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刑事案例指导制度功能之检讨
作者：李祖兴
来源：《法制博览》2012年第10期
【摘要】法学理论界对案例指导制度已研讨多时，司法实践部门也初步建立了我国特有的案例指导与法律适用机制，然而关于案例指导制度的功能仍存在不同的观点。本文从案例指导制度建立的目的出发，结合司法实践中自由裁量权的运用，探讨我国案例指导制度功能之所在。
【关键词】案例指导；自由裁量权；功能
一、问题的提出
刑事案例指导制度建立的直接目的就是“同案同判”。要做到这一点，得出的逻辑思维是首先要规范司法人员对相同案件事实的解读并统一法律规范的选择，其结果是通过公布指导性案例对司法者的自由裁量权进行限制。最高检发布的《关于案例指导工作的规定》第二条明确了“选编检察机关办理的在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有普遍指导意义的案例”，“规范裁量权”成为选择指导性案例的一个标准。然而，既然是上级的“指导”，就存在下级的“选择”，从案到案的过程必然是“选择”的过程，“选择”又是一种新的自由裁量权。因此限权已经不是案例指导制度预设的最终目标，通过指导性案例合理展现司法者的自由裁量权——正确解释刑法，更能赋予法律条文生命力。有人说赋予司法者解释的权力，使司法者自由裁量权的扩大，导致司法腐败。且不说，司法者的解释是现实存在的，是赋予法律规范生命的需要，单就自由裁量权是产生司法腐败的根源说法同样站不住脚。从制度上讲，产生腐败是监督不到位，缺乏监督的权力必然导致腐败。
正是因为司法者所具有的自由裁量权，司法机关才能及时有效的处理新型案件，而不是机械的等待最高司法机关的解释。如王凯石在其博士论文中提到的一个案例：某国有证券公司经理将公司股票挪出个人变现使用，造成巨大损失，检察机关以挪用公款罪起诉，法官对于最初挪用的股票能否解释成“公款”不敢做出合理的解释，只能层报最高法，而等到最高法的批复已经是两年以后了。可以看出过度的限制自由裁量权导致司法者机械化、司法效力低下，甚至有违正义的司法理念。正是因为司法者具有的自由裁量权才产生典型案例，自由裁量权是司法者具有的内在权力，任何否定其存在的合理性也否定了司法的基本原理。因此说，限权与放权不再是案例指导制度的终极目标，重要的是规范自由裁量权的同时，能够发挥裁量权本身的作用。
二、实现案例指导制度功能之重新定位
否定司法者法律解释权与自由裁量权是绝对法律主义的观点，并不符合司法现实的需求。现代法治国家允许司法者对刑法进行科学、合理的解释，并赋予相应的机制。而刑事案例指导
制度就是实现司法者解释的机制。正如学者论述到的“一个由判例延伸出的对法律创见性的合理解释必定建立在一系列有内在逻辑联系的判例群之上，并且随着在司法实践中的不断反复运用而逐渐证明其正确性和合法性，最终日渐成熟而上升为一项正式的刑法规则”。
要借助案例指导制度实现司法者的解释，关键的一项内容是改革现有裁判文书的说理形式与过程。当前无论是法院的判决还是其他法律文书，大体上都没有脱离事实、法规、结果三段论的固定模式，其内容缺乏证据的认证、缺少判决理由的阐述，因此要加强裁判文书的说理过程、说明裁判者的思维路径，从而彻底改变现有裁判文书模式。当然这种改变应有相应措施的保证，为了实现司法者的解释要赋予检察官、法官独立人格，说理的过程促使当事人对判决结果确信与承认。真正做到阐述事实、详尽理由才能实现司法权威，这正是刑事案例指导制度需要达到的高度。正如张明楷教授所论述，“如果我们的最高人民法院、高级人民法院不是仅写批复或作司法解释，也不是仅选编指导性案例，而是开庭审理案件，制作有充分理由的判决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院，那么，效果必然好得多”。
三、问题的解决
司法者的自由裁量权是使之成为司法者的本质所在，因此案例指导制度具有的限权已经不是问题，重新认识司法者的自由裁量权，使之成为实现司法者解释、体现案例指导制度功能的内在核心才是真正的问题。而要实现这一问题的解决，要注重从以下几个方面入手：
（一）赋予司法者独立的法律人格
虽然我国的《法官法》、《检察官法》都明确规定了法官、检察官“依法履行职责，受法律保护”，“法官是依法行使国家审判权的审判人员”、“检察官代表国家进行公诉和依法进行法律监督等职责”，但这些规定并没有确立法官、检察官自身的独立，仅限于在理论和法律意义中明示了司法者所独立具有一定的法律地位。
（二）建立司法者独立制，赋予其独立办案权力
虽然独立行使审判权、检察权是指法院与检察机关作为司法机关独立行使司法权而不受其他主体的干涉，但在现有的合议庭、审委会、检委会集体做出裁决的情况下，要赋予法官、检察官具有独立办案的权力，即司法者在阅读案件事实且充分说理的情况下即使最后的意见被否定也不应追究其责任。
（三）改进案例指导机制，提供司法者合理阐述解释的空间
对于现在颁布的指导案例格式要弱化关键词、裁判要点的作用，遵循司法运行的普通规律，提高司法者依托案情提炼认定事实、适用裁判的观点和理由，从而训练司法者的正确诠释法律的主观能动性，提高其法律方法适用的能力。
（四）提高司法者素质，综合运用各种解释方法
高素质的法律人才是任何一项法律制度构建的主体需求，司法者采取客观的解释，从现实生活出发，综合运用各种刑法解释方法，并予以详尽的阐述，从而赋予法律以生命，才能体现案例指导制度本质特征、实现所追求的目的。
总之，司法不仅应是法律适用的过程，通过法律适用确认、实现刑法规范；同时也应是发展刑法规范的过程；案例指导制度作为一种司法活动，应更多的体现发展规范的功能，在法律出现漏洞、空白时，依靠司法者对刑法的解释，向社会宣布法律裁判结果，昭示刑法原则、规范含义，体现制度本身的价值。这才是我国案例指导制度的价值功能之所在。
参考文献：
[1]季卫东.法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1999：53.
[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007：40.
