赠与人任意撤销权的扩大(赠与人的后悔权) 易华平Q090902027 经法班
摘要： 根据中华人民共和国合同法186条第一款赠与人在赠与财产转移之前可以撤销赠与。但是此条规定还不足以保护赠与人的权利，应当适当扩当撤销权的范围：即使财产权利已经转移在一定的期间内依然应该允许赠与人撤销赠与。
关键词：赠与合同 任意撤销权 扩大
案例引入：我自己切身碰到的一件事引起的思考。一天我室友清理衣柜发现一件衣服宗没有穿，他就表示要将衣服赠送给我，我表示了接受。他还将衣服交给了我，我将它放在了桌子上。到了下午他表示要取回衣服（女朋友不同意），我没有表示反对。觉得自己不该为这件事计较。但这件事还是激发了我的兴趣。
一,我知道后行使物权返还请求权，按照我国现行法律我完全可以这样做，但总感觉有点不符合人情。
二，在他要求返还时，我没有表示反对，由此他取得所有权。这时他取得所有权的原因是什么呢？如果按现行合同法只能认为是我与他的又一个赠与合同。但是这里面临一个非常致命的问题是我此时并没有赠与的意思表示。
怎样才能找出一个更好的解决方案呢？是我接下来要论述的主题。
我国合同法第186条第一款赋予赠与人的权利在学理上被称为赠与人的任意撤销权。要解释笔者为什么主张扩大这一权利，首先必须探究立法上为什么会赋予赠与人这一项权利。
立法之所以赋予赠与人以任意撤销权, 其主要的原因在于赠与合同的无偿性。在有偿合同中, 各主体地位具有互换性且主体间相互支付对价, 法律只需赋予各个主体基于其自由意思形成的合意以拘束力即可实现主体的利益平衡。而在无偿合同中, 仅一方当事人即利益出让方负给付义务, 不符合交易公平, 不符合正义, 亦不符合人性。[ 7 ]因此, 法律对有偿合同和无偿合同的规制不能不存在差异。在赠与合同中, 赠与人无对价而支付利益, 受赠人不负担任何对待给付义务即可获得利益, 双方地位严重违反均衡正义。因此, 法律应尽可能采取各种措施优遇赠与人, 维护其利益从而使赠与人与受赠人之利益趋于平衡。任意撤销权与就是立法为优遇赠与人而创设的诸多制度中的一种。各国主要采取以下方式来保障赠与人的利益。
第一, 严格赠与合同之成立或有效要件。合同的有效阶段与履行阶段原则上有先后之别,但对于实践合同, 法律则例外地规定以债务人履行债务作为合同的成立要件。另外, 法律行为的形式一般由当事人自主决定, 法律规定法律行为应以书面为之, 其主要理由乃以该法律行为关系甚大, 或使当事人郑重其事, 或图举证之便利。世界上诸多国家的立法例中, 不管是将赠与规定为实践合同或是要式合同, 其主要目的都是赋予赠与人与受赠人达成合意后法定要件实现前以悔约权, 使赠与人不致因情绪冲动, 思虑欠周, 贸然应允将不动产等价值贵重物品无偿给与他人, 即受法律上的约束, 遭受财产上的不利益。
第二, 减轻赠与人的负责事由。在采过错责任归责原则的立法例下, 债务人应就其一切过错承担责任, 即应承担抽象轻过失责任。鉴于赠与合同的无偿性, 各国及地区立法往往规定赠与人仅就其欠缺普通人的注意承担责任, 即应承担重大过失责任。我国台湾地区 民法第410 条、德国民法典第521 条、意大利民法典第789 条即其适例。在合同法采严格责任 归责原则的情形下, 其第189 条规定赠与人就其故意或者重大过失承担责任, 对赠与人的保护更为明显
第三, 限制赠与人的责任范围。在一般的合同中, 债务人应依完全赔偿原则承担损害赔偿责任, 但各国民法为实践保护赠与人之趣旨常常限缩作为债务人的赠与人承担损害赔偿责任的范围。如修正后的我国台湾地区民法债编第409 条规定, 赠与人就前条第2 项所定之赠与给付迟延时, 受赠人得请求交付赠与物; 其因可归责于自己的事由致给付不能时, 受赠人得请求赔偿赠与物之价额。前项情形, 受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿。
第四, 缓和赠与合同之拘束力。世界上诸多国家的民法, 包括5合同法6在内都规定了赠与的任意撤回和法定撤回制度。• 赠与人在赠与物权利转移前可行使任意撤回权, 从而不受业已生效的赠与合同拘束。而在具备法定事由时, 赠与人或其继承人、法定代理人得依其意思撤回赠与合同。如赠与尚未履行, 赠与人自得拒绝履行; 如赠与已经履行, 则受赠人受领赠与物无法律上原因, 赠与人得以不当得利之规定请求返还赠与物。
第五, 赋予赠与人以穷困抗辩权。穷困抗辩权是情势变更原则在赠与合同中的具体体现。在赠与合同成立后, 遇有特定情势时,赠与人可行使穷困抗辩权, 拒绝履行其对受赠人所负之给付义务而不负担债务不履行责任。
第六, 减轻赠与人之担保责任。鉴于赠与人之意思一般为依物之现状为赠与以及赠与合 同的无偿性, 大陆法系主要国家的民法以及合同法均规定, 赠与之物或权利有瑕疵的, 与 人原则上不负担保责任。唯在故意不告知瑕。
我国为什么会赋予赠与人任意撤销权呢？这主要是因为我国合同法对于赠与合同采取的是诺成合同模式。虽然没有明确的规定，但是从以下原因可以得出这一结论。
第一, 在现代社会, 民事合同以诺成为原则, 以实践为例外。反映在立法上, 除非法律对某合同之实践性有特别规定, 否则该合同即视为诺成合同。合同法第25 条规定: 承诺生效时合同成立。第44 条规定: 依法成立的合同, 自成立时生效，这是对合同诺成性规则的立法确认。在合同法第11 章 赠与合同, 立法并未对赠与合同之实践性做出特别规定, 因此关于赠与合同之性质自应适用合同法总则之规定, 即赠与合同具有诺成性。
第二, 赠与合同的立法建构中, 有一个基本的价值判断即出于保持双方利益平衡的考虑,需要对赠与人进行特别保护。世界上许多国家的民法将赠与合同或规定为实践合同, 或规定为要式合同, 均在实践此项价值判断。但是, 将赠与合同确认为实践合同或要式合同, 只不过为达成此目的的一种途径而已,实际上, 在确认赠与合同诺成性的同时, 赋予赠与人以任意撤回权亦能保护赠与人的利益, 实践前述之立法价值。在此立法例下, 赠与合同经赠与人与受赠人达成合意即可成立, 但在赠与物权利转移前( 在动产须交付, 在不动产须登记) , 赠与人可以任意撤回, 使赠与合同的效力溯及既往地归于消灭, 从而不受赠与合同的约束。可见, 其结果与实践合同的效力极为相似, 有准要物行为之观。 因此, 无论是将赠与合同确认为实践合同, 还是在赋予赠与人任意撤回权的前提下将其确认为诺成合同, 受赠人取得赠与物都依赖于赠与人的主动履行, 两种立法例有异曲同工之妙, 均有助于实现赠与人与受赠人的利益平衡。
第三,合同法确立了赠与人的任意撤回权, 赠与人行使该权利必须具备以下两个要件:第一, 赠与物权利尚未移转, 即对动产而言赠与人尚未交付, 对不动产而言赠与人尚未办理登记; 第二, 非经公证之赠与以及非具社会公益、道德义务性质之赠与。依我国台湾地区多数学者之见解, 赠与之撤回以赠与合同完全成立即生效为前提,在意义上相当于合同的解除权。由此可见, 赠与之任意撤回制度的存在以赠与合同已有效成立及赠与物尚未交付或办理登记为基础, 因此, 只有在赠与合同具有诺成性的前提下, 才有任意撤回制度存在的余地。相反, 如果赠与合同为实践合同, 则因赠与物之交付或办理登记与赠与合同有效成立必须同时发生, 任意撤回制度不可能存在。从这个意义上来说, 赠与之任意撤回制度本身就是赠与为诺成合同。
了解了我国合同法规定的任意承销权的由来和其适用的情形，下面我提出的扩大的任意撤销权才能解释清楚。扩大的人已撤销权是指在任意撤销权的基础上增加一条：即使赠与人在赠与财产的权利转移之后，赠与人在一定期间内同样可以请求撤销赠与合同，请求受赠人返还财产。由于这项权利非常像我国学界正热烈讨论的消费者的后悔权，所以笔者将其成为赠与人的后悔权。
我国消费者后悔权迟迟不能确定存在一系列的原因，在次笔者也无法将其阐述清楚。不过消费者的后悔权在许多国家已经建立起来。我举一些例子加以说明。
消费者后悔权在国外被称为消费者冷静期（Cooling－off period）制度，是指在合同成立并生效之后给予买家一段冷静的时间， 并在合理期间内依据法律规定的条件和程序解除或撤销合同， 无条件退货并获退款的权利。它起源于美国，最初为规范直销企业的销售行为而专设。立法机构考虑到消费者在购买直销商品的过程中，易受直销员面对面销售方式的影响，可能出于一时的冲动或被诱惑而购买商品，因此规定，在3天之内，消费者可以退货，而不必交纳任何补偿性罚款。除美国外，还有其他很多国家都有相应规定，如欧盟法律 规定，若消费者订购一个不了解其性能的货物，且是程购买的并超过40欧元，则消费者拥有14天的试用期。日本的《分期付款贩卖法》规定，经营者在其经营场所以外的地方推销自己的产品或服务时， 当消费者提出购买商品或接受服务申请的情况下， 8天内，消费者可以以文书的形式向经营者提出无条件地撤销和解除合同。英国的《消费信贷保护法》规定，除涉及土地买卖或抵押的信用合同外，所有消费者均享有为期5天的法定“冷静考虑期”。对远程购物，英国规定消费者在网上或通过电话购买商品后享有“冷静期”，如在7天之内改变主意，可通知商家退货。德国1974年修订的《分期付款买卖法》规定，消费者在缔约后的一个星期内，享有以书面撤消合同的权利。瑞典《远距离合同法》对电视购物、邮购和网上购物等远距离购物，规定消费者享有后悔权。
从各国关于后悔权制度的规定来看，后悔权的行使主要是针对特定的销售行为以及特定时期内由消费者行使的一项权利，借此促进交易行为的规范进行。
笔者认为既然买卖合同作为一种等价有偿的合同，只是因为消费者处于相对的弱势地位法律就赋予消费者后悔权。而赠与合同作为一种无偿合同，理论上说对于赠与人的约束力越弱越好。当然也可以赋予赠与人后悔权。而且消费者在购买商品时和赠与人在赠与他人财物时都存在着一时冲动的可能性，特别是一些价值不太大的动产。因此应该也赋予赠与人后悔权。
比照赠与人的任意撤销权笔者认为赠与人行使后悔权的构成要件应该包括下面几个方面：1，赠与合同合法以依赠与人与受赠人之间的合意成立，而且不存在意思表示的瑕疵。2，赠与物权利已经转移给受赠人。3，赠与人行使撤销权必须在一定的期间内行使，否则此项权利永久消灭,4，必须是非经公正之赠与以及非具有社会公益、道德义务性质之赠与
首先我们要分析这种后悔权行使的范围。对于合同法规定的具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务的赠与合同或者经过公证的赠与合同赠与人是不可以享有后悔权的。因为依照法理后悔权是一种比任意撤销更宽泛的权利，而上述这些合同任意撤销权都不能适用，自然也没有后悔权适用的余地，否则就会发生极不合理的现象。那么对于不动产有适用的余地吗？笔者认为同样没有适用的必要。后悔权最初保护的就是由于消费者的冲动消费，所以后悔权也称为消费者的冷静期。对于不动产因为其价值巨大，一般不存在冲动赠与的可能性。另外不动产物权转让还要去有关部门办理转让登记，其中花费时间较长。这些都表明不动产赠与人是经过充分考虑才做出这种决定的，不可能用冲动来解释了。经过上述分析笔者认为在赠与合同中适用后悔权的情况仅适用于动产赠与中。
下面笔者来说明赠与人后悔权行使条件中最重要的后悔权的期限问题。法律不可能让一种不稳定的关系持续存在下去，而且后悔权是一种单方解除权，所以一定要确定一个除斥期间来确保法律关系尽快稳定下来。所以各国在赋予消费者后悔权时莫不加一个行使期限。从各国对于消费者后悔权的规定来看，时间上都比较短暂，大致为7天，这照样可以借鉴到赠与合同中用来限制赠与人的后悔权。
最后，赠与人行使后悔权可能引起的责任问题。第一，对于后悔权人。后悔权的行使, 产生使赠与行为溯及既往地归于无效, 即自始无效的后果。对此, 在通说采债权形式主义物权变动模式的我国大陆大概不会有什么争议。不过, 在此需要探讨的是, 当赠与合同履行后， 受赠人势必会以所有权人的身份支配受赠物, 当赠与人行使后悔权时, 受赠人为接受赠与和使用赠与物而付出的经济上的花费可能因赠与人的后悔权而落空, 从而会遭受损失。此时, 受赠人可否请求损害赔偿? 如果赠与人应承担责任, 则受赠人可寻求何种请求权基础? 如甲与乙订立书面合同, 向乙赠与半旧之桑塔纳轿车一辆, 乙接受汽车后修建了车库。甲应否赔偿乙因使用赠与物所支出的费用?对于这一问题,赠与人无疑应该予以赔偿，至于赔偿的原因无疑是因为违约行为。因为甲的后悔行为相当于完全不履行了原来的合同。至于赔偿的数额以乙的全部损失为依据。第二，对于受赠人，因为其完全不知道受赠人会有后悔的可能，所以受赠人返还的利益以既存的利益为现。不过当受赠人知道赠与人要行使后悔权时恶意毁损赠与物时受赠人要承担赔偿责任。
从以上的分析可以看出在赠与合同的任意撤销权上扩展成后悔权，只要加以相关的限制那么他的负面影响完全可以消除。所以笔者认为完全可以把消费者中的后悔权引入到赠与合同中来。 参考文献：
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