论我国刑事证人保护制度的构建
摘 要：证人出庭作证难已经成为影响我国刑事审判改革的阻力之一，其主要原因之一在于对证人保护不力，证人的权利、义务不平衡。我国应尽快建立完善的证人保护制度，这将有利于纠问式审理方式转变为对抗式审理方式改革的实现，突显刑事诉讼程序公平、正义的价值目标，并进一步适应刑事诉讼发展、变革的要求。建立一套完整的证人保护制度，先需明确证人保护职责的机关，在试点的基础上，设置一套完善的保护体系，全方位加强对证人的保护。
关键词：证人出庭难证人保护
立法现状制度建设
一、我国刑事诉讼中证人出庭率低的现状
（一）证人出庭率低的现状
我国刑事诉讼中证人出庭率普遍低，证人出庭作证难已经成为阻碍我国刑事诉讼深入改革的一个难题。有材料显示自1997年刑诉法实施以来，深圳中院证人出庭率一直徘徊在2%-5%之间；烟台中院审理的刑事案件中证人出庭率低于1%；长春市二道区检察院1997年共起诉刑事案件185件258人，有证人出庭的仅8件，占起诉总数的4.3%，1999年该区共起诉刑事案件197件，有证人出庭作证的仅11件。①而兰州市城关区检察院2004年适用普通程序、普通程序简易化提起公诉的458件刑事案件中，仅有6案有证人出庭作证，占全部案件的1.3%，2005年上半年适用前述程序提起公诉的297件案件，仅有6
②案有证人出庭作证，占全部案件的2%。因此在我国证人出庭率低，是一个普遍性的现象，成为了不合
理存在的“常态”，司法部门对此也习以为常了。
（二）证人不出庭作证的影响
首先，从诉讼的正当程序来看，证人不出庭作证，影响了对书面的证人证言的质证和认证，使得对抗制审理方式流于形式，变相削弱了被告人应有的辩护权，实质的纠问式庭审改革无法突破，程序的公正受到一定程度的削弱，从一定程度上讲是影响庭审方式改革的一大阻力，也是对刑事诉讼程序正当价值的破坏。其次，从案件处理的实体结果考虑，有些案件中重要证人的证言的真伪直接决定着案件的定性、决定着被告人是否能定罪等实体上的根本问题，如对这些证人证言不经质证就加以认定，就不能从根本上排除诱供、记忆错误等各种影响证言真实性情况的存在，在一定程度上使实体的公正面临着根本性威胁，影响了对案件的正确裁判，难免会造成一些冤假错案。
（三）证人不愿出庭的原因
实践中证人不愿出庭作证的原因是多方面和非常复杂的，而对证人保护的不足是重要原因之一。据我国学者对证人拒证的心理分析，认为“证人害怕受到威胁或者人身报复,为安全考虑而不愿作证”的占78.3%，是我国证人不愿作证的首要原因。另有资料显示，每年因对证人、举报人报复致死、致残
④的案件近年来每年有1200多件，这表明加强对证人的保护刻不容缓。
英国著名的法官丹宁勋爵认为:“假如案件一结束,证人就要受到那些不喜欢他作证的人的报复，那么还怎能指望证人自由地和坦率地提供他们应当提供的证据呢?„„如果在某个案件中发生了这类事又未受到惩罚，消息就会很快传开，其他案件的证人就会拒绝作证。”因此切实解决好证人出庭的后顾之忧是解决证人出庭难问题的切入点，而解决的途径就在于要加强对证人的保护。 ⑤③
二、加强对刑事证人保护的理论基础与意义
（一）基于权利与义务角度分析保护证人是国家应尽的义务
“从权利和义务对等的观点出发，权利和义务作为社会控制手段的两种规范方式缺一不可，权利的①
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⑤证人作证,难在何处?[N].检察日报,1999-8-12(4).王丹群.浅议加快建立刑事诉讼证人出庭作证保障机制——以兰州市城关区人民检察院为例[J].人大研究, 2005(12).31.吴丹红.刑事诉讼证人拒证原因探析[C].见:何家弘主编.证据法论坛.第3卷.北京:中国检察出版社,2001.449.张韩,邱格磊.由台湾地区“证人保护法”引发的思考[J].台湾法研究,2006(2).52.转引自(英)丹宁勋爵著,李克强等译.法律的正当程序[M].北京:法律出版社,1999.21.实现必须借助于义务的保证，但义务又必须以权利为其合理存在的前提。”作为法治社会的公民，应该给予司法机关应有的配合，从而给犯罪以及时的惩罚，维护社会的安定秩序这是法治社会中合法公民的应尽义务，同时国家也要对证人应该负有积极的保护义务，使证人的义务和权利达到一个合理的平衡，这也是法治社会的基本要求。一个国家没有理由要求公民冒着自己或者亲属的人身或者财产受到损害的巨大危险去出庭作证，国家应该给予证人完善的保护。正如英国著名的法官丹宁勋爵所说的:“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则整个法律诉讼就会一钱不值。”
因此国家应该采取积极的措施和手段对刑事诉讼中证人进行保护，保障证人及其家属的人身和财产安全，这也是一个国家应该对证人所履行的法律义务。但应当指出的是，证人保护制度的重点应当落实
③到证人保护措施的完善上，而不是仅仅从立法上原则性规定“国家应当保护证人的安全”。②①
（二）保护证人是实现人权的一种特殊表现形式
从诉讼人权保障的角度来看，它是人们参与诉讼和在诉讼过程中所享有的权利。现代刑事诉讼追求控制犯罪与保障人权的有机统一，诉讼人权所保障的对象不仅是犯罪嫌疑人、被告人，更包括证人、被害人等其他诉讼参与人，保障他们的生命权、自由权、人身安全和财产不受他人的侵犯。“诉讼人权是人权的一种特殊形式，当今社会尊重和保障人权是世界各国公认的准则，诉讼人权是人权领域中一个重
④要组成部分，在法律领域反映了人类在保护人权方面的进步和文明程度”。而证人权利作为诉讼人权的
一部分，对其的保障是“社会文明、民主发展的必然要求，是刑事诉讼顺利进行的必然需求，也是推进审判方式改革的需要”。 ⑤
(三)加强证人保护可促进刑事诉讼民主化、法治化
从刑事诉讼改革和发展的方向看，对证人实施有效保护符合我国司法改革的方向和潮流。现代刑事诉讼更关注审判程序中对抗式辩论模式的建立，以期建立公正、公开的诉讼程序，如果证人不出庭作证，证言不经过各方质证特别是辩方的质证就被用做为定案的证据，变相是对被告人的辩护权的剥夺，这不符合诉讼的基本规律，不符合我国刑事诉讼法发展所体现的保障人权的精神，也不符合世界范围里刑事诉讼发展民主化、文明化的趋势。证人出庭作证，有利于使原来国家职权主义逐步转变成控辩式的当事人主义，增加了控方的举证责任，增强了辩方正当的辩护权利。而今刑事诉讼法面临着重新修改的契机，借此机会建立我国完善的证人保护制度，也是我国刑事诉讼发展、变革的必然要求。
三、我国证人保护立法、实践及国内外相关经验简介
（一）我国对证人保护的立法、实践现状及缺陷
给予证人充分的法律保护，免除他们因作证可能带来的自己及亲属的人身及财产威胁的忧虑，使他们没有后顾之忧，从而自愿出庭作证，这是证人保护制度的追求目标。但我国现阶段关于证人保护的立法存在严重缺陷，对证人保护流于形式，缺乏实质性证人保护的具体制度。
我国刑事诉讼法第49条规定:人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚，另外在第85条第3款中规定了公、检、法对报案人、举报人、控告人的保护及保守秘密的义务。刑法第307条规定：以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第308条规定:对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。除了其他一些零散行政法规，以上相关规定是我国关于证人保护的基本法律依据。
上述抽象立法规定的缺陷在于：首先，立法规定较为抽象，不易操作。以上法条是原则性规定，属①
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⑤林喆.权利的法哲学—黑格尔法权哲学研究[M].济南:山东人民出版社,1999.365.(英)丹宁勋爵著,李克强等译.法律的正当程序[M].北京:法律出版社,1999.25.汪海燕,胡常龙.刑事证据基本问题研究[M].北京:法律出版社,2002.245.吴珊珊.论刑事证人保护的理论基础[J].长江大学学报（社科版）, 2007(4).60.(英) A·J·米尔思.人的权利与人的多样性——人权哲学[M].北京:中国大百科全书出版社,1997.117.于一种宣誓性规定，无实践操作性。其次，立法规定多是对事后保护，不注重事前保护。刑事诉讼法和刑法中对证人或其近亲属安全的保障主要是立足于对已实施的报复行为进行事后惩罚，缺乏预防性保
①护。由于立法仅仅是在对证人或者其近亲属侵害行为发生之后才规定具体的惩罚措施，不能起到预防保护作用，所以不能从根本上解决证人的后顾之忧。第三，刑事诉讼法仅仅规定了对证人或者其亲属人身权利的保护，并没有涉及到对证人或者其亲属财产权利名誉权利的保护，保护的范围过窄。而刑法中关于“打击报复证人罪”和“妨碍证人作证罪”的规定，其保护对象仅限于证人，对证人近亲属的保护
②没有规定，处于于法无据的尴尬境地。第四，忽视了对证人财产权的保护。在实践中证人因出庭作证
③而导致其财产遭受不法侵害的现象也时有发生，这值得我们对证人财产权的保护加强关注。第五，对
证人保护的机关职责归属没有明确，虽然原则性规定公、检、法三机关均有保护证人的义务，但分散的义务规定给了各机关各行推诿的理由，也就造成了三机关都对保护证人缺乏基本的积极性和主动性，实践中保护证人基本上就流于书面了。
我国关于证人保护的立法原则化、难以操作，已经远远落后于司法实践发展的要求。当然我国在证人保护的制度规定上已经出现了一些可喜的现象，有些地方已经制定了具体完备的证人保护制度。据《检察日报》报道：在2004年深圳市宝安区检察院出台了全国首个《自侦案件证人保护工作规定》，将保护分为庭前保护、庭审中保护、庭审后保护三个阶段，对于因作证而将受到或已经受到严重暴力威胁伤害的证人，检察机关可以实行24小时贴身保护，除了保护证人的生命安全以外，将其财产和名誉及其近亲属，一并列入保护范围。而早在2000年3月，在全国人民代表大会召开期间，有人大代表提出了制定《证人保障法》的立法建议，在2006年的十届全国人大四次会议上，也有人大代表提出了制定《证人保护法》的议案，这表明我国的立法机关可能会将制定证人保护法提到议事日程之中。
（二）我国台湾、香港地区及英、美国证人保护制度简介
1、我国台湾地区的“证人保护法”于2000年2月9日颁布实施，该“法”具体规定了证人保护的启动、决定、实施程序，规定了较广泛的证人保护的范围，明确了证人保护的期限，操作性很强。在香港地区，1995年4月28日，皇家香港警务处宣告成立证人保护小组，该小组能为证人提供广泛的保护措施以切合证人的需要，同时防范任何形式的威胁。保护小组由34名经特别训练的全职人员组成，另由额外的64名人员作为辅助人员，在必要时加入证人保护的工作。
2、在英国证人保护的任务由警察机关承担，同时由司法机关各部门协作完成，在1994年的《刑事审判和公共秩序法》中首先规定了恐吓证人和伤害威胁证人的罪名，刑事法院和治安法院均对证人提供
⑤一些相关服务，另有一些民间组织也积极加入到证人保护的行列中。
3、美国是世界上最早以制定法形式明确对证人进行保护的国家，1970年《有组织犯罪控制法》 中就有了证人保护计划，之后美国司法部就建立了联邦证人保护程序。证人保护程序的启动是由司法部设立在各级检察机构或打击有组织犯罪机构及侦查机关提交的保护申请开始，主要由司法部刑事处的执行办公室决定，最终决定权由总检察长掌握，保护证人的形式多种多样，范围广泛，可以为证人更换身份、
⑥工作、住址、社会保险卡等，使证人的安全得到充分的保护。 ④
四、构建我国刑事证人保护制度的基本设想
通过借鉴我国港台地区及国外的一些有益做法和经验，在充分发挥本土司法资源优势、特色的基础上，对于如何构建我国刑事证人保护制度，笔者认为可从以下几点入手:
（一）确定证人保护制度设立的立法途径
建立完备的证人保护制度，需要从立法上作详细规定，目前刑事诉讼法重新修订已经提上了人大的①
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⑥何家弘,南英.刑事证据制度改革研究[M].北京:法律出版社,2003.370.何家弘,南英.刑事证据制度改革研究[M].北京:法律出版社,2003.371.张曙,阿儒汉.我国证人保护制度的反思及重建[J],河北法学,2006(6).111.参见:张韩,邱格磊.由台湾地区＂证人保护法＂引发的思考[J].台湾法研究,2006(2).52.参见:吴珊珊.英美法系刑事证人保护立法概况[J].法制与社会,2007(11).386.参见:唐亮,朱利红.美国证人保护制度及其启示[J].人民检察,2001(12).55.议事日程，作为刑事诉讼配套制度，应当利用这一契机，在刑诉法的修订中将证人保护制度的内容加以规定。当然作为整个刑事诉讼的配套制度，囿于法律的篇幅和立法规定的简洁性，可能在刑事诉讼法中修订中不能得以一次性规定具体完备，笔者认为可采用刑事诉讼法概括立法，之后颁布相关法规配套规定以构建完整的证人保护制度的立法方式较为可取。此外关于证人保护法尚未提上人大立法议程，在这种情况下，在刑诉法修改时将证人保护作为专门的章节加以规定乃是近期内较为现实可行的方案。当然在以后条件成熟时，也可以制定专门的证人保护法或者证人保护条例。
（二）明确证人保护的执行机构及职责
笔者认为在我国建立由公安机关为主，其他司法机关为辅的证人保护模式是符合我国国情，也是比较可行的。因为：
1、这符合我国刑事诉讼法的立法规定，刑诉法第49条规定:人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。赋予公安机关保护证人的职责不违背刑事诉讼法的基本规定。
2、符合公安机关的权力和义务设置，也符合国家机关设置的原则。我国宪法规定，人民检察院是独立行使检察权的机关，人民法院独立行使司法审判权。而在我国公安机关是具有一定司法性质的行政机关，对证人进行保护是国家应该所为的行政行为，所以赋予公安机关保护证人的职责是符合我国关于公安机关权力与义务设置的。
3、“公安机关具有治安行政管理的职权，有与职能相适应的各种侦查手段和管理手段，有遍及全国的公安派出所和治安网点，面广点多，具备为证人提供全面保护的条件。”
4、其它司法机关应加强与公安机关的配合，在必要时配合公安机关的证人保护计划的执行，同时做好证人保护及服务的配套工作，使证人保护形成合力、落到实处。
（三）建立证人保护的试点工作
现阶段我国正处于经济、社会转型期，社会矛盾相对突现，刑事案件数量与日俱增，司法制度面临“诉讼爆炸”的压力已不堪重荷，如对所有进入刑事诉讼领域的证人都进行保护，必将要耗费大量的人力、财力、物力，这也不符合诉讼经济的基本原则。而在国外的证人保护计划中，证人保护的范围也相对较窄，一般对一些严重危害社会的犯罪中的证人进行保护。故在我国可以先开展对一些严重危害社会犯罪如涉黑、涉毒、重大职务犯罪的涉案证人、污点证人的试点保护工作，在积累相关经验后，经考证后，在有必要和可行性的情况下，再逐步适当扩大证人保护的范围。
（四）对证人人身保护的具体措施及内容
1、保护的机构设置。笔者建议在公安机关内部设置专门的证人保护机关，其他司法部门应建立相应协调机构，负责协调证人保护的具体工作，要有专人负责领导保护证人的工作，此外保护证人所需要的经费应该由国家统一拨发，专款专用，落到实处。
2、证人保护的启动与终结。原则上证人保护的时间应该分为审判前保护、审判中保护、审判后保护三个阶段。在启动时应该由证人向负责证人保护的公安机关或者其他司法部门提起申请，公安机关对申请进行及时的审查，经分析确实需要保护的，即时启动证人保护程序。
证人保护的终结可以由证人申请，也可以在保护的必要性条件解除之后由公安机关宣布解除保护，即证人或者其亲属不再面临一定的人身和财产以及名誉权利的侵害时，就可以解除对证人的保护，证人保护的程序即宣告终结。
3、对证人保护的具体对象和范围。证人保护的具体对象应该不仅仅是以证人为对象的，还应该包括证人的近亲属。近亲属从立法角度看，应该包括配偶、子女、父母、同胞兄弟姐妹等。当然在具体的案件中，如果证人确有其关系密切的朋友可能会受到威胁时，应该把他们也纳入到保护的对象中去，笔者建议应该把证人保护的对象扩大化。在注重保护保护对象人身权利的同时，加强对其财产权利和名誉权利的保护。
4、对证人的特殊保护措施。其他国家和地区的特殊保护一般适用于有组织犯罪以及其他对国家安全、社会秩序、人身财产安全具有严重危害性的犯罪中的证人。我国也可以借鉴相关经验，在一些特殊案件中对保护对象应该给予特殊的保护，可以实施24小时全天保护。进行特殊保护时，可以将证人处所转移，提供其新处所，安排其新的工作，也可以进行一些必要的技术处理，比如帮助其换一个新的身份，以便在新的环境中工作生活等等。 ①①唐海滨.建立证人保护制度初探[J].北京人民警察学院学报,2006(1).32.（五）加强对证人的经济补偿和其它配套服务
1、制定对证人出庭所造成的误工费、差旅费等各项费用的补偿标准、核算、支付程序，要及时对证人进行补偿，切实保障证人因出庭作证而支出的费用产生的经济求偿权利。
2、要在诉讼程序中充分保护证人的隐私权，在不经证人的同意的情况下，不得将证人的个人信息公开，做好相关保密工作，使证人能够在一个相对秘密的外部环境下出庭作证。
3、加强对证人出庭的心理辅导和抚慰，帮助证人事先适应出庭的规则、要求，以使证人减少出庭的恐惧感、羞怯感，从而能够保证证人出庭能够很好地配合好控辩双方及法官做好质证工作。
4、加强对证人自我保护方面的教育，教授证人一些基本自我防范的技能、技巧及经验，同时加大法律宣传教育的力度，使证人明确自身的权利、义务，充分认识自身应有的被合法保护的正当权益。
5、无偿诉讼和法律援助制度。对于证人因出庭作证，证人及其近亲属受到侵害而提出的诉讼，法院应当免除其诉讼费用，证人在此类诉讼中，需要法律帮助或需要聘请律师予以代理的，应作为法律援助的对象，由法院指定律师提供帮助或代理。 ①
（六）构建证人的“法律安全”保护体系
证人保护制度的建立，一方面是确保保护的对象不受被告人方面的非法报复和侵害，维护国家正常的司法制度，另一个不可忽视的方面是司法机关对证人权益的侵害。
1、规范司法机关取证行为，使证人免受逼供、威胁、引诱的危险。在司法实践中，依然存在用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法向证人收集证据的违法现象。因此在法律上要明确非法对证人收集证据的法律责任，制定具体的惩罚措施。也就是值得提出的，我国的证人保护还应当包括
②保护证人免受执法人员的威胁和压力。由于我国司法传统的影响，司法机关人员对证人的威胁和压力
在一定程度上会长期存在的，所以保护证人免受司法人员的威胁和压力是非常必要的，这需要一方面加强我国司法人员执法人员的素质，另一方面还应该在立法上确定给予证人在遭受司法人员的威胁和压力时的法律救济。
2、保障证人的法律安全，所谓法律安全，与之保护证人免遭受被告人方面不法侵犯相对应，是一种对证人的特殊保护，即保障证人作证免受司法机关不正当的权益侵犯。实践中由于证人记忆错误或者其他合理原因，在出庭时临时改变证言，但却被司法机关以“伪证罪”追求刑事责任，这样的案例并不鲜见。这说明证人所要面临的威胁不仅仅来自被告人，更有可能来自司法机关。因此为防止检、警机构对伪证罪的查处演变成赤裸裸的职业报复，减少证人作证的法律风险，应对伪证罪的追诉程序作出特殊的限制。因为“无论如何对于一个正在或者已经向法庭提供证言的证人，由警察、检察官在法官面前，直接以伪证罪的名义加以拘留、逮捕甚至长期羁押，这是背离程序正义的基本要求的。”因此，构建保障证人法律安全体系也是证人保护的必要内容。
总之，“顺应世界潮流，中国在法律层面建立自身证人保护制度，不仅有利于积极开展国际合作、
④打击犯罪，更体现了对人权的尊重，也为其他证人制度的完善提供了强有力的支持。”证人保护制度作
为刑事诉讼的配套制度，应当尽早建立和完善，在刑事诉讼法被再次提上修改日程之际，笔者希望能够看到再次修订之后的刑事诉讼法对证人保护制度作出更具体规定。从发展的眼光看，在我国建立证人保护制度宜早不宜迟，因为这是我国刑事诉讼进一步法治化发展的必然要求，也是世界范围内文明化、民主化、法治化刑事诉讼发展必然趋势所要求的。
③
（作者：武 耿 常熟市人民检察院干部）
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④廖明.如何让证人放心作证——以联合国公约为契机完善我国的刑事证人保护制度[J].中国司法,2004(11).5.汪海燕,胡常龙.刑事证据基本问题研究[M].北京:法律出版社,2002.249.陈瑞华.法治视野下的证人保护[J].法学,2002(3).33.孙南申,彭岳.证人保护制度构建之法律思考[J].复旦学报（社科版）,2008(1).68.
