离婚损害赔偿制度之探讨
摘要：
长期以来，我国对婚姻生活的认识一直停留在婚姻是男女双方精神上的结合，虽也涉及财产内容，但它主要是一种人身关系，而不是契约关系“的基础上，因此，《婚姻法》一直未对离婚中的过错赔偿制度作出规定。但在司法实践中，因夫妻一方存在过错而使夫妻关系破裂导致离婚的，无过错一方无任何法律依据要求过错方赔偿损害，过错方的违法行为也未能受到法律制裁的情况却大量存在，这显然不符合我国法律所体现的公平与公正的价值取向。随着时代的发展和社会的进步，人们对在婚姻关系中对受害方的权利逐渐开始重视。所以离婚损害赔偿制度是基于公平正义的理念与维护离婚当事人的合法权益的需要而新增设的制度。 关键词：立法背景存在的问题中外立法比较立法对策
一、离婚损害赔偿制度的渊源和立法背景
离婚损害赔偿制度的提出，是基本西方社会的婚姻契约原理。根据婚姻契约原理，当配偶一方因过错违反婚姻契约所规定的义务时，无过错的配偶一方有权请求损害赔偿。1907年的《瑞士民法典》最早规定了离婚过错赔偿制度，其规定：“因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金；因导致离婚的情势，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。”其后，1920年的北欧诸国的婚姻法、1931年中华民国民法典、1941年修改后的法国民法典都陆续设立了离婚损害赔偿制度。日本民法虽无关于离婚过错赔偿制度的明确规定，但学说和判例均承认离婚损害之存在。
而在我国，由于长期以来都没有采用婚姻契约理论，认为“婚姻是男女双方精神上的结合。虽然也涉及财产内容，但它主要是人身关系，而不是契约关系。”⑴基于这样的理论前提，我国婚姻法在很长的一段时间里一直未对离婚损害赔偿制度作任何规定。该制度的缺失使离婚诉讼标的和当事人的权利缺少一个应有的环节，而立法和司法实践中又无法回避破裂主义离婚中客观存在的过错情形，并在潜意识上力图追求对过错行为的处罚和对无过错者的保护，于是不得不在子女抚养监护的认定、共同财产的分割和困难帮助的解决等诉讼标的层面，确立所谓的“照顾无过错一方”、“保护无过错一方”、“有利于无过错一方”等适用性原则，甚至在有些实践操作上直接公然违背破裂主义离婚标准的要求，以是否准予离婚来表现对过错行为的惩罚或对无过错方的保护与救济。这种通过牺牲过错行为人的其他权利或利益来达到惩罚过错者和保护、救济无过错者目的的做法，不但容易陷入法理的误区，而且也很难达到惩罚与保护的“双赢”，甚至反而会使过错方和无过错方均遭到权利的侵害。因此，只有准确把握离婚诉讼的客观规律，确立离婚损害赔偿制度，才能明晰离婚中的不同法律关系，完整、公平地保护当事人各方的合法权益。
二、我国离婚损害赔偿制度存在的问题
1、立法技术上”无过错方”的提法有歧义
修正后的婚姻法第46条规定有权请求损害赔偿的”无过错方”的提法不过准确,在司法实践中容易产生歧义。因为在现实婚姻生活中,夫妻之间没有绝对的无过错一方,夫妻一方实施的重大过错行为,可能就是因为夫妻另一方有意,无意的过错所导致.而这些过错,有的可能是鸡毛蒜皮的小事,有的则可能是严重伤害感情的重大过错。发了没有对无过错方不能有之的过错进行具体的指代,则不免给人以无过错方是”绝对没有错误的完美之人”的理解。
2、离婚损害赔偿权利主体的范围小
我国的相关法律及司法解释规定,有权提出离婚损害赔偿的主体只限于婚姻当事人中的无过错一方,因家庭暴力或虐待,遗弃而直接遭到侵害的配偶外的其他家庭成员可单独提起侵权损害赔偿之诉,但不能成为离婚过错赔偿的权利体。
而家庭暴力,虐待,遗弃行为侵害的可能不只是配偶一方,有时还涉及子女和其他家庭成员。从我国新《婚姻法》第46条规定来看，离婚损害赔偿请求权的权利主体仅限于受损害的无过错配偶方，有过错的配偶不能提起离婚损害赔偿。同时因家庭暴力或虐待、遗弃而直接遭受侵害的配偶外的其他家庭成员可以单独提起侵权损害赔偿之诉，但不能提起成离婚损害赔偿之诉。但现实中家庭暴力、虐待、遗弃行为侵害的可能不只是配偶一方，通常还涉及子女和其他家庭成员。如果请求权仅限于离婚双方当事人，当夫妻一方对其他家庭成员实施虐待、遗弃、家庭暴力而导致离婚的，根据《解释(一)》第29条的规定，其他家庭成员就不能基于上述规定提起诉讼，要求过错方进行赔偿，《婚姻法》第四十六条的规定可能就无法发挥功效，受害者的合法权益就无法得到保护。当然，遭受家庭暴力或虐待、遗弃行为的其他家庭成员可以单独提起民事赔偿之诉讼，情形严重的还可在提起刑事诉讼时附带民事诉讼，但这样加重了当事人的诉累，增加了诉讼成本，不利于有效地保护受害方的合法权益，使《婚姻法》
第46条的规定无法发挥应有的功效。例如在实践中,有的父亲既有外遇又施暴于妻子和儿女,有的是夫妻一方虐待遗弃老人,如果请求仅限于离婚双方当事人,那遭受损害的其他家庭成员的权利就将得不到救济。因此蒋请求赔偿的主体范围仅限于夫妻显得过于狭小。
3、离婚损害赔偿义务主体范围狭小①
根据《婚姻法》第46条规定，无过错方的损害可以获得救济，《解释(一)》在第29条规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”即承担责任的主体仅限于配偶中有过错的一方。而关于第三者的责任问题，国外对第三者与过错配偶方重婚、同居而导致婚姻关系破裂的，无过错方是否有权向第三者请求损害赔偿的问题，立法中有着不同的规定。德国、奥地利的立法和判例都不认为无过错方有权向第三者请求赔偿，而法国、瑞士、日本、美国等国都确立了过错配偶及第三者对受害人的婚姻家庭的破裂共同负责任。在我国，长期以来第三者插足破坏他人家庭问题更多的是用道德规范来约束，但道德约束、舆论监督对第三者的惩戒毕竟是软弱无力的。我国现行婚姻法中完全无过错离婚制度的建立以及故意侵害配偶权补救法律的立法空白实际上减轻甚至是取消了某些配偶或者第三者侵害配偶权的法律责任。?7?笔者认为，我国《婚姻法》将离婚损害赔偿限制在夫妻双方范围之内，这一规定使受害人的权利无法得到应有的、全面的保护，使得受害者在权利保护上大打折扣。
4、有权提起离婚损害赔偿的适用情形太少
我国婚姻法第46条规定了离婚损害赔偿的法定情形有四种,即重婚,有配偶者与他人同居,实施家庭暴力,虐待,遗弃家庭成员.我国法律纤细具体的例举出赔偿范围的法定情形,便于司法操作,当这种立法方式有一个突出的弊端,主要是很难穷尽所有对婚姻当事人造成严重上海的行为,也不能适应在社会的发展过程中出现的新问题.并且这样在客观上限制了无过错放的请求权,也限制了法官在审理此类案件的自由裁量权,不利于适用范围以外弱势权益的充分保护。
5、离婚损害赔偿制的适用范围不甚明确
离婚损害赔偿是适用于诉讼离婚,还是适用于登记离婚,还是两种形式的离婚均可使用,法律没有明确规定.离婚损害赔偿仅仅是指实际财产损害赔偿,还是包括了非财产损害赔偿和精神损害赔偿,如果包含了精神损害赔偿,则其赔偿数额又如何规定。从 婚姻法第46条的规定可以看出,法理过于原则,抽象的规定,大大降低了离婚损害赔偿制度的可操作性。
6、离婚精神损害赔偿仅限于离婚之情形
婚姻法第 46 条规定离婚精神损害赔偿限于引起离婚的情形。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释
（一）明确规定离婚是要求精神损害赔偿的唯一要件，欲保持婚姻关系又获得精神损害赔偿的诉讼请求，人民法院是不会支持的。然而现实生活中符合该条件所列举的四种情形而无过错方并不要求离婚的也非罕见。在很多情况下，受害方往往受传统观念、子女抚养以及其他多种原因，并不愿意放弃现存的婚姻，但是不要求离婚绝不等于不要求赔偿。过错方能否在维持婚姻状况前提下获得精神损害赔偿应当引起关注。婚姻法将提起精神损害赔偿的时机限定为离婚，夫妻一方重婚或者与他人同居的，另一方只要不要求离婚，就不能要求精神损害赔偿。而按照最高人民法院2001年3月施行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，因身份权受侵害是不能提起精神损害赔偿的，因此受害方并不能直接依据《解释》获得救济，这样在配偶权保护上就留下了很大缺陷。
7、离婚精神损害赔偿数额如何确定法律没有明确规定
离婚精神损害赔偿数额的确定非常复杂。精神损害不同于财产损害，无法适用等价赔偿的原则。因受生活水平、经济发展等多种因素的影响，不同地区不同法院掌握的尺度不一样，在全国范围内没有一个统一的标准去执行。
三、中外离婚损害赔偿制度的立法状况及比较
（一）大陆法系国家(地区)离婚损害赔偿制度的立法状况
1、法国。《法国民法典》对离婚损害赔偿制度作了极为详尽的规定，其内容包括离婚损害赔偿发生的原因、离婚损害赔偿的范围、离婚损害赔偿请求权的行使时间等。关于离婚损害赔偿发生的原因以及损害赔偿的范围，《法国民法典》第266条第1款规定：“在因配偶一方单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上和精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”第270条进一步规定：“除基于共同生活破裂而宣告离婚的情形外，离婚即告终止夫妻相互间的救助义务；但是，一方配偶得向另一方配偶支付旨在补偿因婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金。”关于离婚损害赔偿请求权的行使时间，根据第266条第2款的规定：“离婚损害赔偿请求权的提起时间仅能在离婚诉讼之际提出。”
2、瑞士。瑞士最早明确规定了离婚损害赔偿制度的是1907年的《瑞士民法典》，《瑞士民法典》第151条规定：“(一)因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。(二)因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判予一定金额的赔偿金作为慰抚。”该法条的规定甚为完备，其离婚损害赔偿只能在离婚时提出，同时规定有抚养金条款和定期金条款，受害配偶请求损害赔偿的范围不仅包括财产权方面的损害，还包括期待权方面的损害。
3、台湾地区。《民法》第1056条规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿之相当金额。”从该条文可看出，台湾关于离婚损害赔偿的请求权仅限于判决离婚的情形，而协议离婚时须由双方当事人自行协议，如无协议则无法请求。台湾在财产性损害赔偿方面适用过失相抵原则，如果双方都有过错，双方仍可提出财产性损害赔偿的请求；而非财产性的损害赔偿，则以被害人无过失为限。从其来看，台湾民法并没有明确规定可以请求离婚损害赔偿的情形，因此对于法定离婚理由的十种情形，配偶一方都可以向过错方请求离婚损害赔偿。这与中国大陆以封闭式列举的方式规定适用的情形不同的。
4、澳门。澳门在其民法典中规定了离婚损害赔偿制度。《澳门民法典》第1647条规定：“(一)被宣告为唯一或主要过错之一方，及以第1647条C项所指之理由而请求离婚之一方，应向他方弥补因解销婚姻而造成之非财产损害。(二)损害赔偿之请求应在离婚之本诉中提出。”第1637条C项为：“对方之精神能力发生变化逾三年，且因其严重性导致不可能继续共同生
活。”第1647条的规定只涉及到非财产性损失的赔偿，而财产损失则是按照第483条的规定补偿。第483规定：“不法行为之行为人、教唆人或帮助人有数人者，各人均须对所造成之损害负责。”
（二）英美法系国家(地区)离婚损害赔偿制度的立法状况
1、美国。美国婚姻关系属于家庭法调整的范畴。家庭法以各州立法为原则，但近年来，联邦立法己较之过去更多地涉及婚姻家庭法领域。夫妻相互之间的人身权利义务关系通称“配偶权”。配偶一方因受到伤害而丧失能力时，他方有权在请求损害赔偿之诉中一并要求赔偿“配偶权损失”。根据传统的离婚过错法，被侵害的配偶在离婚时可以通过离婚后扶养费的给付等措施使其损失得到补偿。?5?在美国，侵犯配偶权的侵权人不仅包括配偶一方，还包括第三人。北卡罗来纳州法院1997年8月5日作出了“第三者”受罚的著名判例。
2、香港地区。香港地区在单行法规中规定了离婚损害赔偿制度，《婚姻诉讼条例》第50条规定：“呈请人可在离婚呈请或裁判分居呈请中或在只要求赔偿的呈请中，以某人与呈请人的妻子或丈夫通奸为理由，向该人申索损害赔偿。”?6?从该条的规定来看，呈请人申索损害赔偿仅限于被请求方与他人通奸的情形，这种请求可在离婚呈请和在裁判分居呈请中提出。
（三）我国大陆离婚损害赔偿制度的立法状况
在1993年11月3日最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中规定，在审理离婚案件，分割夫妻共同财产时，要坚持“照顾无过错方”的原则，该原则可以视为我国离婚损害赔偿制度的前身和雏形。但该解释并未对“过错”的内涵、外延及照顾的方式等作出明确界定，因此该原则在司法实践并未达到保护受害方，惩罚过错方的功能。而多数学者呼吁的《民法通则》第106条规定的“公民、法人、其他组织违反合同或不履行其他义务的，应当承担民事责任”是婚姻关系中侵权行为人承担民事责任的法律依据却不能在司法实践中予以直接运用。直到2001年新修改的婚姻法中才对离婚损害赔偿制度作了明确规定，该法第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”该条列举了四种严重破坏婚姻关系的行为对于一方配偶有实施四种行为之一而导致离婚的，受害配偶有权提出离婚损害赔偿请求。
纵览西方国家的民法、婚姻家庭法或侵权行为法大多都有关于侵害配偶权而承担法律责任的规定，我国香港、澳门、台湾三个独立法域也都规定有离婚损害赔偿，我国大陆也正是借鉴这些国家或地区的立法最终确立了离婚损害赔偿制度，但是我国目前的离婚损害赔偿制度还有诸多的不足之需要继续借鉴国外立法来完善。
五、完善我国离婚损害赔偿制度的对策
1、用”受害方”取代”无过错方”
在实际的婚姻关系中,没有绝对的无过错方.在婚姻法第46条规定的无过错应指没有该条所规定的四种情形中的任何一种.因此笔者建议,应删除离婚损害赔偿主体的”无过错”要求,将其改为”受害方”.因为”无过错”的提法机会产生歧义,又难以把握,而在离婚中财产受到损害,精神受到伤害,却是十分明显且易于把握的.受害方的过错及其程度可在确定过错配偶一方承担赔偿责任大小是考虑,必要时可以责任相抵。
2、适当拓宽离婚损害赔偿的主体范围
我国婚姻法调整的对象是广义的婚姻家庭关系,当婚姻家庭中的如何成员遭受损害时,都应当给予必要的救济.尤其是对于被虐待的老人,儿童,更不应忽略其独立的人格和肉体所遭受的痛苦。
因此我认为,对于离婚损害赔偿所诉之主体,不应限于夫妻双方,对于家庭内部收到的人员都有权提起赔偿.要真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效,就应当适当拓宽损害赔偿的请
求权主体范围,考虑允许配偶请求损害赔偿的同时,赋予受侵害的其他家庭成员提起损害赔偿的权利。
我还建议,赔偿义务主体应包括第三者.对于因重婚,通奸和姘居等过错行为提起离婚损害赔偿,其义务主体除了有过错的配偶一方外,受侵害的配偶一方还可以将涉及的第三人列为义务主体,要求其承担损害赔偿的连带责任.这是因为重婚,通奸,姘居等违法行为侵犯了夫妻忠实义务,而忠实义务的义务主体就包括了配偶以外的第三人.第三人在这类侵权行为中的作用是不容忽视的.同时将第三人同列为离婚损害赔偿的义务主体,可以避免重复诉讼,减少诉讼成本。①
3、扩大离婚损害赔偿的适用情形,规定兜底条款
婚姻法第46条规定了四种导致离婚的重大过错行为,但事实上,导致离婚中无过错方遭受损害赔偿的情形是多种多样的,这四种行为的范围明显比较狭窄,不能包含离婚过错赔偿的范围。
我建议,应扩大过错行为的范围,将那些常见的危害后果的违法行为列入损害赔偿的范围,入长期通奸的,一方嫖娼,卖淫的,一方故意犯罪背叛处刑罚的意图杀害对方的等情形.同时离婚损害赔偿作出的原则性的规定,并且规定兜底条款,这样有利于灵活地保护公民的合法权益。②
4、关于证据的运用问题
（1）应适当降低证明要求,适用较高程度盖然性的证明标准
“高度盖然性”证明标准,是指法官基于盖然性认定案件事实时,应当能够从证据中获得事实极有可能如此的心证,法官虽然还不能够完全排除其他可能性,但已经能够得出待证事实十之八九是如此的结论.我建议,为保护诉讼当事人的合法权益,应降低证明要求,适用较高程度盖然性的证明标准.因为,离婚过错损害赔偿诉讼属于举证特别困难的案件,在离婚过错损害赔偿诉讼中,在无过错方难以提出确切证据证明所主张的事实情况下,适当降低证明要求,只要无过错方提供的证据能达到较高程度的盖然性,就可视为达到了证据法上的意义,法院就应支持无过错方的赔偿请求。
（2）降低无过错方的举证责任,适当采用举证责任倒置
为了切实保护弱者,维护受害配偶的合法权益,伸张正义,我建议可以考虑从法律上对无过错方的举证责任适当放宽条件,必要时适当采用举证责任倒置的模式,对过错方加以限制.这一举证模式应在基本确认离婚损害赔偿中谁是过错一方的前提下适用.如已有基本事实证明配偶一方有重婚或与他人同居的违法行为,而无正当理由长期夜不归宿的,即应由”不归宿”负举证责任.如此不仅可以避免因举证难而阻碍受害配偶主张权利或实现权利情形,而且对那些意欲实施过错行为的婚姻当事人也可以起到威慑的作用,进而达到预防违法,真正实现设立离婚损害赔偿救济制度的立法目的。①
5、明确规定法律证据的获取途径
（1）证据的取得必须合法,并不得侵犯他人的合法权利
当事人是举证责任的主体,第三人介入他人家庭致使无过错方配偶方受到侵害,无过错方为了维护自己的权利,可以收集证据,但是必须是在一定的限度和范围之内.我建议,以下材料可以作为离婚损害赔偿诉讼中有效地证据:1，过错方配偶与第三人来往的信件，照片；2，过错方配偶在非被胁迫情况下签写的实行过错行为的过错书；3，受到家庭暴力，虐待的受害方配偶提供的伤情医疗证明以及居委会，邻居等提供的相关证明；4，采用合法工具在公众场所或自己家中私录的视听资料。
（2）当事人取证较困难，人民法院应当一申请而调查取证
《证据规定》第17条第2款明确规定：涉及国家秘密，商业秘密，个人隐私的材料，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据。而在离婚案件中，在对配偶一方存在
过错进行举证时，不仅涉及到过错方的隐私，而且还涉及到“第三者”的隐私保护问题。我建议，在无过错方因客观原因无法收集到相关证据材料时，可以向法院提出申请，由法院进行调查取证。人民法院应该对当事人的请求认真审查，对可以由法院调查的内容依法进行调查。在此，对于当事人提出的申请，也必须符合法律程序的要求。
（3）应认定“私拍私录”证据的合法性
《证据规则》对非证据明确了两个标准：不得侵害他人合法权益；不得违反法律禁止性规定。我认为，在审判实践中，只要无过错方在取证中未采取侵犯他人合法权益的做法，即使是私拍私录的证据，法院也可以予以认定。如当时人之间的或当事人在场的私拍私录的视听资料，和公共场合私拍私录的视听资料兜应该纳入采信的范围。
6、确定离婚精神损害赔偿的数额，保护无过错方的经济利益
根据司法实务部门的实践，我国精神损害赔偿金算定的基本方法是综合法，即由法官综合各项精神损害的赔偿数额，酌定损害赔偿金总额。法官应将案件情况分为加害人过错程度的轻重，受害人被侵害的精神利益损害后果及所受精神痛苦程度，双方的经济负担能力及经济状况和受害人的资历这四种因素，其中前三种是着重考虑的因素。
结语
离婚损害赔偿制度在中国作为一项新的婚姻法律制度，将为保障婚姻当事人 ①陈爱萍、姬新江：《婚姻家庭法学》，中国检察出版社，2006年版，第156页。 的合法权益发挥重要作用，与其他婚姻法律制度的有利结合能使我国婚姻家庭法律体系更加完善，带来我国婚姻法律体系的新进程。深信，随着司法的实践和理论研究的深入，我国的离婚损害制度将会更加完善。
参考文献：
①袁长洁：《侵害配偶权离婚损害赔偿制度初探》，理论探讨，2004（2）。②于东辉：《离婚损害赔偿制度探究》，人民法院出版社，2006年版。
③ 李平：二十年全国离婚案件情况简析，人民法学院报，2002年10月3日。④ 陈苇：《离婚损害赔偿法律适用问题探讨》，三民书局，1980年版。
⑤陈爱萍、姬新江：《婚姻家庭法学》，中国检察出版社，2006年版。
