效。
5、1该《验资报告》有关“房屋使用权”的表述自相矛盾，是错误的。该《验资报告》第一段表达：“我所„„核对了北京市人民政府外经贸京字（1993）××号外商投资企业批准证书„„”。该批准证书已确认甲公司以厂房出资。该《验资报告》第一条第一段又表述：“按合营合同和扩资协议书的有关条款„„”而合营合同附件一和《扩资协议书》附件一已明确甲公司以厂房出资。因此，该会计师事务所在出具该《验资报告》之前是明知甲公司以厂房作为出资的。所以，《验资报告》第一条第二段明确表述：“甲方以厂房、设备、仪器和流动资金等共计192万美元出资。”《验资报告》在此确认了甲公司以厂房而不是以厂房使用权出资。但在其第二条中却表述：“甲方„„将价值177.35万美元的房屋使用权„„划入贵公司。”乙公司认为：该《验资报告》在甲公司以厂房还是以厂房使用权出资的问题上前后表述矛盾，并且是在该会计师事务所已知甲公司以厂房作为出资、该会计师事务所自己也确认甲公司以厂房出资的情况下，将作为出资的“厂房”表述为“房屋使用权”，这是错误的。
5、2对于《验资报告》中“房屋使用权”的表述，乙公司从未表示同意。如果甲公司认为这导致乙公司默示同意甲公司以10年厂房使用权出资的结果，则这个主张违反了两条规定：第一条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第66条：“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”本案乙公司不作为的默示行为，没有法律规定和双方的约定，因此不能视为乙公司同意甲公司以“房屋使用权”出资的意思表示。第二条，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十七条规定：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。”因此，即使乙公司的上述不作为默示构成意思表示，即将厂房出资改为厂房使用权出资，因未经审批机构批准，也不具有法律效力。
因此，基于上述理由，乙公司认为1994年《验资报告》中“房屋使用权”的错误表述，不能证明双方约定了以10年厂房使用权出资。
六、甲公司出具的三份评估报告和北京市国有资产管理局对其的三份确认函，其内容是否经与乙公司协商达成了合意，对乙公司是否具有约束力。
对甲公司出具的三份评估报告和北京市国有资产管理局对其的三份确认函，乙公司在从法庭得到该文件之前从未知悉，对该文件中所表述以厂房10年使用权“投入”的内容，乙公司毫不知情，也不同意。该内容完全背离了甲公司在合营合同中对乙公司以厂房出资的承诺，也违反了北京市人民政府外经贸京字（1993）××号《中华人民共和国外商投资企业批准证书》所批准的以厂房出资的内容。上述评估报告和确认函的内容由于是甲公司单方面的行为，没有与乙公司达成合意，也未经外商投资企业审批机构批准，因此对乙公司没有法律效力。
七、甲公司在履行国有资产评估手续过程中不合法的履行行为是否影响合营合同的效力和其对乙公司的出资承诺？
依据《国有资产评估管理办法》第三条规定：“国有资产占有单位有下列情形之一的，应当进行资产评估：„„
（三）与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办合资经营企业或中外合作经营企业。”因此，本案甲公司就是以国有资产占有单位的身份履行国有资产评估程序。但其在明知合营合同中约定的是以厂房作为出资，明知《中华人民共和国外商投资企业批准证书》批准的也是以厂房出资，而不是以厂房使用权出资的情况下，不对厂房进行评估，却对厂房10年使用权进行评估，向国有资产管理部门错误的申报立项内容、评估内容，依据《国有资产评估管理办法》第三十一条规定：“占有单位违反本办法的规定，提供虚假情况和资料，或者与资产评估机构串通作弊，致使资产评估结果失实的，国有资产管理行政主管部门可以宣布资产评估结果无效，并可根据情节轻重，单处或者并处下列处罚：
（一）通报批评；
（二）限期改正，并可以处以相当于评估费用以下的罚款；
（三）提请有关部门对单位主管人员和直接责任人员给予行政处分，并可以处以相当于本人三个月基本工资以下的罚款。”因此，甲公司应当为其在国有资产评估程序中履行方式不合法的行为承担上述相应的行政法律责任。
甲公司上述履行方式不合法的行为是否影响本案合营合同的效力和其对乙公司以厂房出资的承诺，可以参考最高人民法院颁布的“广电总局东南工程处诉越洋公司合资设立的有限责任公司注册成立后要求确认合资合同无效并收回出资案”。在该案中，一审法院认定：“东南工程处在与越洋公司合资设立南方公司，并以其拥有的国有土地使用权折价入股的过程中，本应正确履行合同规定的义务，并依国家有关国有资产管理的规定进行国有土地使用权折价入股的申请立项和评估,但其未依法办理有关手续，是不正确履行出资义务的行为.履行方式不合法并不影响原已依法成立的合同的效力”、“法院在审理民事纠纷案件时,无权对有关行政机关为未进行国有资产立项、评估的国有土地使用权办理过户登记、批准注册成立公司的合法性进行司法审查”。二审法院认定：“至于在本案讼争土地使用权变更及成立南方公司过程中程序是否合法规范，并不影响联营合同的法律效力”。最高人民法院评析认为：“对东南工程处这种未办理国有资产立项评估的行为应作何处理，根据《国有资产评估管理办法》第八条的规定，系属国有资产管理行政主管部门的职权。法院作为司法机关，无权代行政机关行使行政管理职权，对违反国有资产管理规定的行为作行政处理。东南工程处以其土地使用权向土地行政管理机关和工商行政管理机关申请办理变更登记和公司登记注册手续，是行政相对方与行政机关之间发生的行政法律关系。法院在审理合资合同纠纷这一民事案件中，无权对土地行政管理机关为未按规定程序进行国有资产评估的土地使用权办理变更登记手续，以及工商行政管理机关为股东以未经国有资产评估的土地使用权投资入股设立有限责任公司办理登记注册是否合法进行司法审查”、“东南工程处作为合同的一方当事人，在合同内容合法的情况下，完全可以按合法、正当的方式履行合同，而不应采取与法律、法规规定不符的方式履行。合同履行方式的不合法并不当然导致合同的无效”。因此，本案甲公司在国有资产评估过程中错误、不合法的履行方式，不导致合营合同的无效，也不影响其在合营合同中向乙公司做出的以厂房作为出资的承诺。
八、《中华人民共和国城市房地产管理法》是否仅适用于房地产开发领域，不适用房地产交易或投资（出资）领域？不涉及房屋所有权转让领域？
《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条：“在中华人民共和国城市规划区国有土地（以下简称国有土地）范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。”该条款明确规定了该法适用于以下四个领域：1）“取得房地产开发用地的土地使用权”领域；2）“从事房地产开发”领域；3）“从事房地产交易”领域；4）“实施房地产管理”领域。因此，该法当然适用于“房地产交易领域”。为此，建设部根据《中华人民共和国城市房地产管理法》于1995年9月1日颁布实施了《城市房地产转让管理规定》。该规定第一条规定：“为了加强对城市房地产转让的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产转让当事人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》，制定本规定”，第二条规定：“凡在城市规划区国有土地范围内从事房地产转让，实施房地产转让管理，均应遵守本规定”，第三条规定：“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：
（一）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的。„„”第五条：“房地产转让时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让”。因此，上述规定充分证明《中华人民共和国城市房地产管理法》除适用于房地产开发外，还适用于房地产转让交易领域，涉及投资、出资、作价入股、房屋所有权转让领域。所以，《中华人民共和国城市房地产管理法》完全适用于本案以厂房出资的房地产权属发生变更领域。
九、《中华人民共和国中外合资经营企业法》与《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》是否允许以房屋使用权出资？
根据国家工商局1987年2月17日《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》以及《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条有关“投资总额”和第二十一条有关“注册资本”的概念解释，在本案中应当首先将出资从投资中区分出来后，再来分析是否允许“房屋使用权”出资的问题。
在《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》的所有条款中，将房地产明确作为出资的，只有以下两个条款：《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十五条规定：“合营者可以用货币出资、也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资”。第四十八条规定：“合营企业所需场地的使用权，如已为中国合营者拥有，则中国合营者可将其作为对合营企业的出资，其作价金额应与取得同类场地使用权所应交纳的使用费相同。”因此，只有“建筑物”、“厂房”、“场地使用权”能够以房地产的方式出资。被申请人是依据哪一条法律认为《中华人民共和国中外合资经营企业法》及《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》允许以“房屋使用权”作为出资呢？本案合营合同约定以“厂房”作为出资，《中华人民共和国外商投资企业批准证书》批准以“厂房”作为出资，而甲公司是依据哪一条法律认为“厂房”就是“房屋使用权”呢？因此，甲公司所认为的《中华人民共和国中外合资经营企业法》及《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》允许“房屋使用权”出资、本案合资合同约定及《中华人民共和国外商投资企业批准证书》批准的“厂房”出资就是“房屋使用权”出资的主张没有任何法律依据和事实依据。
十、本案，甲公司是否应当将其作为出资的厂房办理财产权过户手续？这有法律依据吗？最高人民法院有无类似的判决？
10.1 作为出资的厂房属于“实物”：
《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十五条规定：“合营者可以用货币出资、也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资”。《中华人民共和国公司法》第二十四条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”因此，对照上述两个条款，可以确定《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》中作为出资的“建筑物、厂房、机器设备或其他物料”就是《中华人民共和国公司法》中作为出资的“实物”，即“厂房”属于“实物”。
10.2作为出资的厂房（实物）应当办理财产权过户手续的法律依据如下：
1）《中华人民共和国民法通则》第七十二条：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 2）《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条规定：“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。” 第二十五条规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。”
3）《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。” 第三十五条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。” 第六十条规定：“房地产转让或者抵押时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”
4）《城市房地产转让管理规定》第一条规定：“为了加强对城市房地产转让的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产转让当事人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》，制定本规定。”第三条规定：“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：
（一）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的。„„”
5）《中华人民共和国公司法》第二十五条规定：“以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。” 第二百零八条规定：“公司的发起人，股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
6）《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十条：“公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权、虚假出资的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上10%以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
7）《公司注册资本登记管理暂行规定》第八条规定：“注册资本中以实物出资的，公司章程应当就实物转移的方式、期限等做出规定。实物中须办理过户手续的，公司应当于成立后半年内办理过户手续，并报公司登记机关备案。” 第十二条规定：“注册资本中以土地使用权出资的，公司章程应当就土地使用权出资事宜做出规定。公司应当于成立后半年内依照法律、行政法规规定，办理变更土地登记手续，并报公司登记机关备案。”
10.3最高人民法院2003年6月20日颁布的以最高人民法院作为二审法院终审的沛时投资有限公司诉天津市金属工具公司中外合营合同纠纷上诉案（见申请人提交的案例二），对本案“作为向中外合资经营企业出资的厂房是否应当办理过户手续”的问题有重要的参考价值。 该案与本案关联性：
1）
都是中外合营合同纠纷。
2）
都是在93年前后签定的合营合同，该案合营合同签定于1994年1月12日；本案合营合同签定于1992年11月9日，1993年2月13日对合营合同进行了修改。 3）
都由中方承诺以厂房出资。
4）
都发生了中方厂房未办理财产权过户手续的事实。 5）
2003年6月20日由最高人民法院作为二审法院终审判决，对目前发生的本案争议有指导意义。 该案，最高人民法院认定：“本院认为，„„工具公司作为合资一方，合资合同规定以其现有固定资产、分厂、门市部及其他第三产业等作价投入，在取得营业执照一个月内一次性缴清。工具公司投入的资产，已按约交付给合资公司实际使用。根据我国民法通则第七十二条‘财产所有权以财产交付时起转移，法律另有规定除外。’的规定，对作为出资的设备而言，交付即为转移；但对房产而言，依法应以过户作为财产权转移的要件。工具公司少部分房产在实际投入合资公司使用后未办理过户手续，已构成违约。„„”因此，上述最高人民法院的判决表明，在司法实践中，即使在1993年前后签署的合营合同，如果中方出资的厂房至今未办理财产权的过户手续，也违反了相关法律规定，构成违约。
综上所述，本案甲公司对“厂房10年使用权”进行评估是甲公司自己单方面的行为，本案双方在合资合同中并没有约定“以厂房10年使用权作为出资”，反而在合资合同中约定的是以“厂房”作为出资，这个约定已经被政府审批部门、工商登记管理部门批准和确认。此外，《中华人民共和国中外合资经营企业法》及《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》也不允许以“房屋使用权”作为出资。最高人民法院的两个判例表明，以厂房作为对中外合营企业的出资时应当办理财产权的过户手续，甲公司在国有资产评估过程中不合法的履行行为不影响合营合同的效力和甲公司对乙公司以厂房作为出资的承诺。因此，依据以上法律、法规、规章、司法解释、最高人民法院相关判例和证据，甲公司应当履行其在合资合同中以“厂房”作为出资的承诺，依法办理厂房的财产权过户手续，并依法向乙公司承担出资不到位的违约责任。
