医疗过错人身损害赔偿案代理词
发布日期：[2012-2-22 16:16:08] 共阅[770]次
尊敬的审判长、审判员：
原告严某
一、严某
二、严某
三、宋某某诉被告广州市白云区某某医院医疗过错人身损害赔偿纠纷一案，我作为原告的一审代理人参加了开庭审理。现根据庭审中双方举证、质证的情况，并针对本案争议的焦点问题发表如下代理意见，供合议庭裁判时参考。
一、被告在对何某某治疗过程中的医疗过错行为导致何某某的死亡，应承担全部赔偿责任。
200x年x月x日x时何某某到被告急诊科就诊，当时何某某已经腹泻、呕吐、腹痛两天，病情应是较严重的，被告只是开药和静脉滴注，未做血、便常规检查，静脉滴注完后就让何某某回家而没有留院观察，而卫生部《医院工作制度》第十五条“急诊室工作制度”第二款规定“2.对急诊病员应以高度的责任心和同情心、及时、严肃、敏捷地进行救治，严密观察病情变化，做好各项记录。疑难、危重病员应及请上级医师诊视或急会诊。”该条第五款规定“5.急诊室应设若干观察病床，病员由有关科室急诊医师和急诊护士负责诊治护理。要写好病历，开好医嘱，密切观察病情变化，及时有效地采取诊治措施。观察时间一般不超过三天。”从以上规定可知，被告没有严格执行“急诊室工作制度”的地方有如下几点：
一、没有严密观察病情，没有做好记录；
二、没有进行血、便常规检查;
三、没有留院观察，以便及时采取措施。可以说，如果被告做到了以上几点措施的话，何某某就不可能死亡，所以正是被告的不负责任的态度和不负责任的治疗行为导致何某某猝死家中。
关于广州市医学会和广东省医学会“分析意见”中认为“医方的上述违规过失行为与患者的死亡无因果关系”是不顾客观事实的，如果被告做到了上述急诊室工作制度中的仛何一条，何某某命不致死，怎么会无因果关系呢？更为重要的是，《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》的鉴定意见为“何某某符合冠心病、急性肠炎致循环功能障碍死亡的病理改变”，而广州市医学会和广东省医学会结论性意见中完全排除了“急性肠炎致循环功能障碍死亡的病理改变”，并且无任何解释和合理分析。
综上，正是由于被告的医疗过错导致何某某的死亡，故被告应承担全部责任，广州市医学会和广东省医学会所作的认定 “医方的上述违规过失行为与患者的死亡无因果关系”是错误的。
二、根据《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第二条第三款规定“患者一方以医疗事故为由起诉要求医疗损害赔偿，经鉴定不构成医疗事故的，患者一方在案件一审辩论终结前可以变更诉因为医疗过错损害赔偿纠纷”，故原告方在此次庭审前提交《变更诉讼请求申请书》是符合此规定的。
三、根据《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条第二款规定“医疗过错损害赔偿纠纷案件中，医疗机构承担赔偿责任的范围及标准，应依照《民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定。”，所以根据《民法通则》和最高人民法院《精神赔偿解释》第一条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条的规定，要求被告赔偿医疗费186.36元、误工费1212元、法医鉴定费5500元、死亡赔偿金353986元、精神损害抚慰金86020.8元、丧葬费18198元、被抚养人生活费71684.35元，共计536769.45元，具体计算方法见两份《赔偿费用计算书》（被抚养人生活费法院可根据被抚养人子女人数确定），此处不再详述。
四、《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条第三款的规定：“医疗事故技术鉴定结论认为医疗机构的医疗行为不构成医疗事故，但确认医疗机构的医疗行为存在不足、不当或过失，如人民法院认定上述过错与医疗损害存在因果关系的，可直接判决医疗机构承担过错损害赔偿责任。”故从以上分析，被告方诊疗行为不构成医疗事故，但构成医疗过错，且此过错是导致何某某死亡的原因，法院完全应以此判决被告承担医疗过错损害赔偿的全部责任。
综上所述，被告方由于在何某某的治疗过程中存在医疗过错行为，且此行为是导致何某某死亡的原因，故被告应当承担医疗过错损害赔偿的全部责任。请法院充分考虑原告方的意见和阐明，为保护更多的病人不重蹈覆辙丧失生命，为更多的医疗机构（当然更包括被告）真正地承担起治病救人的天职，请法庭依法判如所请。
原告代理人：北京市盈科（广州）律师事务所
熊剑桥律师
X年X月X日
代理意见
尊敬的审判长、审判员：
甘肃为公律师事务所接受原告李严的委托，指派我们担任其诉y县中医院医疗损害赔偿一案，现根据本案事实和相关法律规定提出如下代理意见，希望法庭依法采纳。
一．y县中医院对李严的手术医疗行为存在重大过错，该过错行为与李严的人身损害结果之间存在完全直接因果关系。理由如下：
其一， 被告y县中医院在为原告李严行“腹腔镜胆囊切除术”时，违规操作，医术不高，严重不负责任，导致三枚铁夹遗留在原告体内，三枚铁夹紧紧钳夹胆总管，致使胆汁流通受阻，不但造成原告李严梗阻性黄疸，而且由于铁夹持续用力钳夹胆总管长达25天，造成胆总管破裂缺损。甘肃省人民医院手术记录进一步证实：被告遗留铁夹造成原告李兴燕胆总管存约1cm缺损，缺损上端一枚金属夹，下端两枚金属夹，胆总管上端断端至左右肝管汇合处约0.5cm，内径约0.4cm，腹腔黄色积液达400ml。甘肃省人民医院术后诊断：梗阻性黄疸，肝外胆总管缺损。这就是被告榆Y县中医院有章不循，违规遗留三枚铁夹给原告李严造成的损害事实。被告Y县中医院违反手术操作规程，严重不负责任，对手术器械，敷料没有病历记录，术前术后没有进行对所用各种器械，敷料数量的清点，核对，违反手术操作中的核对制度。卫生部《医院工作制度》有关查对制度对手术操作规程的要求是，凡进行体腔或深部组织手术，要在术前与缝合前清点所用敷料和器械，防止医疗器械遗留患者体内，造成患者损害。但被告Y县中医院违反该规定，严重不负责任，术前术后没有对所用医疗器械和敷料进行清点核对，导致铁夹遗留在原告体内，造成损害，被告手术操作存在重大过失，该过失程度几乎接近故意伤害。《中华人民共和国执业医师法》第二十二条规定，医师在执业活动中履行下列义务：(一) 遵守法律法规，遵守技术操作规范(二) 树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务。但被告Y县中医院却置法律规定于不顾，我行我素，严重违反法律规定，严重违反手术操作规范，没有尽职尽责为患者服务，而且“尽职尽责”伤害患者原告。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，医疗机构及其医务人员违反法律、行政法规以及其他诊疗规范的规定，推定医疗机构有过错；该法第五十七条同时规定，医务人员在诊疗活动中未尽诊疗注意义务，造成患者损害的，应当承担损害赔偿责任。
其二， 李严在Y县中医院做完腹腔镜胆囊切除术后，原告随即出现全身皮肤，粘膜黄染，再次到Y县中医院求诊时，被告Y县中医院未作任何化验检查，在没有确诊病情的情况下仅给予“胆石通”口服，症状无明显缓解，明显不当。Y县中医院的这种不负责任的诊疗行为，致使遗留在原告体内的铁夹长时间持续作用钳夹胆总管，最终导致胆总管破裂缺损。如果Y县中医院在原告再次求诊时，遵循医疗规范，及时检查化验，确诊病情，果断治疗，绝不会造成原告李严如此严重的损害后果。
其三， 被告Y县中医院的违法侵权行为是导致原告李严二次手术“胆总管空肠ROX—en—Y吻合术” (又称胆汁内引流术)的必然结果。被告Y县中医院在手术过程中违规遗留三枚铁夹，造成原告体内胆汁无法流动，全身皮肤粘膜黄染，导致胆汁淤积，加上铁夹长达25天的持续钳夹作用，最终造成原告胆总管破裂缺损。对于这样的损害结果，全国高等学校教材《外科学》(人卫生出版社2007年版)第555—559页说的非常清楚，如不及时解除梗阻会导致严重的难以恢复的后果，如反复发作的胆道感染，胆汁性肝硬化，肝功能衰竭，腹腔感染等，甚至死亡。根据现有医学技术，解除这一损害的唯一措施就是行“胆总管空肠ROX—en—Y吻合术”(又称胆汁内引流术)。甘肃省人民医院针对原告的病情，通过化验检查，诊断治疗，并为原告实施了“胆总管空肠ROX—en—Y吻合术”解除了危害原告生命健康的胆道梗阻及胆总管破裂的疾患。不难看出，被告y县中医院严重不负责任违规遗留的三枚铁夹，给原告造成的身体伤害令人毛骨悚然，不寒而慄。被告y县中医院的违法侵权行为，即使我们普通人也能预见到体内遗留铁夹的危害性，遗憾的是作为具备专门医学知识的医护人员，由于严重不负责任，竟然没有履行医学专家应当履行的一般注意义务，造成原告损害，因此，被告存在重大过错，该重大过错行为造成了原告目前的损害结果，过错及因果关系再清楚不过了，根本无需原告代理人再次画蛇添足。
其四， 被告y县中医院的重大过错医疗行为是造成原告损害结果的唯一原因。事实十分清楚，没有被告y县中医院违规遗留三枚铁夹长达25天的连续损害，原告的胆总管就不会存在约1㎝的缺损，原告也不会出现全身皮肤粘膜黄染，原告也就不会遭受二次手术“胆总管空肠ROX—en—Y吻合术”，原告也绝不会有七级伤残的损害结果。有了被告违规遗留的三枚铁夹，铁夹钳夹用力，必然会形成梗阻性黄疸，钳夹作用时间过长必然会损伤胆总管造成胆总管破裂缺损。被告y县中医院的过错医疗行为，就必然产生了这样的损害结果。综上所述，被告对原告的医疗行为存在重大过错，该重大过错行为与原告的损害结果存在直接因果关系，损害事实清楚，因果关系明确，被告依法应当承担完全赔偿责任。 其五，y县中医院在损害发生后，对部分医疗费的积极赔付行为，说明y县中医院勇于承认错误，原告表示认可和敬佩。正是基于此点，原告要求代理人保守秘密，不得向任何新闻媒体透露本案信息，我们目前遵守着保密约定。
二.被告重大过错医疗行为给原告造成的损害结果。被告y县中医院的重大过失医疗行为造成原告李严七级伤残。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，原告方有权委托司法鉴定，除非被告有相反证据足以推翻，本案被告并没有提供相反证据能够推翻该鉴定结论，因此法庭依法应该采信该鉴定结论。当然，被告也当庭认可这一鉴定结论。甘肃政法学院司法鉴定中心具备相应的司法鉴定资格，鉴定程序合法，依据的鉴定材料均来源于被告Y县中医院和甘肃省人民医院，所以甘肃政法学院司法鉴定中心[2010]甘政司[法]鉴字第﹙194﹚号鉴定书的鉴定结论客观公正，科学合法，依据的鉴定标准依法有据，该鉴定结论法庭依法应当采信。鉴定结论只是证据的形式之一，人民法院审理案件还应综合分析全部证据，结合本案原告被侵权后的就诊病历，入院记录，检查检验单，手术记录，术后诊断，教科书文献等证据，足以印证该鉴定结论客观公正，合法有效，该鉴定结论是本案原告损害结果的真实反映，具备证据的三性原则，即该鉴定结论具备客观性，合法性，以及与本案的关联性，理应得到法庭采信。 三..本案的法律适用
按理说，法律适用不应是本案的争议焦点。但由于我国在医疗侵权的法律适用方面长期受“二元化”现象的影响，导致有人仍然留恋“行政化”的“医疗事故”观念，这是可以理解的。但2010年7月1日生效的《中华人民共和国侵权责任法》第四章毕竟摒弃了“医疗事故”的概念，采用了“医疗损害”的概念，改变了过去“医疗损害”必须以“医疗事故”鉴定为前提的尴尬局面。也就是说，因医疗损害而发生的损害赔偿请求权不再受“医疗事故”的限制了。《侵权责任法》适应了社会的需要，将医疗损害的侵权责任统一规定为医疗损害责任，避免了医疗侵权法律适用的“二元化”现象，改变了现行的法律适用混乱状态，使受害患者在统一的医疗损害责任制度中得到平等保护。本案原告就是依据《民法通则》、《侵权责任法》以及最高人民法院的相关司法解释起诉的。无论根据法律适用的“新法优于旧法”原则，还是依据“法律效力原则”，本案都应当适用《侵权责任法》。正因为如此，最高人民法院在2010年6月30日发布关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知，通知明确规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。
本案发生在侵权责任法施行后，即发生在2010年9月21日，依法应当适用《侵权责任法》，这一点应是法律人的共识。
四．关于赔偿项目的问题
1.关于陪护费。这是原告住院及手术的客观需要及事实。在现有条件下，医院实施的主要是医学护理，家属实施的主要是生活护理，相互并不能代替。就本案原告的重症及手术的情况看，原告需要护理的时间并不局限于住院期间，原告住院前后都需要专人陪护，况且对于一个一个月之内连续两次遭重大手术创伤的原告来说，术后更需要专人的生活护理，直到其能够完全独立照顾自己的生活，这是人之常情，也是原告病情的现实需要。我们谁也无法保证自己家里永远不会有病人，两个月时间的陪护费主张是适当的，无可非议，原告方希望法庭依法公正酌定。
2.关于误工费。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入情况确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案原告住院27天，自出院到现在仍然不能正常上班，持续误工，误工时间计算至定残日前一天，应该说符合实事求是的法律精神，不应受到善良人们的质疑。
至于原告误工费的计算标准，根据上述司法解释相关规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因此原告的误工费按甘肃省上年度相近行业涉农行业平均工资标准计算，符合法律规定和客观事实。
3.关于残疾赔偿金。残疾赔偿金的法律意义在于保障受害人不因伤残导致的收入减少而影响其正常的生活水准。因此，残疾赔偿金的计算标准应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。对此，最高人民法院(2005)民他字第25号答复对该问题作出了明确规定： 最高人民法院 (2005）民他字第25号 云南省高级人民法院：
你院《关于罗金会等五人与云南昭通交通运输集团公司旅客运输合同纠纷一案所涉法律理解及适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人唐顺亮虽然农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。 结合本案实际情况，原告李严虽然农村户口，但在兰州市居住生活工作和主要收入来源地均为城市，残疾赔偿金应当根据当地城镇居民的相关标准计算。
4.关于精神损害赔偿金。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，精神损害赔偿金额的认定，应当根据加害人过错程度，侵权行为造成的后果，加害人承担责任的能力等因素确定。本案被告Y县中医院违反法律规定，严重不负责任，遗留医用器械，造成原告胆总管缺损1㎝及二次手术的损害事实，构成重大过错，该过错行为造成原告七级伤残的损害结果，给原告造成了无形的精神压力和身心痛苦，考虑上述因素，原告酌情主张精神损害赔偿金30000元，符合最高人民法院该司法解释的精神和我省的实际情况，被告给原告造成的损害后果是严重而久远的，法庭应依法全额支持原告的这一合法主张。
5.关于被告的答辩。被告辩称说原告的医药费有部分已经由医保机构报销，医药费赔偿应当扣除这部分医药费。这是被告的狡辩。通过医保报销的医药费被告也应当赔偿。理由如下：其一，医疗统筹基金是指某统筹地区所有人单位为职工缴纳的医疗保险费中，扣除划入个人账户后的其余部分。医疗统筹基金属于全体参保人员，由社会保险经办机构集中管理，统一调剂使用，主要用于支付参保职工发生的医药费、手术费、护理费、基本检查费等。原告为参保人员才享受医疗保险机构对统筹基金的支付。通常，在审理医疗损害赔偿纠纷中，无论医疗费是医疗保险机构支付，还是个人支付，人民法院根据原告提供的费用票据，决定赔偿医药费的数额。其二，医保法律关系和医疗侵权法律关系系不同的两个独立的法律关系，相互并不能彼此代替。其三，原告享受医保，是因为其缴纳了医保费，履行了医保的相关法律义务，享受医保，也是其履行义务后依法应当享受的权利。如果按照被告的观点，法律会失去公平，因为，没有任何付出的受害人可能得到与支付了医保费的受害人一样的赔偿，缴纳医保费后，反而给侵权人减轻责任，法律的本意绝非如此，不然会鼓励了侵权人的侵权勇气，这是法律不能接受的社会结果。因此，被告的辩解缺乏法律依据，法庭应当依法驳回其辩解。
最后，我希望本案的审理能实现三个愿望：第一，希望Y县人民法院对本案的判决将是我省首例适用《侵权责任法》审理医疗损害赔偿案件的经典案例；第二，希望Y中医院既然没有履行法定义务，违规操作，该做的没有做，导致原告严重损害，那么就勇敢地承担起应负的完全责任；第三，希望Y县中医院能从本案中吸取教训，从管理入手，加强业务培训和训练，提高业务素质和水平，增强责任性，爱护每一位患者，减少或者避免不应该发生的医疗损害事件，这是一项系统工程，希望Y县中医院能做得更好。 谢谢大家
原告代理人：王立胜
