名人虚假广告代言法律问题探究
100506010013 郑晓辰
摘 要：近年来，名人做广告已经是司空见惯的事情了，其中名人代言的虚假广告也是层出不穷，致使消费者的利益受到损害。本文立足于新《中华人民共和国食品安全法》有关规定，结合我国当前实际情况，介绍名人广告代言的含义，名人虚假广告代言的认定，借鉴国外相关法律规定，探究我国对名人虚假广告代言应设立的相关法律规范和违法责任认定及责任承担的问题。
关键词：名人代言；虚假广告；法律规制；法律责任
一、引言
近几年来，我国由明星出任形象代言人的做法在广告界非常普遍，尤其是在医疗、医药、保健品、化妆品等较为敏感的领域，由于涉及使用效果等可衡量因素，名人代言的产品经常出现夸大虚假宣传的现象。例如，2005年年初，解晓东、唐国强代言的北京新兴医院电视广告被北京市列为十大虚假广告之一，在北京范围内遭到全面禁播。前不久，宝洁公司的SK－Ⅱ及其代言人刘嘉玲就被一名消费者以虚假宣传为由告上法庭。而陈小艺母子为三精牌葡萄糖酸钙口服溶液代言的台词也屡遭争议，并在这次广告整顿中率先被禁①。
名人代言虚假广告的现象已成为当今社会值得关注并应当深入分析的问题，政府及其有关部门有必要采取相应救济措施来保障受虚假广告欺骗的消费者的合法权益。
二、名人虚假广告代言的认定
（一）名人广告代言的概念
① 金天：“北京打击违规广告从明星开刀”，《经济参考报》，2006年6月。
1 名人广告代言，又称证言广告，指名人在商业广告中，利用自己的形象、表演、信誉及知名度等自身资源，借助广播、电视、报刊等各种形式的媒介，为其所代表的企业，直接或间接地向消费者宣传并推销商品或服务的一种商业行为②。
（二）虚假广告的含义
西方许多国家和地区的广告法规、自律规则对虚假广告的涵义有相当明确的界定，而前我国现行法律、法规对此却没有明确界定，在《广告法》、《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》中的相关规定，也只提到广告应当真实，至于什么是真实、如何判断广告的真实却并未提及。
笔者认为，虚假广告的涵义应界定为：广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人为牟取非法利益而在广告中采用欺诈性的手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，导致或足以导致消费者或者其他经营者的合法权益受到侵害的广告。
（三）名人虚假广告代言的特征
1．名人利用自身的知名度
名人，属于社会公众人物，具有较高的社会知名度，他们常常拥有大批崇拜者，名人的光辉使广告宣传有较大的影响力，广大消费者往往会主动接受这类广告信息。
2．通过媒介宣传的商业广告
广告作品必须通过一定的载体对外展现,通常具有可复制性。广告代言人可利用报纸、杂志、广播、电视、网络等传播媒体以文字、声音、静态影像、连续动作等形式进行代言活动。
3．名人有偿代言
广告代言人的代言不是无偿的，广告代言人通过表演，多数情况下会获得显性对价,但有时得到的也会是隐性对价，决定广告代言人必然获取对价的关键因素在于广告主强烈的营利愿望。
4．广告内容是为了宣传产品的服务
在广告代言活动中，名人不是以自己的名义,也不是为了宣传自己,而是作为某一特定产品或企业的“发言人”，按照广告主的要求对其产品或企业进行宣传， ② 蒋嘉柠、王嵛.：“名人虚假广告的寻租经济学分析”，《特区经济》, 2006第24期。.
2 提高产品知名度, 塑造产品的品牌形象及促进销售并达到一定的效果，使广大消费者会主动接受这类广告信息。
三、国外名人虚假广告代言的法律规制
英美法系国家纷纷通过立法及判例形式对名人虚假广告代言进行了严格的法律规制。
美国《广告法》规定：凡是证言性质的广告,内容必须有真人真事为证，如果情况不实，就要按虚假广告处理，处以重罚。英国在《广告标准和实践法规》中，对广播、电视中的证人广告要求证词必须属实，不可造成误解。《加拿大广告标准准则》第7条对代言、推荐或证明某产品或服务作了明确规定，代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者，广告相关信息须有充分事实依据，绝不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事处罚。
对于证言广告的法律责任，大陆法系国家，如德国、法国、日本等也对此制定了相关的法律制度。
德国规定广告不得误导大众，如药品广告涉及的疗效与实际不符即为误导。法国法律则规定代言虚假或欺骗性广告，将被判处罚款和(或) 两年徒刑，罚款最高额可达违法广告费用的一半。在日本，如果明星代言的产品属于伪劣产品，明星本人则会名声扫地，除了需向社会公开道歉外，还会很长时间找不到任何工作。
此外，国际广告准则，如《国际商会广告自律准则》中也不乏相关规定。 正是有了这些对名人代言广告给予约束的法律规定,才使有些名人因广告的虚假证词而受到法律的惩处，名人做广告才不会毫无顾忌。
四、我国名人虚假广告代言的现状及法律发展方向
（一）我国名人虚假广告代言的现状
目前，我国名人代言虚假广告的现象十分严重。北京市中医管理局2005年曾对中医医疗广告进行调查，结果发现平均100条中医医疗广告中，符合广告法 3 律要求的仅占0.8%。山东、广西2004 年医疗广告监测表明，90%以上的医疗广告违法③。而中国保健品协会的一项调查也显示，在中国保健食品市场上，每4个产品就至少有一个属于假冒产品，而与之形成鲜明对比的是，保健食品的销售对广告的依赖程度越来越高，广告费用占销售成本的比例越来越大。
与名人代言虚假广告猖狂现象相对应的却是我国目前相关法律制度的空缺和不完善。目前，《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》以及《刑法》相关法律只规定了广告主、广告经营者及广告发布者三类责任主体，但对广告代言人，没有相应的法律规定。如此无法可依的现状根本无法杜绝名人代言虚假广告的现象，这不能不说是法律的缺漏和需待完善之处。
（二）预防名人代言虚假广告的有关立法完善
1．在《广告法》等其他相关立法中专门设置广告代言人法律制度
首先，扩大广告责任主体的范围。除了由广告主、广告经营者、广告发布者承担责任以外，通过修改《广告法》，增加“广告代言人”为虚假广告的责任主体，名人在广告活动中要对自己的行为承担相应的法律责任，进而达到预防和打击名人代言虚假广告、维护消费者利益的目的。
其次，要明确名人在代言广告中承担的法律责任。我们应当借鉴国外的做法，如果名人为虚假广告代言，肯定要承担相应的民事和行政的法律责任，如果该虚假广告的产品导致他人受到人身伤害或财产损失，还可能被追究刑事责任。
最后，限制名人广告的范围。例如，新《药品广告审查办法》中将明确规定, 药品广告不得使用国家机关、医药科研单位、医药院校、学术机构、医疗机构及其工作人员、专家、学者、医务人员和患者的名义作证明。这一举措将使名人与良莠不齐的药品广告划清界限，斩断了假冒伪劣药品凭借名人来欺骗消费者的利益传导链条，也更有助于维护名人良好的社会形象。
2．规范广告代言合同，并增设代言人对其所代言广告内容合法性和真实性审查的义务
可以参照目前法律对广告经营者和广告发布者的相关规定，要求名人在代言产品之前，必须对所代言的产品进行充分了解，主要包括：熟悉所代言产品的相关信息，查看产品的检验检查官方文件，特别是产品质量和禁忌注意事项等关键 ③ 李秀明：“明星代言亟待法律规范”，《中国工商报》，2005年6月7日第1版。
4 因素，这也应该是明星向消费者推荐产品的前提。并且应当与代言企业签订质量连带保证，约定对于所代言产品发生质量问题的，名人对外应当如何承担责任，对内应当如何向企业责任主体追偿等等。例如，此次《食品安全法草案》增加规定，个人在广告中向消费者推荐不符合食品安全标准的食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。
（三）名人代言广告法律责任认定及相关法律后果
1．民事责任
名人代言虚假广告是一种侵权行为，名人是共同侵权人，应承担民事责任。名人在做广告时，应该对推荐商品、服务的性能特点等有一定程度的了解。如果名人为了经济利益，严重误导消费者，应当认为其主观上具有欺骗或误导的故意.。在诉讼活动中，代言人须对其在广告中所说的话的真实性负举证责任。如果其无法举证证明其在广告中所说得话都是真实的，他就必须为他的行为产生的损害负责，和广告主、广告经营者、广告发布者等其他广告主体承担连带责任。例如，美国黑人明星杰克逊给百事可乐做广告，但被人揭发他根本就不喝百事可乐，结果在当年就被评为知名度高但是最不受欢迎的艺人，而且还受到了巨额的罚款④。
具体而言，可以修改《广告法》第38条，将其补充至：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称地址的,应当承担全部民事责任。社会团体、其他组织者或广告代言人，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”名人承担民事责任的方式主要是赔偿责任，但也还可以是公开赔礼道歉等形式，这种责任使得名人的不法行为处于广大民众的监督之下，名人将更好的约束自己。
2．行政责任
具体而言，包括罚款和禁止从事公众活动两种行政责任。名人参与代言活动，目的就是为了获得经济利益，罚款可以从经济上对其进行处罚，从而收到良好的 ④ 常俊丽：“名人承担虚假广告民事责任探析”，《开封教育学院学报》，第28 卷第1 期，2008 年3 月20 日。
5 效果。同时，名人为保持其影响力，必须保持一定的曝光率，降低其曝光率会影响到其个人形象和经济利益，因此，对于代言虚假广告的名人，应当禁止其参与公众活动,包括公开演出、代言广告、发行唱片、参加电视电影拍摄等。
例如，将《广告法》第37 条的规定补充为：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布、以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者、广告代言人没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
3．刑事责任
在立法较先进的国家，法律规定在一定情形下可追究名人的刑事责任。例如法国电视主持人吉尔贝，因为为一种戒指做广告而获刑入狱⑤。对于名人明知广告用语和内容虚假，仍然做宣传，名人就起到助纣为虐的作用，危害社会，情节严重的，可以以虚假广告罪、广告诈骗罪等追究刑事责任，并处罚金。国家应通过刑事手段威慑、遏止名人肆意代言虚假广告，使名人因代言虚假广告付出惨重的代价，让其得不偿失，不敢再践踏法律的禁区。
⑤ 徐庆松：“以法治视角审视‘明星广告代言’”，《法制与社会》，2008年4月。
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参考文献
[1]刘莉:“伯乐相马与明星广告”，《商业文化》，2006年第1期。
[2]赵文博：“浅论虚假广告代言人的法律责任”，《法制与经济》，2008年第11期。 [3]高志宏：“广告代言人的法律地位及其责任”，《兰州商学院学报》，2007年第6期。
[4]张晓明：“针对名人代言广告的思考”，《消费导刊·学术要论》，2008年第5期。
[5]钟金、谢乒：“论我国名人代言虚假广告的法律责任”，《华东交通大学学报》，2007年第6期。
[6]徐庆松：“以法治视角审视‘明星广告代言’”，《法制与社会》，2008年4月。 [7]常俊丽：“名人承担虚假广告民事责任探析”，《开封教育学院学报》，第28 卷第1 期，2008 年3 月20 日。
[8]李秀明：“明星代言亟待法律规范”，《中国工商报》，2005年6月7日第1版。 [9]赵雅文、樊丽：“明星虚假广告与广告道德的建立”，《新闻实践（业界关注）》，2004年11月。
[10]李伟：“虚假代言广告民事责任基本问题”，《科技与法制》，2008年第3期（下）。
