上海市第二中级人民法院辖区侵犯信息网络传播权案件审理情况的调研报告
【摘要】：本文立足审判实践，以2006年至2011年5月上海二中院辖区内侵犯信息网络著作权纠纷案件中反映的问题为蓝本，分析二中辖区侵犯信息网络传播权案件的特点，对其中涉及网络服务提供者间接侵权行为认定，以及合法来源抗辩涉及的法律问题进行了探讨，提出了参考意见，以期更好地为审判实践服务。
【关键词】上海二中辖区、信息网络传播权、网络内容提供者、网络服务提供者、合理注意义务、合法来源。
【正文】
现代社会是网络的社会，网络给著作权人带来的最大冲击莫过于网络改变了作品的传播方式。调研表明，越来越多的案件涉及侵犯著作权人的信息网络传播权。而且，更多的著作权人开始追究网络服务提供者的责任。如何平衡网络技术发展和著作权保护两者关系，如何科学的界定网络服务提供者的间接侵权责任，以更好的实现著作权人与作品传播者及社会公众的利益平衡，是立法和实践均亟待解决的问题。
一、上海二中辖区侵犯信息网络传播权案件的特点
自2006年1月至2011年5月，上海二中辖区受理的
一、二审侵犯信息网络传播权纠纷的案件共计934件。从统计情况看，二中辖区的信息网络传播权案件具有以下特点：
1.案件数量逐年增多。其中，2006年为46件；2007年大幅增长，达到130件；2008年继续保持增长态势，为183件；此后两年与2008年基本持平，2009年为190件，2010年为194件。2011年1-5月份已达191件，预计全年会有较大增长。
2.集团诉讼案件占据主要比例。涉及侵犯信息网络传播权的案件中约有三分之二以上属于集团诉讼案件。这些集团诉讼案件主要分为两种形式：一种是同一权利人就相同作品或多部作品诉不同侵权人的集团诉讼案件（如北京网尚文化传播有限公司诉上海东方网点光新店有限公司[1]等涉及网吧侵权的系列案件）；另一种是不同权利人就不同作品诉同一侵权人的集团诉讼案件（如房思玉等诉上海蛙扑网络技术有限公司[2]涉及信息存储空间服务提供者侵权的系列案件）。
3.案件情况较为复杂。
案件审理中涉及的权利人状况、作品类型、作品性质、侵权形式等均呈现复杂多样的情况。
（1）涉讼权利人复杂。
案件中涉及的权利人越来越多样化。涉讼的权利人从著作权人、录音制作者向许可使用人延伸。突出表现为近年来文字作品、电影作品信息网络传播权独占许可使用人提起的诉讼案件逐年递增。
（2）涉讼作品类型多样。
案件中涉及的作品形式越来越多样化。从最初单一的文字作品为主发展到包括电影作品、录音制品、音乐作品、摄影作品、计算机软件等不同形式作品。
（3）涉讼作品性质多样。
案件中涉及的作品性质呈现多样化。以往案件多涉及当季、当红作品，现在案件中涉及对过季作品的权利主张（如黄浦法院审理的原告北京紫禁城影业有限责任公司与被告中国联合网络通信有限公司内蒙古自治区分公司[3]等侵犯著作人身权、财产权纠纷系列案件中，涉讼作品中电影《红色恋人》、《紫日》的出品日期均为2001年）。以往多涉及著名作家的知名作品，现在部分案件中涉及网络作家的作品（如黄浦法院审理的上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉北京搜娱网络科技有限公司[4]侵犯信息网络传播权纠纷系列案件中，涉及的文字作品《龙域》、《兽血沸腾》、《神墓》等均为网络作家作品）。
（4）侵权行为形式多样。
案件中涉及的侵权行为的形式多样包括彩铃服务、短信服务、交易平台服务、下载服务、在线播放服务、链接服务、信息存储空间服务等。
4.案件中新问题较多
案件审理中，在权利认定、侵权认定等方面均出现较多新问题。
（1）权利人对权利状况举证不足的问题。如在上海激动网络有限公司与上海全土豆网络科技有限公司[5]侵犯著作财产权纠纷系列案中，因激动公司未能证明涉案作品《达子的春天》、《火鸟》原始著作权的所有人，以致激动公司主张已经取得涉案电视剧在中国大陆地区的独家信息网络传播权的依据不足，最终被法院驳回诉讼请求。
（2）授权内容与被诉侵权行为不对应的问题。如北京星传影视文化传播有限公司与上海东方宽频传播有限公司[6]等侵犯著作财产权纠纷一案中，授权内容是仅局限于单向、非互动形式广播或传输的互联网播放权，而侵权行为是通过点播的在线播放行为等，一审驳回起诉，二审对授权内容补正后改判。
（3）公证瑕疵导致侵权行为不能认定的问题。如黄浦法院审理的广东中凯文化发展有限公司诉被告中国移动通信集团山东有限公司济南分公司[7]等侵犯信息网络传播权纠纷一案，因在公证保全时未检查操作使用的计算机是否处于互联网连接状态和计算机服务器硬盘是否清洁等原因，法院对公证证据未予采信，以致中凯公司诉讼请求被驳回。
（4）网络服务提供者间接侵权行为认定的问题。主要涉及网络服务提供者身份的认定，及网络服务提供者在何种情况下应当承担侵权赔偿责任。
（5）合法来源抗辩的认定问题。主要涉及被控侵权人抗辩，涉讼侵权作品来源于第三方提供，其不应承担侵权责任等。
二、网络服务提供者间接侵权行为的认定
通过多年的审判实践，对于网络内容提供者的侵权认定及责任承担已在各个法院之间达成了基本共识。但是，如何对网络服务提供者进行定性与定责，则始终有不同观点。对此，我们认为，《信息网络传播权保护条例》中“避风港原则”的目的在于为真正的网络服务提供者提供保护伞，避免其在不知情的情况下承担侵权责任。因此，“避风港原则”绝非侵权人可动辄使用的挡箭牌。在针对网络服务提供者的案件中，我们总结了审判实践中的几点做法：
1.网络服务提供者身份的认定
在案件审理中，应当严格审查有关网络服务提供者的抗辩，确认其是否属于网络服务提供者。我们认为，原则上应当根据行为人的行为方式、在侵权过程中的地位等因素，严格区分、综合判定其系内容提供者抑或服务提供者，从而承担不同的侵权责任。若网络服务提供者其行为已经背离了提供服务的本质，而是直接参与对侵权作品的内容提供，那么应当从其行为实质认定其系网络内容提供者，认定其行为构成直接侵权。
在佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司与北京联丰通信技术有限公司[8]等侵犯录音录像制作者权纠纷一案，联丰公司抗辩称其仅为“掌秀网”上的歌曲下载提供短信通道服务，属于链接服务提供者，故不应承担侵权民事责任。法院认为，联丰公司是涉案短信服务通道的所有者，并持有与此相关的《增值电信业务经营许可证》，经营相关的信息服务业务。涉案歌曲是用户通过短信服务通道向联丰公司提出下载申请，并在联丰公司的短信内容递进引领下，最终完成下载。且联丰公司向用户收取了下载涉案歌曲的费用。因此，联丰公司经营了涉案歌曲的下载业务，联丰公司是上述涉案四首歌曲的内容提供者。因此判决联丰公司承担赔偿损失的民事责任。
在张涛与上海缘同网络科技有限公司[9]侵犯著作权纠纷案，缘同公司辩称，其仅是信息存储空间的网络服务提供者，涉案音频节目系用户上传，故缘同公司不应承担侵权责任。法院认为，缘同公司没有在节目摘要中对音频节目的提供者进行区别，没有证据证明涉案音频节目来自于用户。且缘同公司在其用户协议中[10]的约定，及其经营网站的事实，表明即使是
用户上传，缘同公司也具有免费使用和处置的权利，故其认可自己系网站内容的提供者。因此法院认定缘同公司系涉案侵权内容提供者，应承担赔偿责任。
2.网络服务提供者间接侵权行为的认定
从审判实践看，案件中涉及的网络服务提供者的网络服务主要集中在链接服务、搜索服务和信息存储空间服务，其中信息存储空间服务又占了其中的绝大部分。我们认为，网络服务提供者间接侵权行为的认定，原则上要从主、客观两个方面进行考量：即客观上网络服务提供者的行为方式是否符合法律的基本规定；主观上网络服务提供者是否“明知或应知”侵权行为的发生。
（1）网络服务提供者的行为方式是否符合法律基本规定的认定。以信息存储空间的网络服务提供者为例，信息存储空间的网络服务提供者的行为应当符合《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定，即明确标示了信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
（2）“明知或应知”的认定。
网络服务提供者承担侵权赔偿责任的前提为其主观上存在过错，否则法院可根据“避风港原则”，免除其责任。《信息网络传播权保护条例》规定，网络服务提供者在“明知或者应知”服务对象提供或者所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。但《侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。最高人民法院奚晓明副院长在全国知识产权审判工作会议上的讲话中指出，上述《侵权责任法》第三十六条第三款中的“知道”即为“明知或应知”。目前各个法院就网络服务提供者在“明知或应知”的情况下，承担共同侵权责任的认识是基本一致的。争议主要集中在何种情况下可以认定网络服务提供者构成“明知或应知”。对此，我们认为，网络服务提供者是否“明知或应知”可以通过其是否尽到了合理的注意义务，有无足够的理由“不知道或者不应当知道”侵权行为的发生来进行综合判断。原则上，由于作品的形式、内容、知名程度，侵权人的具体行为、从事专业等不同，网络服务提供者所应承担的合理注意义务也不尽相同，故在审判实践中应当根据个案实际情况对网络服务提供者的合理注意义务予以认定。根据我们对审判实践的总结，以下几种情形可能对判断网络服务提供者的合理注意义务具有一定意义：
A.对被链接的内容进行了人为编辑、分类行为的服务提供者的注意义务要高于仅通过软件设置自动进行搜索、链接服务提供者的注意义务。在上海弓禾文化传播有限公司与上海韩创电子科技有限公司[11]侵犯著作财产权纠纷一案中，法院认为，韩创公司以分类编排的方式方便用户传播侵权摄影作品，既是帮助网络用户方便、快捷地提供侵权作品的行为，又是引诱其他网络用户搜索和下载侵权作品的行为，构成对弓禾公司依法享有的信息网络传播权的侵犯。
B.专门为某类作品提供网络服务的提供者的义务要高于一般的网络服务提供者的义务。在上海全土豆网络科技有限公司与上海激动网络有限公司[12]著作财产权纠纷案件中，法院认为，土豆公司作为信息存储空间的网络服务提供者及专门的视频共享网站，在明知涉案电影作品的网络传播需获得权利人授权的情况下，知道或者应当知道服务对象提供的涉案电影作品属于侵权视频。
C.服务提供者对于具有一定知名度作品、当季流传较广的作品注意义务要高于一般作品（在北京中文在线文化发展有限公司与蛙扑网络技术有限公司[13]侵犯著作财产权纠纷一案中，法院认为，被告蛙扑公司应当知道小说《家》、《春》、《永不瞑目》、《便衣警察》等涉案作品均为知名作品，巴金、余秋雨、周梅森、池莉、海岩等涉案作家均为知名作家。当这些知名
作品或知名作家的作品被书友上传时，被告蛙扑公司应当对书友是否有权上传进行合理审查。
D.服务提供者在了解作品相关信息的情况下，其注意义务要高于不了解作品相关信息的情况。在上海全土豆网络科技有限公司与上海激动网络有限公司[14]著作财产权纠纷案件中，法院认为，土豆公司已经获得了涉案电影作品宣传片、片花等信息网络传播权的授权。因此，土豆公司对于涉案电影作品在互联网上的传播需得到权利人的授权，应当是明知的，故其就服务对象将上述内容上传至其提供的信息存储空间，是否得到权利人的授权，应当尽到更为审慎的注意义务。
E.网络服务提供者是否采取了必要的措施以防止侵权行为的发生。同样在上海全土豆网络科技有限公司与上海激动网络有限公司著作财产权纠纷二审案件中，全土豆公司上诉称，通过事先技术过滤以及事后人工审查的制度已经尽到合理的注意义务。法院认为，土豆公司对于涉案电影作品在互联网上的传播需得到权利人的授权，应当是明知的。但土豆公司既未对涉案电影作品采取“事先技术过滤”的防范措施，防止侵权视频上传。也未对涉案电影作品采取“事后人工审查”的补救措施，在合理期限内删除侵权视频。因此法院认为，土豆公司没有尽到合理的注意义务，应当就此承担赔偿责任。
F.网络服务提供者是否有教唆、帮助他人侵权的行为。在北京中文在线文化发展有限公司与蛙扑网络技术有限公司[15]侵犯著作财产权纠纷一案中，法院认为，被告蛙扑公司在应当知道书友上传的作品存在侵权可能的情况下，不仅鼓励书友上传全本书籍，还对上传者给予相应的奖励，并在天下书库中建立了搜索导航和作者姓名等搜索链接，以方便搜寻已被上传的作品。被告蛙扑公司的上述行为属于教唆、帮助他人实施侵权。因此判决其承担侵权民事责任。
三、合法来源原则的适用
在案件的审理中，我们发现越来越多的案件涉及到合法来源的抗辩，如前所提及的北京网尚文化传播有限公司诉上海东方网点光新店有限公司[16]等涉及网吧的案件等。这些案件中均存在如下特点：1.被控侵权的作品来源于第三方；2.第三方具有相应的经相关主管部门核准的同类作品信息网络传播资质；3.第三方是在相当长的期限内（一年或数年）向经营者提供同类作品，且所提供的同类作品数量巨大（几百甚至上千部）；4.第三方所提供的同类作品中有相当部分是具有合法授权的作品。
对于上述案件，我们认为，“合法来源”源自《著作权法》第五十二条[17]的规定，在该条规定中，关于合法来源的适用仅列举了著作权中的复制权、发行权、出租权，而没有列举信息网络传播权。但是，在这类案件中，对网吧经营者苛以近乎审查责任的注意义务，并由其单独承担侵权责任，显然与网吧经营者的地位、能力、经营局限等不相符，可能有失公允。因此，我们认为，为更好的审理涉及网吧经营者的案件，可以适用合法来源的原则平衡相关利益，即在网吧经营者不知道或者不应当知道其所提供的作品是侵权的，且具有合法来源，不承担赔偿责任。上述处理原则与2010年11月25日最高人民法院《关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》第四条[18]的通知精神相符。我们认为，无论是上文提及的“合法来源”还是通知中提及的“合法取得”，其均要求网吧经营者提供一定的证据予以证实，一般情况下，可以根据下列原则予以审查：1.网吧经营者系通过协议向第三方电影平台或者向公众收费的网站购买涉案影视作品，并已经支付了相关费用，且网吧经营者仅通过网吧免费传播涉案影视作品的；2.网吧经营者能证明第三方具有信息网络传播视听节目许可证和网络文化经营许可证等主管部门颁发的相应资质证书的，或者网吧经营者有其他可以表明已经尽到合理注意义务的情形的证据。
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