第十四章 国际私法
一、单项选择题
1.“人的行为能力适用其本国法”这一冲突规范属于( ) A.单边冲突规范 B.双边冲突规范 C.重叠性冲突规范 D.选择性冲突规范
2.我国国际私法的渊源主要有：国际条约、国际惯例和( ) A.一般法律原则 B.国内立法 C.国际司法判例 D.国内司法判例
3.“在中国履行的中外合作经营企业合同适用中国法律”这一冲突规范属于( ) A.单边冲突规范 B.双边冲突规范 C.选择性冲突规范 D.重叠性冲突规范
4.依我国法律规定，司法协助的内容不包括（ ）
A.协助送达诉讼文书 B.协助执行对方法院作出的判决或裁定 C.协助调整取证 D.协助执行仲裁机构的裁决
5.对于识别，正确的说法应是（ ） A.识别是解决援用哪一冲突规范的前提 B.识别主要是一种限制外国法适用的手段 C.识别只能在首先确定法院管辖权后进行
D.如果两国制订相同的冲突规则，就不会产生识别冲突
6.在我国，遗产的法定继承中，关于动产的继承应适用（ ） A.财产所在地法 B.被继承人本国法
C.继承人本国法 D.被继承人死亡时的住所地法
7.依据我国民事诉讼法的规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉、需要委托律师代理诉讼的（ ）
A.可以委托中华人民共和国律师 B.可以委托外国律师 C.必须委托中华人民共和国律师 D.必须委托外国律师
8.通过国际私法中的冲突规范为特定的涉外民事关系指定应适用的法律，然后依据这一被指定的法律来解决当事人之间的权利义务关系是（ ） A.直接调整方法B.间接调整方法 C.冲突调整方法D.协调调整方法
9.在当今国际社会，调整外国人民事诉讼地位的一般原则是（ ）
A.国民待遇原则 B.最惠国待遇原则 C.普遍优惠待遇原则 D.不歧视待遇原则
10.依据我国法律，我国公民与外国人结婚，应适用（ ） A.中国法 B.外国当事人本国法 C.婚姻缔结地法 D.当事人自己选择的法律
11.甲国法院依本国的冲突规范，确定有关民事关系应适用乙国法，但乙国的冲突规范却规定应适用甲国的实体法，结果法院适用本国的实体法判决了案件的情况称为（ ） A.反致 B.保留 C.转致 D.规避
二、简答题
1.冲突规范
2.双边冲突规范
3.国际私法
4.连结点
5.识别
6.准据法
7.反致
8.转致
9.法律规避
10.国际民事诉讼
11.司法协助
三、综合题
1.构成涉外民事关系的几种情况。
2.国际私法的调整方法。
3.国际私法的渊源。
4.国际私法的性质。
5.冲突规范的主要类型。
6.我国民法通则对几种主要的涉外民事关系的准据法的确定。
7.公共秩序保留的意义。
8.外国法内容查明的方法。
9.外国人的民事诉讼地位。
10.送达、期间、诉讼保全。
11.我国的涉外民事管辖权制度。
12.判决或裁决的相互承认和执行。
答案部分
一、单项选择题 1.【正确答案】 B 【答案解析】 见教材513页。 2.【正确答案】 B 【答案解析】 见教材511页。 3.【正确答案】 A 【答案解析】 见教材513页。 4.【正确答案】 D 【答案解析】 见教材524页。 5.【正确答案】 A 【答案解析】 见教材514页。 6.【正确答案】 D 【答案解析】 见教材517页。 7.【正确答案】 C 【答案解析】 见教材523页。
8.【正确答案】 B 【答案解析】 见教材510页。 9.【正确答案】 A 【答案解析】 见教材523页。 10.【正确答案】 C 【答案解析】 见教材516页。 11.【正确答案】 A 【答案解析】 见教材517页。
二、简答题 1.【正确答案】 冲突规范(又称法律适用规范或法律选择规范)是国际私法中最基本、最主要的规范，它是在调整或处理涉及两个以上国家(或法域)的法律的民事关系或民事争议时，指定应适用其中哪一个国家(或法域)的法律来确定当事人的权利义务的规则。 2.【正确答案】 双边冲突规范是指冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法或是适用外国法，而是指出一个客观标志或提出一个法律适用原则，根据这一客观标志或法律适用原则，结合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事法律关系应该适用内国法还是适用外国法。 3.【正确答案】 国际私法是以涉外民事关系为调整对象的法律部门。 4.【正确答案】 连结点是指冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的根据。 5.【正确答案】 识别是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关的事实构成的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应该援用哪一冲突规范的法律认识过程。 6.【正确答案】 被冲突规范指定用来判定当事人的权利义务的法律(可能是法院国的法律，也可能是某一外国国家的法律），在国际私法上，称为“准据法”。 7.【正确答案】 所谓“反致”，是指甲国法院依本国的冲突规范，确定有关民事关系适用乙国法，但乙国的冲突规范却规定应适用甲国的实体法，结果法院适用本国的实体法判决了案件的情况。 8.【正确答案】 转致则是指甲国法院依本国的冲突规范，有关民事关系应适用乙国法，而依乙国的冲突规范，则应适用丙国的实体法，结果法院适用了丙国的实体法判决了案件的情况。 9.【正确答案】 法律规避是指当事人故意制造另一个连结点，以避开依有关冲突规范指定本应适用的国家的强制性法规，并获得自己所有希望的准据法的适用，从而获得有利于自己的法律关系的成立或确认的脱法行为。 10.【正确答案】 国际民事诉讼，如果从一国的角度出发，也可以称为涉外民事诉讼，它主要是指在诉讼主体中至少有一方当事人为外国公民、法人或其他组织的民事诉讼。
11.【正确答案】 司法协助是指根据国家间签订的有关条约，或通过外交途径，一国法院接受他国法院的请求，协助进行某些诉讼行为。狭义的司法协助仅指协助送达诉讼文书和调查取证，广义的司法协助，则还包括协助执行对方法院作出的判决或裁决。
三、综合题 1.【正确答案】 关于人的行为能力问题。不动产所有权问题。合同问题。侵权行为责任问题。结婚和离婚问题。抚养问题。监护问题。继承问题。诉讼时效问题。 2.【正确答案】 主要的方法有两种：间接调整方法和直接调整方法。
间接调整方法是通过国际私法中的冲突规范为特定的涉外民事关系指定应予以适用的法律，如“不动产适用不动产所在地法”，然后依据这一被指定的法律（准据法）来解决当事人之间的权利义务关系。由于冲突规范只解决法律适用的选择，而不直接规定当事人的权利义务，因而只起一种“间接调整”的作用。间接调整方法是国际私法主要的和基本的调整方法。
直接调整方法是以国际条约的形式，制定统一的实体规范，直接规定当事人的权利义务，使有关的涉外民商事关系得到调整，从而避免法律适用的冲突。这种方法是从19世纪末以来逐渐方发展起来的一种新方法，具有简便、明确和更有利与促进国际经济关系的发展等优点，比较适宜于国际经济贸易领域，具有良好地发展前景。 3.【正确答案】 我国国际私法的渊源主要有：（1）国内立法（2）国际条约（3）国际惯例 4.【正确答案】 作为上层建筑的国际私法，同样是发展和保护经济基础的法律工具，在这一方面，它是与其他法律部门相一致的。但是，由于它的调整对象和所包含的规范种类的特殊性，使它与邻近几个法律部门在性质上又有重大区别。
国际私法和国内民法，虽都是调整民事关系的法律部门，但国际私法与国内民法却不属于同一法律部门。这首先表现在国际私法所调整的是含有涉外因素的民事关系；其次，国际私法在传统上只是国内民法在涉外关系中的适用法，因而国际私法的主要规范是冲突规范，它并不像民法那样直接规定当事人的权利义务；再次，国际私法除冲突规范外，还包括一些程序法规则，而民法却几乎全由实体规范所构成。
又如国际私法与国际公法，虽都是调整超出一国范围的社会关系的，但国际私法与国际公法也不属于同一法律部门。这首先是因为国际私法所调整的是不同国家的公民和法人之间的民事关系，属“私法”范畴。其次，国际私法目前主要还是由各个国家的国内法规规范所构成，而国际公法却主要是由国际协定法和国际习惯法所构成。再次，国际私法案件是由各国国内法院管辖的，而国际争端的司法解决主要是通过国际私法机构进行的。
但是，也必须看到，国际私法目前既然主要还是各国国内民法的适用法，因而它的许多制度都着眼于保证本国民法的基本原则不致于在处理涉外民事关系或适用外国法时被违背或破坏，从而与国内民法有着十分密切的联系。同时，国际私法既然是调整涉外民事关系的，它也必须遵守国际公法的一些最基本的原则和制度，所以，它与国际公法也存在着重要的联系。 5.【正确答案】 冲突规范按其指定准据法的方式不同，可以分为单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范四种基本类型。 6.【正确答案】 对于同一事实，不同国家的法律往往赋予它不同的法律性质，从而需要对它作出识别。如现有一外国人在中国某人民法院提起损害赔偿之诉，人民法院在确定应适用的准据法时，就得首先判定，该损害赔偿的请求，究竟是由违反合同所导致还是由侵权行为所引起。如果根据有关的法律观点对案件事实
构成认定属于前者，就应依民法通则第145条关于解决合同争议的冲突规则，去援用双方当事人协议选择的法律；反之，如果对该案件事实构成认定属于后者，那就应依民法通则第146条关于解决侵权行为责任的冲突规则，去适用侵权行为的法律或当事人的共同属人法。此外，识别对确定法院管辖权也具有重要的意义。 7.【正确答案】 公共秩序保留既具有排除冲突规范所指定的外国法适用的否定的或防范的作用，也具有直接适用内国法中强制性规范的肯定的作用。 8.【正确答案】 我国最高人民法院规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立有司法协助协定的对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。 9.【正确答案】 在这个问题上，目前普遍实行的是国民待遇制度，而且在适用国民待遇制度时，甚至不以条约或互惠的存在为前提，而仅用对等原则加以控制。我国民事诉讼法即采取这一立场。外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国法院起诉、应诉，同我国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利和义务；但如外国法院对我国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，我国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，可依对等原则，加以限制。 10.【正确答案】 把诉讼文书依照法律规定的方式送达给当事人或其他诉讼关系人，是有效行使国际民事审判权的一个重要条件。我国民事诉讼法规定，人民法院对住所不在我国境内的当事人送达诉讼文书，可采取下列方式：（1）通过外交途径送达；（2）对具有我国国籍的受送达人，可以委托我国在受送达人所在国的使领馆代为送达；（2）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；（4）向受送达人设在我国的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；（5）受送达人所在国允许邮寄送达的，可以邮寄送达；（6）不能采用以上方式的，公告送达。
民事诉讼法把在中国没有住所的被告或被上诉人提出答辩状和当事人不服一审判决提出上诉的期限均规定为自收到起诉状或上诉状或判决书后30天内。申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
民事诉讼法还规定，人民法院在审理涉外民事案件时，对第一审的上诉审审结的期间，不受第135条所规定的从一审立案之日起的6个月和第159条所规定的从二审立案之日起的3个月的期间的限制。
在涉外民事诉讼中，当事人有权依照民事诉讼法第92条和第93条的规定，申请财产保全或诉前财产保全。在申请诉前财产保全时，在人民法院裁定准许后的30日内，申请人应向有关管辖权的人民法院提起诉讼，逾期不起诉的，人民法院应当解除此种保全。人民法院裁定准许财产保全后，被申请人提供担保的，应当解除财产保全。申请有错误的，申请人应当从所提供的担保中赔偿被申请人因财产保全而受到的损失。 11.【正确答案】 我国民事诉讼法关于涉外民事诉讼法院管辖权的规定，充分考虑到以上四个方面的因素或四项基本的原则。这主要表现在以下几个方面：
（1）在一般地域管辖方面，我国也采用“原告随被告”，以被告住所地为确定涉外民事案件的我国法院管辖权的一般连接因素。
（2）在特殊地域管辖方面，民事诉讼法规定，因合同纠纷或其他财产权益纠纷，对我国领域内没有住所的被告提起诉讼，只要合同是在我国签订或履行，或诉讼标的物在我国领域内，或被告在我国领域内有可供扣押的财产，或被告在我国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构住所所在地法院管辖。
（3）在协议管辖方面，民事诉讼法允许涉外合同或其他财产权益纠纷的当事人用书面协议选择与争议有实际联系的国家的法院管辖。如选择我国法院管辖的，只要不违反该法有关级别管辖和专属管辖的规定，应接受他们的选择。此外，凡被告人不对我国法院的管辖提出异议，并应诉答辩的，视为承认我国法院有管
辖权。
（4）在专属管辖方面，根据诉讼法的第34条和第246条的有关规定，凡因不动产纠纷提起的诉讼，该不动产在我国境内；因在我国领域内的港口作业发生纠纷而提起的诉讼；因遗产继承发生的诉讼，而被继承人死亡时住所在我国或主要遗产在我国；因在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷而提起的诉讼，我国法院享有专属管辖权。但允许当事人达成仲裁协议，选择在中国涉外商事仲裁机构或者其他国家的仲裁机构仲裁。 12.【正确答案】 民事诉讼法规定，人民法院发生法律效力的判决，如果执行人或其财产不在中国，并拒绝执行该判决的，既可以由当事人直接向有关管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照我国缔结或者参加的国际条约或互惠原则，委托外国法院协助执行。外国法院作出的判决或裁定，需要我国人民法院承认和执行的，亦可依以上两种途径，申请和请求我国人民法院承认和执行，对此，人民法院应依双方缔结或共同参加的条约或互惠原则进行审查，认为不违反我国法律的基本原则或国家的主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依我国有关法律执行，否则不予承认和执行。
最高人民法院1991年《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》和1999年《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件几个问题的规定》对人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件的有关问题作了特别规定。
中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果执行人或者财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应由当事人直接向被执行人的住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际公约，或者按照互惠原则办理。当前，各国在外国仲裁裁决的承认与执行问题上普遍适用1958年在纽约订立的《承认和执行外国仲裁裁决公约》。我国已于1986年12月2日加入了该公约。在加入该公约时，我国作出了两项保留：（1）我国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约；（2）我国只对根据我国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。
对于中国区际判决或裁决的相互承认与执行，1998年最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》对承认和执行台湾地区法院的民事判决和仲裁机构裁决作出了规定。同时根据最高人民法院的有关司法解释，中国台湾地区有关法院出具的民事调解书和支付命令也可以得到人民法院的承认和执行。1992年台湾地区颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》对中国内地法院民商事判决和仲裁裁决在台湾地区的承认和执行作了规定。此外，1999年6月，中国内地与香港特别行政区达成了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。
