刑事醫療過失探微-- 從一個案例說起：林東茂，東吳大學法律系教授
一、案例
這是台灣桃園地方法院一項判決的事實背景[1]：
「病患因為腎臟結石就診，同意接受對比劑（顯影劑）的注射。護士先讓病患填寫同意書（說明書），病患在說明書的一欄「其他過敏病史」打勾，而且表示曾有身體過敏反應。護士詢問後，得知病患對食物或藥物過敏，但沒有進一步徵詢醫師，即對病患注射對比劑。病患因對比劑過敏，休克死亡。」 桃園地院判決護士業務過失致死，處有期徒刑一年，緩刑三年。
醫界有人不同意這個判決，認為注射對比劑而發生過敏性休克的機率極低，約等於飛機失事的可能性。病患死亡是意外，護士應該無罪。並以「雙效原則」為由，認為醫療行為兼具正面與負面效應，負面效應既然無可避免，刑事司法即不應該介入失敗的醫療[2]。
本文認為，針對護士的過失責任，雙效原則不是合理的說法。病患的死亡不是意外，護士既然已經知道病患有過敏病史，就應該具有特殊的認知，必須徵詢醫師的意見，然後再採取進一步的檢查措施。不這麼做，等於製造病患的生命上不受容許的風險，等於違反小心謹慎的護士該有的注意義務，所以有過失。
二、醫療糾紛與刑事訴訟
基本上，失敗的醫療才會發生糾紛。醫療糾紛走上刑事訴訟，是所有醫療人員的痛，因為必須耗掉許多時間與精神在這無謂的糾纏上。雖然很多情況下，即使被起訴，也多無罪判決，或雖有罪但宣告緩刑[3]（如本案），可是已經不勝疲憊，或蒙上陰影。所以，不要以刑法手段去對待醫療糾紛，是醫療人員的共同心聲。 醫療糾紛的增多，是人民權利意識抬頭的必然結果。各個領域的工作者都面臨越來越多的訴訟糾纏，不只是醫療人員。警察在處理民眾糾紛、群眾事件、或追捕人犯時，也往往挨告。警察可能被攻擊，承受身體與生命的風險，除此之外，刑事訴訟的風險也很高。教師也面臨越來越多的訴訟威脅，學生的自主意識越高，教師就越是可能挨告。尤其是教育政策上全面禁止對於學生懲戒，教師可能動輒得咎。
依照醫界常見的說法，比起日本與美國，台灣醫師因醫療糾紛而遭到刑事追訴的機率明顯很高[4]。即使所述為真，這裡面的「法律社會學」的現象，還要進一步觀察。
如果前述醫界的說法為真，發生醫療糾紛之後，台灣的病患或家屬偏好刑事訴訟。我們還應當追問，是不是我們的醫療理賠遠比美國或日本為少？病患家屬在得到滿意的醫療理賠之後，是否還會執意提告？醫療糾紛發生的原因是什麼？如果病患或家屬覺得醫師已經盡心盡力，還會執意提告嗎？如果醫療上已經針對侵入性治療的相關重要事項加以說明，病患已經清楚內容並簽字同意，還會執意提告嗎？這些問題，還需要進一步瞭解。
刑事訴訟是很被動的，如果沒有人提告，檢察官不會自找麻煩，找案件來辦。刑法上的過失定義很含糊，只要有一點過失，就是過失。現實上有死亡或傷害的結果，而且醫療人員確有過失的嫌疑，一旦有人提告，檢察機關即不能置之不理。 司法實務上，檢察官要做成不起訴處分比較麻煩，因為無罪的理由要寫得很清楚，要對於自己的法律見解具有不可動搖的篤定，否則案子會被聲請再議，而重新偵查。所以，比較可能的情況是，有成罪的可能性就會起訴。這當然是不對的。 刑事訴訟法規定得很清楚，實施刑事訴訟程序的公務員，要對於被告有利或不利的情形一律注意。除了蒐集有罪證據之外，檢察官也必須針對有利於被告的情形加以注意，例如：是否正當防衛、是否緊急避難，是否欠缺不法意識，是否欠缺期待可能性，等等。不該讓難以定罪的案件進入審判程序，否則，不但浪費司法資源，也等於製造當事人的災難。遺憾的是，司法現實上，檢察官並沒有嚴肅考慮這一點。甚至有媒體披露，有某檢察長表示，應該給被告教訓，所以鼓勵起訴。這樣的起訴，暗夜問心，能平安否？
三、醫療過失全面除罪化？
醫療糾紛全面的除罪化，是不可能的。因為確實有輕率（重大過失）而發生醫療糾紛的情形。例如：手術後，紗布或手術刀留在病患體內；剖腹生產時應該注射麻醉劑，竟然錯打止血劑，產婦因而死亡[5]；產後應該開給子宮收縮的藥，卻開給降血壓的藥；拿錯血袋輸錯血，等等。醫師或護士重大的違反醫療常規，只要稍稍注意，就不會發生錯誤，但卻出錯了，而且也導致嚴重後果。對於這些案例，如果刑法不能介入，那麼整體的過失犯罪就必須全部廢除了。
醫療上所能主張的，應該是要求比照運動比賽來處理醫療過失。運動比賽提供較大的社會利益，所以我們容忍運動員所能製造的危險範疇比較廣。在被容許的危險範圍內，一切死傷結果一概與這個危險無關，所以沒有過失。F1方程式賽車、拳擊比賽、跆拳比賽、足球比賽、棒球比賽、啦啦隊的疊羅漢與拋接人體，等等，都有相當高的危險，但這些危險都被社會容許。既然被容許，所以得到如下結論：「F1方程式賽車擦撞對手，導致死亡，沒有過失。拳擊手打死對手，沒有過失。投手的觸身球導致打者受傷，沒有過失。足球比賽剷球動作把對手的腳骨踢斷，沒有過失。啦啦隊拋接失敗，有人因而跌地頸椎折斷，隊友並無過失。」前述的這類運動，除非有明顯的惡意，否則運動員遭受傷害甚至死亡，沒有人會提告，檢察官也不會主動偵辦。
我們對於運動員如此寬厚，對於製造更大利益的救護車，又更為寬厚了。基本上，一旦發生車禍，我們不會譴責執行勤務的救護車。除非有明顯的過失，例如：救護車闖紅燈不減速，或者是還有避讓的餘地卻不避讓，而發生重大車禍。醫療行為所帶來的社會利益，不會少於運動競賽，與救護車制度相當。所以，我們對於醫療行為的危險，至少要與運動競賽的危險同等對待，甚至更寬厚的對待。醫界要努力呼籲的，應該是這一點，而不是全面的除罪化。如果全面除罪化，醫界將形同享有治外法權。
四、護士有無過失？
任何領域的過失，包括醫療過失、交通過失、產品瑕疵的過失，等等，都有共通的本質，有共通的判斷原則。駕駛人失神而追撞前車，與護士恍神而打錯藥劑，兩者的過失本質是一樣的。不同的，只是過失呈現出來的狀態。
過失是什麼？刑法只簡略規定過失的概念，那就是「行為人雖非故意，但按其情節，應注意，能注意，而不注意」。這就是一般所說的「違反注意義務」。依據這個概念定義，司法實務以及一般人多以為，只要違反注意義務，即有過失。但是，注意義務的違反，不能很精準的當作過失的判斷基礎。
舉一個例子說。喝酒開車或超速行駛，都違反法律上的規定，破壞注意義務，但是當駕駛人在十字路口與闖紅燈的駕駛人互撞，這個車禍是誰的過失造成的？應該是闖紅燈的司機。在這個案例，喝酒開車或超速行駛，都不是車禍可被歸咎的條件。法律禁止酒後開車，禁止超速，目的何在？應該是：「不要製造其他用路人的風險，駕駛人要保有正常的反應能力，並因此避免事故發生。」在這個案例，即使駕駛人沒有喝酒，沒有超速，遇上闖紅燈的司機，車禍照樣發生。這個車禍與法律的禁止目的並不相干，所以車禍只能歸咎闖紅燈的人。
我認為，在通常的情況下，注意義務的違反，可以當作過失的判準，但不能當作全面的判準。總之，刑法的規定只是一個思考的框架，在不少個案上，還要注意個案的特殊性，才能判斷周全。
所謂過失，還有其他常用的判準：結果發生的可認識性、結果發生的可預見性（日本學說的舊過失理論），結果的可避免性（日本學說的新過失理論），等等。依照客觀歸責理論，也可以恰當解釋過失的成立要件。客觀歸責理論的判斷步驟有三個：第一，行為是否製造不被容許的風險？第二，這個風險與結果的發生，是否因果流程的常態？第三，因果流程的實現，是否在法規範的禁止範疇之內？通常的情況下，客觀歸責理論判斷到第二個步驟，就可以回答有無過失。只有針對很少部分的案例，才會進入第三個步驟的判斷。
所有的判準都只能解釋比較明顯的過失案例，但遇上灰色的案例，有些判準就很難圓說。舉例而言，投手丟出觸身球，打者受傷，這個結果投手可能有認識，也能夠預見，因為即使最優秀的投手也無法讓每一球都隨心所欲的到位。如果採取結果的可認識性與可預見性，投手豈不成立過失傷害罪？但有人去追究投手嗎？所以，結果的可認識性，結果的可避免性，顯然不是優越的過失判準。 觸身球的例子，依照客觀歸責理論，就可以輕鬆而且合理的解決。投手並無過失，因為沒有製造不被容許的風險。何以故？任何運動比賽都有程度不等的風險，但由於運動比賽提供比較大的社會利益，所以這些風險都被社會接納了。我們接納這些風險，意味接納可能相應而生的結果。這個結果就是球員可能受傷，裁判或觀眾也可能因賽事的進行而受傷。球員自己也知道，賽事的進行，不可避免的會有意料之中或意料之外的傷害。總之，運動員、裁判、觀眾以及社會人士都共同接受運動比賽所可能出現的傷害事故。假使不能接受運動傷害的發生，比賽就只能中規中矩的進行。如果真是如此，運動比賽就成了呆滯而且沒有意義的社會活動，可以取消不要了。
過失的定義及其理解，遠比許多人所想像的要難。我認為，過失的意義近乎「道」，道可道，非常道。過失的定義與理解，實在超乎語言與文字，我們都只是勉強去說它而已。所以，不能期許會有一個天衣無縫的說法或理論。理論的擁護者必須小心謹慎，說法者，無法可說，是名說法。
解釋上比較一致的看法是，由於意外或偶然所引起的結果，都不能歸咎特定的行為[6]。舉一個例子：「父親在公園裡扶持自己的小孩學騎單車，有年輕人滑直排輪，不慎撞到父親。父親的雙手從單車鬆開，小孩失去扶控，踩著單車搖晃衝出公園的窄門。窄門外即是車道，汽車駕駛人雖然依照速率開車，但發現小孩時，來不及煞車，直接撞擊，小孩當場死亡。」
父親的鬆手，根本不具有刑法的意義。這是單純的反射動作，沒有任何意思決定的成分，刑法不過問。滑直排輪的年輕人撞到父親，是小孩死亡的最初條件，兩者之間有因果關係，但不是重要的因果關係。因為整體的因果流程（碰撞父親，以致於小孩從窄門衝出，然後被路過的車子撞上）太不尋常。這種因果的發展太罕見，所以是偶然，不能歸咎年輕人。至於駕駛人，在「通常的情況下」可以主張信賴保護原則[7]，而沒有過失。不是所有的悲劇，都可以在刑法裡找回公道或正義。
接下來檢驗，案例中的護士有沒有過失？或反過來看，接受對比劑注射的病患，他的死亡是不是意外？
病患在檢查同意書上表示，他有「過敏的病史」，護士也詢問過，病患是否藥物過敏、食物過敏等等。如果護士進一步徵詢醫師，考慮更合適的檢查方法，或建議採用幾乎沒有副作用但健保不給付的顯影劑，或進一步瞭解病患是否體質特殊，那麼病患的死亡是否可以避免？同意書的意義是什麼，應該是為了清楚知道病患的身體狀況，決定檢查或醫療的策略，而不全然是為了取得病患的同意。病患表示自己有過敏的病史，醫療常規上是否可以忽略不管？病患的過敏病史，是否足使一個小心謹慎的醫療人員起疑，而必須更謹慎的應對？護士沒有小心求教於醫師，就施打顯影劑在病患身上，應該是違反了注意義務。除非病患有特殊體質（即使注射健保不給付的顯影劑，依然很可能死亡），否則病患的死亡不能認為是意外。護士不能為了醫療檢查或醫療流程的暢快，而忽略了醫療安全。 同意書當然還有更普遍的目的：取得病患承諾（同意）。但是，必須注意，那是取得病患承諾「願意接受結果的發生」。願意接受器官摘除、願意接受截肢、願意接受侵入性的檢查（如照胃鏡）、願意接受結紮、願意接受化療所引起的身體不適，等等。總之，是願意接受入侵性治療的身體損傷。事實上，即使沒有同意書，醫師也可以因為「業務上正當行為」而不違法。在不少情況下，除了業務上正當行為之外，也可以同時主張（為病患）緊急避難，所以不違法。告知後同意，取得病患承諾，只不過是業務上正當行為的證明而已。 本案例的病患，不會預知自己竟會死亡，更不會承諾注射顯影劑之後而死亡的結果。所以，這個同意書的簽署（承諾）不能排除護士的過失。
五、業務上的中性行為
本案例，護士能否主張業務上的中性行為，而不成立過失？
有許多社會活動，都可能帶有相當程度的危險，而不只是醫療行為。F1方程式賽車、拳擊比賽、棒球比賽、啦啦隊表演、蓋房子、交通警察取締違規駕駛、賣菜刀、賣汽油、賣農藥、賣速食（如麥當勞）、賣速食麵、賣蜜餞、開車，等等，都有正面效應，也都具有不同程度的生命與身體的危險。
任何一種方便，都隱含危機。我們既要種種隱含危險的活動，就不能苛責，凡是這類危險所引發的結果，都要讓行為人承擔過失責任。行為人買農藥之後，下毒殺人或自殺，農藥行老闆不會有罪。婦人買菜刀，回家殺了自己的老公，五金行老闆也不會有罪。消費者每餐吃麥當勞或速食麵，導致心血管疾病或肝臟嚴重受損，生產商無罪。所有這些行為，都可以主張「業務上的中性行為」，或主張信賴原則而不受處罰。
針對這個問題，客觀歸責理論提供了值得參考的思考素材。在可受容許的範疇裡，沒有過失。只有逾越了容許的界線，才有過失。通常的情況下，業者必須相信消費者會正常使用購買的商品，不去危害他人，也不會傷害自己。如果業者必須假設，消費者將以購買的商品傷害他人或自己，經濟交易勢必無法進行。提供生活上便利的速食，也都可能被取消。彼此信賴對方的理性，才能接納社會活動必要的危險。所以，在一般的情況下，「業務上的中性行為」沒有製造不受容許的危險。在這個可受容許的危險範圍裡，業者沒有過失。
但是，當特殊情況出現了，農藥行老闆或五金行老闆就必須提高警覺。例如：當一個婦人走進店裡，神情哀淒，用絕望而且怪異的語氣詢問：「什麼農藥最毒，喝下去最快死？」老闆就應該拒絕交易，否則就有過失。老闆不能信賴這個婦人買最毒的藥會拿去正常使用，不能主張「業務上的中性行為」而排除過失。同理，在店門口遭到老公毒打的婦人，殺氣騰騰走進五金行，要買一把銳利的鋼刀，店員應當出售這一把刀嗎？店員還可以信賴這把鋼刀是要回家殺雞用嗎？所謂「業務上的中性行為」，應該有例外。
本案例的護士，類似「業務上的中性行為」的例外。通常情況下，注射對比劑的風險在可受容許的範疇內，因為出現過敏性休克的機率與飛機失事相同。此外，護士必須信賴病患會誠實填寫同意書，並因而理解這類檢查的可能風險。可是，當病患已經表明他會藥物過敏，就已經發出了警訊；針對這個警訊，護士應該有特殊的認知。這情況猶如神情哀淒的婦人買最毒的農藥，藥店的老闆必須緩以待之，最上策則是不賣。這些警訊意味著，眼前是特殊的個案，必須特殊的處理。刑法所要過問的是這一點：為什麼不謹慎看待這個警訊？ 所有原則都有例外，一切都是動態的平衡，陰陽相濟。如果認為任何情況的賣農業、賣鋼刀、注射對比劑，等等，都是無害的，都不應該有刑法上的責任，恐怕有違事理，不是見道之言。
六、護士有無重大過失？
接下來要問，護士的過失，是重大過失（魯莽的過失，一種接近於間接故意的過失），還是一般過失？
刑法並沒有重大過失的規定，討論重大過失，對於過失犯罪的判斷沒有實務意義，只能當作量刑上的參考[8]。不過，如前文所說，醫療過失的全面除罪化並不可能，醫界應該努力的方向是，重大過失所引起的醫療糾紛才有刑事責任。所以從量刑參考上，從將來的立法政策參考上，重大過失卻有討論的價值。
針對某些犯罪類型，德國刑法上有重大過失（輕率Leichtfertigkeit）的規定。例如：刑法第345條第2項。這是關於公務員濫權執行處罰的規定。第345條第1項主要規定：「公務員職司自由刑、剝奪自由保安處分或行政機關命令的執行，依法不應執行，卻加以執行，處自由刑一年以上十年以下。」第345條第2項規定：「公務員如果輕率而執行，處一年以下自由刑或科罰金。」公務員知道執行處罰的要件並不存在，卻予以執行，是故意濫權。執行處罰的要件不存在，公務員連最基本的注意也沒有，就加以執行，就是輕率（重大過失）濫權。例如：連人別訊問也不作，錯把不相干的人加以拘禁。
除非侵害重大價值的法益（如生命），否則刑法不處罰過失的行為。但是，針對某些侵害行為，如前述的公務員濫權，處罰重大過失，可以使行為人找不到藉口逃避處罰。公務員不能辯解，因為工作太忙碌，所以眼花，所以擺了烏龍；不能主張由於是過失，並非故意濫權，所以不被處罰。重大過失的處罰規定，正如截堵的構成要件（Auffangstatbestand）[9]，有其攔截功能。躲掉了故意濫權的指控，也逃避不了重大過失濫權的責任。
德國刑法沒有重大過失的規定（即使是一般的過失，法條也不作規定）。重大過失的解釋，只能求之於實務判決或學說。文獻關於重大過失的理解，有兩種取向，其一，認為是特殊的不法內涵；其二，認為是特殊的罪責內涵。比較多數的意見，認為重大過失屬於不法構成要件。有一種折衷的看法，認為重大過失應該從不法內涵與罪責的交互關係去下判斷，但判斷重點仍然是不法內涵[10]。
所謂重大過失，有幾個大同小異的說法，例如：「輕率是一種高度的過失，重大的違反注意義務，特別是忽略損害發生的高度可能性。[11]」或例如：「輕率是一種高度危險的行為類型，行為人同時具有更高的主觀可非難性。[12]」又例如：「違反特別重要的注意義務。[13]」
重大過失的判斷，不能只考慮行為的客觀面（不法內涵），而忽略行為的社會意義。舉一個例子說。極速行駛有發生事故的高度可能性，飆車競速與救人送醫而飆車，都有發生事故的高度可能性。如果兩種情況的飆車都肇事傷人了，我們會認為兩者都是重大過失嗎？我們可能會說，飆車競速而發生事故是重大過失，救人而飆車不是重大過失。理由是什麼？因為飆車競速是沒有社會意義的舉動，救人送醫是具有社會意義的舉動。針對具有社會意義的舉動，我們有比較大的寬容；針對毫無意義的舉動，我們的評價比較嚴苛。
醫療行為具有高度的社會意義，我們的評價態度自然應該比較寬容。這也就是不能輕易對於一般的醫療過失加以處罰的理由。但是，重大的過失，粗魯的、明顯違反醫事常規的舉動，卻不能不過問。
案例中的護士，有無重大過失？一般的情況下，注射對比劑而出現過敏性休克，可能性非常低，大約只有飛機失事的機率。護士即使知道注射對比劑有一些風險，但基於經驗，她知道注射行為並不是「從事高度危險的行為類型」，她也沒有「忽略侵害發生的高度可能性」，所以，護士沒有重大過失。
案例中，護士已經得知病患有過敏的病史，我們的判斷是否不同，認為護士有重大過失？如果「過敏病史」或「藥物過敏」這類陳述在醫療上的意義含糊，過敏病史不代表注射對比劑之後休克死亡的機率明顯升高，那麼，護士所從事的也不是「從事高度危險的行為類型」，沒有「忽略侵害發生的高度可能性」。所以，護士知道了病患有過敏病史而依然注射對比劑，也沒有重大過失。
不過，是否重大過失，還要兼顧醫療常規。如果醫療常規嚴格指示，當發現病患有特殊狀況時（如自陳有過敏病史），必須更詳細檢查才能進行下一步的醫療處置，護士忽略了這項指示，即有重大過失。何以故？醫院的嚴格指示，意味紅色警戒，事關重大，代表醫護人員的高度注意義務。護士「違反特別重要的注意義務」，即為重大過失。如果醫院沒有這項嚴格指示，護士知道病患有過敏病史，逕行注射對比劑，就只是一般過失。
七、結語
醫療是雙面刃，可以排除病人的症狀或疼痛，在一定的程度內治好疾病，但是醫療也有危險性。即使單純的用藥都有危險，更遑論侵入性的檢查或治療。醫療行為有其重要的社會利益，所以可能出現的危險，應該被寬厚的容忍與接納。不能讓每一個失敗的醫療都承擔刑法上的過失責任。由於意外所導致的失敗醫療，絕對不能歸咎醫師。由於一般的過失所形成的失敗醫療，也不能苛責醫護人員。病患及其家屬都必須接受，醫療上有很大的不確定性，正如必須接受醫師有其極限，有不少難治之症是醫師們無能為力的。
醫療過失的全面除罪化，不是合理的主張。醫療上難免有重大的過失，例如：產婦準備開刀生產，應該注射麻醉劑，卻誤打肌肉鬆弛劑，產婦因而死亡。如果這類醫療上的重大過失沒有刑法責任，那麼其他領域的重大過失也很難有處罰的理由。如果醫療過失全面除罪化，醫師與護理人員將形同享有治外法權，這恐怕違反憲法上的平等權，也不合道理。
重大過失所引起的失敗醫療，才有刑法上的責任。醫界應該努力的方向是這個，而不是全面除罪化。法界所要努力的則是，如何正確的解釋重大過失？重大過失與普通過失可以清楚的切割嗎？這是刑法解釋學上的艱難問題。過失的本質，重大過失的範疇，都是難題。
重大過失的判斷，有一些基本的原則，那就是：「違反特別重要的注意義務」、「忽略侵害發生的高度可能性」、「從事高度危險的行為類型」。本案的護士並沒有重大過失，但是有一般的過失。注射對比劑可能引起的過敏性休克，機率很低，與遭到雷擊或飛機失事的機率一樣低。護士並沒有忽略侵害發生的高度可能性，注射對比劑也不是高度危險的行為類型，所以護士沒有重大過失。除非醫療上「嚴格指示」，當病患表明有過敏的經驗時，應該詳細徵詢醫師的意見才可注射對比劑，而護士竟然不顧，才因為違反「特別重要的注意義務」而有重大過失。 至於護士有一般過失，應該難以爭辯。病人既已在同意書上表明有過敏病史，也口頭表示有藥物過敏的經驗，這意味著警訊已經出現。要求病患填寫同意書的目的，不應該只是為了獲得同意，而應該也是為了更清楚知道病患的身體狀況，排除可能發生的醫療危險。針對這種警訊，假設醫院沒有嚴格指示該怎麼處置，但是，一個小心謹慎的護士總該懷疑沒有進一步徵詢醫師的意見，難免會有醫療危險。護士放任這種危險發生，這個危險與病患死亡之間的因果流程不是嚴重的偏離常軌，所以有過失。
[1] 95(2006)年訴字第2722號判決。
[2] 王暉智，雙效原則 – 評台灣桃園地方法院95年度訴字第2722號刑事判決，發表於台北榮民總醫院五十週年院慶學術研討會，台北醫法論壇，2009年4月18日，研討會文集，第1-16頁。
[3] 根據長庚大學醫學系林萍章教授的觀察，二十一世紀的最初四年，台灣共有十五件刑事醫療訴訟的案件，十六位醫師被判決有罪，但皆獲得緩刑宣告或得易科罰金。參閱：林萍章，醫療常規與刑事責任，發表於台北榮民總醫院五十週年院慶學術研討會，台北醫法論壇，2009年4月18日，研討會文集，第45頁。 [4] 林萍章教授前述文章的第58頁，對於美國、日本與台灣的刑事醫療訴訟做了統計分析，提到： 「醫療糾紛刑事訴訟新案件發生率：台灣遠大於美國、台灣遠大於日本、日本遠大於美國。統計上，台灣刑事訴訟新案件發生率顯著高於美日兩國。」
[5] 這事情發生於1998年6月29日的台灣新竹。護士在手術房內抽取藥劑時，將止血劑誤為麻醉劑，注射於產婦的腰椎內，止血劑立即引起產婦的不適，因急性腦水腫合併腦疝形成，而死亡。相關判決：新竹地院89(2000)年訴字第4號；台灣高等法院90(2001)年上訴字第3468號。
這種打錯針的案例並不少見。台北土城的一家婦幼醫院也發生這類醫療事故。甲乙兩名護士在醫院裡各有職掌，甲負責麻醉，乙負責施打疫苗等護理工作。2002年11月26日，七個新生兒接受肝炎疫苗的注射後，呼吸衰竭陷入昏迷，一人死亡，其他六人受到程度不等的傷害及後遺症。偵查發現，乙所施打的是「肌肉鬆弛劑」，而不是肝炎疫苗。乙從嬰兒房的冰箱裡取藥時，沒有按照「三讀五對」的標準程序，所以拿錯針劑。這種肌肉鬆弛劑不該出現在嬰兒房的冰箱裡，是甲數月前放入的。甲將肌肉鬆弛劑放入冰箱時，書寫警告標語，豎立在該藥品前。但是，這個標語在幾個月間被頻頻翻動，已經失去警告作用。相關判決：板橋地院92(2003)年矚訴字第1號；台灣高等法院91(2003)年矚上訴字第1號。評論文獻：林鈺雄，第三人行為介入之因果關係及客觀歸責，台灣本土法學，第79期，2006年2月，第13-31頁（上）；第80期，第21-40頁（下）。 [6] 這在加重結果犯的判斷同樣適用。傷害致死罪的成立，必須行為人在客觀上能夠預見死亡的發生。如果死亡的發生是一種偶然，行為人無從預見，即不成立傷害致死罪，只成立傷害罪。最高法院97(2008)台上3104：「刑法第十七條所謂行為人不能預見其結果之發生者，係指結果之發生出於客觀上之偶然，為行為人所不能預見者而言。」但是，最高法院的這個判決對於行為人不利。甲乙互毆，乙因為急性心肌梗塞而死亡，最高法院的這個判決仍認為傷害與死亡之間有相當因果關係，成立傷害致死罪。合理的回答應該是，不成立傷害致死罪。 [7] 例外的情況，又當別論了。假如駕駛人行經公園的近處，發現路旁豎立一座警示牌語：「常有小孩嬉戲，請減速！」駕駛人不能主張已經依照規定速率開車，而是必須減速到隨時可以煞車，以免危及可能從公園竄出的小孩。
[8] 最高法院96(2007)台上2200：「被告過失情節是否重大，係屬事實審量刑時應依職權審酌之事項，非屬犯罪構成要件之事實。」
[9] 截堵構成要件（Auffangstatbestand）的譯詞，林山田教授在很早以前就使用。主要是在他「經濟犯罪與經濟刑法」一書。關於刑法裡的重大過失，可以參閱：林山田，刑法通論，下冊，第10版，2008年，第173-175頁。
[10] Roxin, Strafrecht AT, I, 4.Aufl., 2006, § 24, Rn.87.(S.1094) [11] Tenckhoff, Die leichtfertige Herbeiführung qualifizierter Tatfolgen, ZStW 88 (1976), S.911.[12] Volk, Reformüberlegungen zur Strafbarkeit der fahrläigen Körperverletzung im Straßenverkehr, GA 1976, S.179.[13] Wegscheide, Zum Begriff der Leichtfertigkeit, ZStW 98 (1986), S.653.
