刑
法
实
训
作
业
2010级法学2班
曹奥 1008402004 一．表演时间：2011年12月15日
地点：政法系E1B611
二、经过
第一次讨论：选定题材许霆案，简单交流了解的案件情况，分配任务，分头收集许霆案的资料。
第二次讨论：将收集到的资料汇总。简要的讨论案情，分析是适用民法还是适用刑法，如果是刑法，那么如何定罪量刑。
第三次讨论：将大家的观点统一，分成两批，一批代表公诉方主张许霆犯有盗窃罪而且是盗窃金融机构罪；另一批代表辩护方主张许霆没有触犯刑法上的罪名，只是民法上的不当得利。
组织双方就各自的立场展开辩论。将辩论的主要争议焦点记录下来，并根据争议焦点编写模拟法庭剧本。
第四次：熟悉刑事诉讼的程序方面知识，并组织大家就剧本进行排练。 第五次：正式开庭审理。
三、案情及审判经过
案情梗概：许霆于2006年4月21日晚10时，来到广州市天河区黄埔大道的商业银行ATM取款机取款。被告人许霆输入100元，结果ATM取款机吐出1000元，银行卡账户里只被扣了1元。发现机器出错后连续取款5.4万元。当晚，被告人许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方与公诉机关提交的银行帐单查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携款潜逃。 审判经过：在庭审过程中就事实进行法庭调查；就双方证据进行质证；就案件争议焦点进行辩论；审判长进行判决。详见附件一
许霆恶意取款案 时 间：2011年12月15日
地 点：怀化学院政法系E1B611 审 判 长:唐楚希
书 记 员：周凡 起诉方证据 ：
一 被告人供诉与辩解一份 证明其盗窃故意手段及金额
二 报案材料 被害人广州市商业银行报案陈述一份 证明盗窃金额
三书证 广州市商业银行提供流水清单一份、广州市商业银行提账户开户资料一份、广州市商业银行提供交易记录一份 证明被告人在自动取款机出现故障时取款
四证人证言 证人杨蓉证言一份、证人肖艳琦证言一份、证人闫俊兴证言一份 证明被告人利用机器故障盗窃的经过
被告方证据：证人曹奥的证言 证明是银行的过错导致许霆取款
一，法庭准备阶段 二.法庭调查
审判长：现在开始法庭调查。首先由公诉人宣读起诉书。 公诉人：尊敬的审判长、审判员，下面由我代表广州市人民检察院宣读起诉书：
广东省广州市人民检察院起诉书穗检公诉[2007]176号 被告人许霆，男，1983年2月7日出生，系广东省广袤工厂的保安。
被告人因犯盗窃金融机构罪与2007年6月5日被刑事拘留，7月10日经本院批准，次日由广州市公安局执行逮捕，现在押。
经依法审查查明：
2006年4月21日晚22时许，被告人许霆在本市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行的ATM取款机取款时发现取出人民币1 000元后银行卡帐户里只扣除了人民币1元，便随即利用银行系统升级出错之际有意识地以非法占有为目的，又连续取款人民币55 000元。被告人而后将ATM取款机发生错误的发现告知郭安山。两人后来又再次前往取款，反复多次操作，在客观方面已经表现为多次秘密窃取数额较大的银行财物的行为。截至同年4月22日晚23时30分，被告人许霆自得知该ATM取款机存在故障后恶意从该ATM取款机累计取款170次，合计人民币174 000元。郭安山则取款共计人民币18 000元。使广州市商业银行蒙受巨大的损失并在社会上造成不良影响。
被告人徐霆无视国家 法律，以非法占有为目的，以秘密窃取为手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第264条第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确凿充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。为严肃国家法律，保护国家财产不受侵犯，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条提起公诉，请法院依法判处。
此致
广州市中级人民法院检察员：山晓丽
2007年10月15日 三．法庭辩论阶段
审判长：法庭调查结束，下面开始法庭辩论。
我们认为，本案的争议焦点在于被告人许霆的行为是否属于“秘密窃取”这一问题关系到许霆的定罪。
一、关于“秘密窃取”的问题。
二、ATM取款机是否属于金融机构？毋庸置疑，ATM取款机的所有人和管理人是银行，在ATM取款机内的钱款受到银行的监控保护。ATM取款机上提供的查询、存取款服务实际上是银行在其经营地址以外为客户提供的金融服务，具有地理位置上的延伸性。因此，被告人窃取ATM取款机内的钱款应当属于窃取金融机构的情形。从财产所有方面来讲，ATM机也应视为金融机构。因为ATM机内的现金也是来源于金融机构，其财产的所有权属于金融机构，其可以看做金融机构财产的延伸。同时ATM机为金融机构所有和管理，当然是金融机构不可分割的一部分。
综上所述，本案事实清楚，证据确实充分。被告人许霆以非法占有为目的，利用金融机构ATM取款机故障之机，窃取人民币数额特别巨大，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第264条之规定，构成盗窃罪。请法庭注意的是，在刚才的庭审中，被告人许霆仍然未能认识到其行为的社会危害性，认罪态度相当恶劣，我们建议法庭从重处罚被告人许霆，判处其无期徒刑。
审判长：现在请辩护方发表辩论意见。 辩护人：（宣读辩护词） 审判长、审判员：
经过严密分析，我认为本案事实不清、证据不足，存在诸多疑点，难以定案，现依法发表如下辩护意见：
一、双方主体身份及法律关系的确认
首先我们分析一下许霆和银行之间的法律关系 许霆和银行之间的法律关系应是民法上的合同关系。许霆是银行的储户，在银行有存款，也就是与银行建立了合同关系。许霆在ATM上取款，而ATM代表银行付款，是双方在履行合同。因此许霆的行为是民法上的不当得利，而不是公诉方所指控的盗窃罪。
综上所述,被告人许霆的行为只是民法上的不当得利而不是公诉方所认为的盗窃罪。
审判长：下面请双方发表第三轮辩论意见。公诉人是否还有新的辩论意见？
公诉人：有。在本案中许霆第一次取款1000元，其帐户实际仅扣1元。这是因为自动取款机出现异常，无意中提取来的，可以认定为民法上的不当得利。许霆多占银行的999元，银行可以通过民事救济途径要求其返还。但是在第一次取款并查询了余额后，仍基于非法占有为目的，再次取款，这已经是一种恶意侵占他人财产权益的侵权行为，当该侵权行为达到了严重的社会危害程度，触犯了刑事犯罪法律，就构成了犯罪。因此其行为构成了盗窃罪。证据虽然出现了混乱，但仍然是原始数据，是客观的，是不能怀疑的。同时证据的混乱只是ATM机程序升级造成的，并不会影响原始数据的生成，因此辩护人的辩护意见难以成立！
审判长：公诉人，是否还有新的辩论意见？
公诉人：是的，审判长，既然公诉方提供的证据出现了瑕疵，那么根据存疑时有利于被告人原则，这一证据应不予采信。
审判长：辩护人是否还有新的辩护意见？
辩护人：没有。
审判长：好的。现在法庭辩论阶段结束。下面由被告人许霆发表最后的陈述。
许霆案判决书
(2008)穗中法刑二重字第2号
本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170资取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定判决如下:
一、被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年5月14日起至2012年5月1止4日。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内向本院缴纳)。
二、追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。 本判决依法报请最高人民法院核准后生效。 审判长 审判员
书记员
2008年2月14日
心得体会
进入大学两年多来，我们专业陆陆续续学习了《法理学》﹑《民法学》﹑《刑法学》、《民事诉讼法》和《法律文书》。上一个星期，我与同学共同举办模拟法庭。这也算是我们进入大学两年多来，学习法律知识的一次大总结。
这不但是我第一次参与到庭审中来，还非常荣幸的当了一回证人。这可以说是我人生的一次非常美妙的体验，心得体会自然是颇多，真有一种迫不及待的要与大家分享喜悦心情的冲动。
许霆案由于许霆发现银行取款机的漏洞而导致自己违法犯罪，同学们试图还原庭审现场
我们感叹社会多纷争！我们在感叹之余，是否想过至少在自己一方，很多纷争都是可以避免的。只要我们坦然点，只要我们阔达点，不该是自己的东西坚决不要；是自己的东西，但是不涉及原则性根本性的，并且可以让以的东西，我们适当让与。这样，至少在我们自己的生活中减去了因为过分要求而带来的纷争。
生活需要智慧。把人家的东西争抢过来只能满足自己的小心眼，懂得放弃往往是更大的智慧。话说到这一点子上，我倒觉得生活得智慧点也很容易。想着欺诈或者欺负别人时勇于放弃就可以了。更何况，放弃的又不是自己的东西。这个借花献佛也是很高的智慧喔！ 那什么是无知呢？因为当事人没有基本的法律知识，当其遇上了一些看似不平的事情，就想当然的以为应该怎么样，于是蠢蠢欲动的、或者是贸贸然的糊里糊涂的就进行诉讼了。而令人啼笑皆非的是，当当事人认识到了相关的法律问题之后，就不会坚持自己的立场，以至于悻悻然地放弃自己的诉讼请求了。 毕竟，学到的东西是自己的。
自己亲手做的蛋糕，永远比争抢来的来得多来得香！
人性的弱点，为什么就不能为着共同的利益而至少暂时克服呢！？呵呵，人就是这样，在是是非非面前往往不明智，甚至是愚蠢。
同样的法律事实，不同的律师或者不同的当事人，往往会有不同判决。这是为什么呢？难道是法官贪赃枉法？
这并不是说法官枉法，而是公正审判之下的必然结果。 首先说到法官，法官的职责就是公正审判：“不告不理”是我国法院受理民事纠纷的一个基本原则，也就是说民事纠纷需要当事人告上了法庭，法庭才会受理，也即是告了才理，当事人告什么法院就受理什么，当事人不告的部分或者全部法庭万不能自作主张。真可谓兵来将挡，水来土掩。然后法院根据审出来的事实依法判决。
既然法官正确的认定事实，并且依法判决，那么同样的法律事实又为什么还会有不同的判决呢？因为不同的律师或者不同的当事人会有不同的诉讼请求。法官是根据认定的法律事实，依照法律条文，结合诉讼当事人的诉讼请求来判决的。法律条文，法律事实与诉讼请求，三者任何一个有所不同，都将可能导致最后判决的不同。所以说，为了赢得诉讼，一个好的律师对于当事人来说，真可谓非常重要。 律师不但应该具备良好的业务素质，还应该具备出色的谋略。怎么说呢？正如上面所说，业务素质不好的律师非常容易糊里糊涂的就输掉了官司，所以也就不必多说这一点了。
具备了好的业务素质，为什么还必须具备出色的谋略呢？在此我们先抛弃人的因素，一个判决是由法律条文，法律事实与诉讼请求决定的。三者任何一个变化，都将可能导致最后判决的变化。那么，如何把握好三者的关系，从而让最后的判决朝着我们设计的方向迈进呢？这就是需要谋略来解决的问题了。同样的法律事实，着眼于不同的角度，就可以适用不同的法律条文；同样，不同的诉讼请求，也会引导法官适用不同的法律条文，从而影响着判决的走向。
面对纠纷的时候，我们应该问问自己我们理想的判决是怎么样的。为了取得我们理想的判决，面对这一系列的法律事实，我们应该把握好诉讼请求的切入点，以便适用有利于我们的法律条文，从而达到取得我们理想的判决的目标。
律师，学好法律，也应该学好谋略。 最好是用谋略来做我们的事业！
在我看来，许霆虽然是有恶意，但明显量刑过重，许霆在出错的ATM取钱的行为缺乏期待可能性，贪小便宜是绝大部分人有的一种心态，总想不劳而获。但许霆也有不同的地方，他取款17万之多，应该受到法律的制裁，但究竟是何罪，争议很大。可能存在法律漏洞，结合许霆当时的心态，综合分析犯罪动机，社会危害性大小来做出公平的判决。
最后综述
不同的人当然也会用不同的眼光来审视法庭审判。生活在永远的进行，而笔却总应该停下来了，言有尽而意无穷。总而言之，以许霆为鉴，遵纪守法，克制私欲。
通过参与这次模拟法庭，我深感构建法治社会多艰，有很多地方不够完善。总之一句话：当前中国的法律理论和实践吸收不协调。我们任重道远。
曹奥 1008402004
